臺灣高等法院民事判決 99年度上字第117號上 訴 人 丙○○
丁○○兼上列一人法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 黃暖琇律師
邱育彰律師被 上訴 人 甲○○
乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年11月21日臺灣桃園地方法院98年度訴字第43號第一審判決提起上訴，經本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應將桃園縣○○鎮○○段辛○○段七八０地號土地（面積一七六０平方公尺）所有權應有部分五分之二移轉登記與被上訴人乙○○所有，再由被上訴人乙○○分別將上開土地所有權應有部分各五分之一移轉登記與上訴人丙○○、丁○○所有。
被上訴人甲○○應將前項土地所有權應有部分五分之三移轉登記與被上訴人乙○○所有。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場 ， 核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○於民國（下同）81年8月2日向訴外人己○○購買坐落桃園縣○○鎮○○段辛○○段 780地號土地 （地目田，面積1,760平方公尺，下稱系爭土地），，借名登記為被上訴人甲○○所有。嗣被上訴人乙○○於82年 6月16日簽立承諾書（下稱系爭承諾書），承諾將系爭土地所有權應有部分5分之1贈與三子即上訴人丙○○；又於85年間向其前妻即上訴人戊○○表示願將系爭土地所有權應有部分5分之1贈與四子上訴人丁○○，並於85年 7月15日在系爭承諾書親書附註㈠：「…但出售所得土地價款，願撥新台幣（下同） 120萬元予丙○○及丁○○做為教育經費」，業經上訴人戊○○以法定代理人之身分代為允受。上開贈與立有字據，且係為履行法定扶養義務及道德上之義務。乃被上訴人乙○○迄未履行上開贈與契約，其已陷於無資力，又怠於行使其對被上訴人甲○○終止借名登記契約及返還系爭土地之請求權，是上訴人丙○○、丁○○為保全債權，自得代位被上訴人乙○○對被上訴人甲○○為終止借名登記契約之意思表示，並代位請求被上訴人甲○○返還系爭土地所有權應有部分5分之2予被上訴人乙○○，並由被上訴人乙○○將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記與上訴人丙○○、丁○○。又上訴人丙○○自00年00月00日出生之日起，上訴人丁○○自00年 0月00日出生之日起，均由母親即上訴人戊○○獨立撫養迄今（按：上訴人戊○○與被上訴人乙○○於77年11月 5日離婚，上訴人丁○○係於彼二人離婚後出生，業經被上訴人乙○○認領），被上訴人乙○○身為人父，係資深執業律師，卻未盡扶養義務，依其經濟能力，應負擔上訴人丙○○、丁○○扶養費之3分之2，參酌行政院主計處公布桃園縣地區平均每人每月消費支出金額，上訴人戊○○得請求被上訴人乙○○返還代墊扶養費之不當得利金額至少為344萬7,509元，屢經催討，均未獲給付，是上訴人戊○○為保全債權，亦得代位被上訴人乙○○對被上訴人甲○○為終止借名登記契約之意思表示，並代位請求被上訴人甲○○將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人乙○○等情，爰本於贈與契約關係（上訴人丙○○、丁○○部分）、不當得利之法則（上訴人戊○○部分）、民法第 242條前段規定及終止借名登記契約後之法律關係，求為判命：㈠被上訴人甲○○應將系爭土地所有權應有部分5分之2移轉登記與被上訴人乙○○所有，再由被上訴人乙○○分別將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記予上訴人丙○○、丁○○（上訴人丙○○、丁○○之請求）。㈡被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人乙○○所有（上訴人戊○○之請求）。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡、㈢之訴部分廢棄。㈡被上訴人甲○○應將系爭土地所有權應有部分5分之2移轉登記與被上訴人乙○○所有，再由被上訴人乙○○分別將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記與上訴人丙○○、丁○○所有（前段為上訴人全體之請求，後段為上訴人丙○○、丁○○之請求）。㈢被上訴人甲○○應將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉登記與被上訴人乙○○所有（上訴人戊○○之請求）。（上訴人另請求被上訴人乙○○塗銷其就系爭土地所設定最高限額 800萬元抵押權部分，業經原審判決駁回，未據上訴人一併聲明不服，已告確定，茲不贅述）。
被上訴人乙○○在原審以：系爭土地為伊與被上訴人甲○○共有，二人為隱名合夥關係，並非借名登記關係，而伊就系爭土地僅有所有權應有部分2分之1；伊固承諾將伊所享有系爭土地之權利各5分之1即系爭土地所有權應有部分各10分之
1 贈與上訴人丙○○、丁○○作為紀念，並同意將來移轉登記予上訴人丙○○、丁○○，但非為履行扶養義務而為贈與，上訴人丙○○、丁○○竟以訴訟方式請求，伊難以同意，爰依法撤銷該贈與之意思表示，故上訴人丙○○、丁○○之請求，即失依據。又伊確有給付丙○○、丁○○之扶養費，上訴人戊○○之請求，亦屬無據等語置辯。被上訴人甲○○則在本院具狀以：系爭土地係伊與被上訴人乙○○合夥購買，因伊具有自耕農身份，故暫停登記在伊名下，乙○○就系爭土地僅有所有權應有部分2分之1，上訴人竟請求伊將該土地所有權全部移轉登記予乙○○，就超過部分應屬無據等語，資為抗辯，並聲明求為判決：上訴駁回。
三、經查上訴人戊○○與被上訴人乙○○原為夫妻（已於77年11月 5日離婚），育有兩子即上訴人丙○○（00年00月00日生）、丁○○（00年 0月00日生，丁○○係於戊○○、乙○○離婚後出生，業經被上訴人乙○○認領），彼等離婚後，由上訴人戊○○擔任上訴人丙○○、丁○○之監護人等事實，有結婚登記申請書、結婚證書、離婚登記申請書、協議離婚書、台灣桃園地方法院98年度家訴字第 109號及本院98年度家上字第46號民事判決可稽（見本院卷103至106、237至244頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、關於上訴人丙○○、丁○○請求部分：㈠按贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之
意思表示，經他方允受而生效力。又以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。又贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之，，88年4月21日修正、同年5月5日施行前民法第406條、第407條、第408條第1項、第2項定有明文。又民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此為民法債編施行法第
1 條所明定。又當事人間對於無償給付不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院41年台上字第 175號、40年台上字第1496號判例參照，上開判例雖因民法第407條已於88年4月21日公布刪除而經公告不再援用，惟就上開條文修正施行前所訂立之贈與契約，仍得加以援用）。
㈡經查，上訴人丙○○、丁○○主張被上訴人乙○○於82年
6 月16日簽立系爭承諾書，承諾將其所有借用被上訴人甲○○名義登記之系爭土地所有權應有部分5分之1贈與上訴人丙○○，又於85年間向上訴人丁○○之法定代理人即上訴人戊○○承諾願將該土地所有權應有部分5分之1贈與上訴人丁○○，並於85年 7月15日在該承諾書親書附註㈠：
「…但出售所得土地價款，願撥 120萬元予丙○○及丁○○做為教育經費」之約定，由戊○○以法定代理人之身分代為允受之事實，業據其提出系爭承諾書、系爭土地登記謄本及錄音譯文為證（見原審卷10、11、13頁及本院卷22
5、226頁）。雖被上訴人抗辯：系爭土地為被上訴人二人合夥購買，被上訴人乙○○就系爭土地僅有所有權應有部分2分之1云云。惟查，被上訴人乙○○先後曾於82年 6月16日出具系爭承諾書內載：「立承諾書人乙○○於81年 7月 2日（公契約係記載原因發生期81年8月2日），向己○○承購系爭土地、地目田、13等則、 面積1,760平方公尺，因屬農牧用地，乃借用有自耕能力者甲○○先生名義，以信託關係方式，將土地所有權移轉登記在甲○○君名義下…」，有該承諾書可考（見原審卷13頁）；又於89年 4月27日出具同意書予上訴人戊○○，內載：「立同意書人乙○○就系爭土地乙筆，因屬農業用土地，於從現況所有權人『甲○○』君名義下，辦理土地所有權名義移轉登記予乙○○名義後 3日內，立同意書人將應以無條件…」，有該同意書可按（見本院卷235頁）；又於89年5月28日出具土地使用同意書內載：「…同意使用之土地標示：桃園縣○○鎮○○段辛○○段第 780地號。……（右開土地實質所有權人係乙○○）。…」，亦有使用同意書可稽（見本院卷 236頁），均已載明系爭土地為被上訴人乙○○所有，而從未提及其就系爭土地僅有所有權應有部分 2分之1 。且被上訴人甲○○與上訴人戊○○談話時，亦承認系爭土地為被上訴人乙○○借名登記，業據上訴人戊○○提出錄音譯文可稽（見本院卷225、226頁）。復經徵諸上訴人前已於98年 6月19日寄發存證信函向被上訴人甲○○表示代位終止借名登記契約，有該存證信函可稽（見原審卷198至200頁），未據被上訴人甲○○提出異議；上訴人戊○○前對被上訴人甲○○聲請假處分，經台灣桃園地方法院以97年度裁全字第5011號裁定以上訴人戊○○供擔保為條件，命被上訴人甲○○對於系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租其他一切處分行為之假處分，有假處分聲請狀及台灣桃園地方法院97年度裁全字第5011號民事裁定足按（見原審卷173至176頁、本院卷227頁）， 亦未據被上訴人甲○○提起抗告聲明不服；而上訴人提起本件訴訟後，被上訴人甲○○在原審未到場或具狀爭執，及至本院準備程序終結後，始提出書狀抗辯乙○○就系爭土地僅有2分之1權利，未據舉證以實其說，顯係附和被上訴人乙○○之說詞，不足憑取。是上訴人主張系爭土地確屬被上訴人乙○○一人所有，應屬可取。又被上訴人乙○○已自認係將其就系爭土地權利之各5分之1贈與上訴人丙○○、丁○○（見原審卷 138頁），足見上訴人主張被上訴人乙○○承諾將系爭土地所有權應有部分各5分之1贈與上訴人丙○○、丁○○之事實，自屬可信。又上開贈與契約係成立於民法債編修正施行前，應適用修正前民法之規定，是被上訴人乙○○雖尚未將贈與標的不動產即系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記予上訴人丙○○、丁○○，但該贈與契約仍發生一般契約之效力，被上訴人乙○○應受該贈與契約之拘束，負有移轉上開所有權應有部分予上訴人丙○○、丁○○之義務。
㈢雖被上訴人乙○○已以原審答辯㈢狀表示撤銷系爭贈與（
見原審卷181頁）。惟系爭贈與契約係先後成立於82年6月16日（丙○○部分）及85年間（丁○○部分），業如前述，則有關該贈與之撤銷，應適用88年 4月21日修正前民法第 408條之規定。經查，被上訴人乙○○於系爭承諾書內載明：「…立承諾書人（指被上訴人乙○○）願將上開土地（指系爭土地）權利5分之1予三子丙○○…」，並經上訴人丙○○之法定代理人即上訴人戊○○代為允受，已如前述，並有系爭承諾書可稽（見原審卷13頁），是被上訴人乙○○與上訴人丙○○間之贈與契約即屬立有字據之贈與，依修正前民法第408條第2項之規定，雖贈與人尚未交付贈與物，仍不得撤銷其贈與。又被上訴人乙○○承諾贈與系爭土地所有權應有部分5分之1予上訴人丁○○部分，雖未單獨作成書面字據，僅由被上訴人乙○○以言詞表示願將系爭土地所有權應有部分5分之1贈與丁○○，並由法定代理人戊○○代為允受，被上訴人乙○○嗣於85年 7月15日在系爭承諾書親書附註㈠記載：「…但出售所得土地價款（指被上訴人乙○○如將系爭土地出售所得之價款），願撥 120萬元予丙○○及丁○○做為教育經費」，惟揆諸上開允諾及附註意旨，足見被上訴人乙○○先前承諾贈與系爭土地所有權應有部分5分之1予上訴人丁○○，目的在於提供上訴人丁○○教育經費，顯係為履行道德上之義務而為贈與，依修正前民法第408條第2項之規定，被上訴人乙○○亦不得撤銷此部分贈與。
㈣復按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第 990號判決意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第 242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第 243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第 240號判例參照）。經查，被上訴人間約定由被上訴人乙○○將其所有系爭土地，借用被上訴人甲○○名義登記為所有權人，彼二人間即成立借名登記契約，則被上訴人乙○○類推適用民法549條第1項之規定，得隨時終止借名登記契約。茲被上訴人乙○○怠於對被上訴人甲○○行使終止借名登記契約之權利，致遲延未能履行將系爭土地所有權應有部分各5分之1贈與上訴人丙○○、丁○○之義務，則上訴人丙○○、丁○○為保全其債權，於98年 6月19日寄發存證信函予被上訴人甲○○，代位被上訴人乙○○向被上訴人甲○○表示終止借名登記契約（見本院卷 203頁背面之存證信函），自無不合。嗣上訴人丙○○、丁○○再本於贈與契約關係、民法第
242 條前段規定及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人甲○○將系爭土地所有權應有部分5分之2返還移轉登記與被上訴人乙○○所有，再由被上訴人乙○○分別將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記與上訴人丙○○、丁○○所有，應屬有據。
五、關於上訴人戊○○請求部分：㈠按直系血親相互間互負扶養之義務，民法第1114條第 1款
定有明文。又父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來，父母縱因協議離婚而分居，仍對父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費均應分擔，此項扶養費與家庭生活費並非完全相同。因此，父母之一方單獨支付子女之扶養費，且他方有扶養能力時，一方非不得依不當得利之規定，請求他方償還其代墊之扶養費（最高法院99年度台上字第 851號判決意旨參照）。
上訴人戊○○主張上訴人丙○○、丁○○為伊與被上訴人乙○○所生之子，伊與被上訴人乙○○已於77年11月 5日離婚，而上訴人丙○○自00年00月00日出生之日起，上訴人丁○○自00年 0月00日出生之日起（按上訴人丁○○業經被上訴人乙○○認領），均由伊獨立撫養迄今，該扶養費之3分之2應由被上訴人乙○○負擔，伊已另訴請求被上訴人乙○○返還代墊扶養費之不當得利344萬7,509元，業經台灣桃園地方法院以98年度重家訴字第 7號返還不當得利事件受理在案之事實，業據其提出民事辯論意旨狀為證（見本院卷81至90頁）。被上訴人乙○○未據舉證以實其說，徒空言抗辯伊有給付丙○○、丁○○之扶養費云云，尚難憑取。又上訴人戊○○請求返還上開不當得利之金額，係參酌行政院主計處公布桃園縣地區平均每人每月消費支出金額計算（見本院卷83至85頁），尚屬合理；而被上訴人乙○○為執業律師，較諸現為家管之上訴人戊○○（見本院卷 241頁本院99年度家上字第46號民事判決之記載）而言，其謀生能力應屬較佳，是被上訴人乙○○就上訴人丙○○、丁○○之扶養費，縱非如上訴人戊○○主張應負擔3分之2，至少仍應負擔2分之1，是上訴人戊○○所得請求被上訴人乙○○返還不當得利之金額，至少仍有 200餘萬元。
㈡復按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行
者之間，須有債權債務關係之存在，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院94年度台上字第 301號判決意旨參照）。經查，被上訴人乙○○於98年度之財產總額僅有44萬5,400元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽 （見本院卷73頁）。而被上訴人乙○○對訴外人庚○○負有 120萬元之債務，由被上訴人甲○○提供系爭土地設定 120萬元抵押權以為擔保，有土地登記謄本足按（見本院卷 228頁）；又經本院以99年度家上字第46號判決命其應給付上訴人丁○○6萬元，並自98年12月1日起至丁○○於103年9月11日成年時止，按月給付丁○○ 1萬元確定，亦有上開判決及確定證明書可稽（見本院卷241至245頁）。是被上訴人乙○○之資力顯已不足清償其債務，而其又怠於向被上訴人甲○○行使終止借名登記契約，請求返還系爭土地之權利，則上訴人戊○○為保全其返還不當得利之金錢債權，於98年 6月19日寄發存證信函予被上訴人甲○○，代位被上訴人乙○○向被上訴人甲○○表示終止借名登記契約（見本院卷 204頁之存證信函），即無不合。是上訴人戊○○本於不當得利之法則、民法第 242條前段規定及終止借名登記契約後之法律關係，請求被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記與被上訴人乙○○所有（其中請求移轉所有權應有部分5分之2部分，與上訴人丙○○、丁○○之前開請求競合），亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於贈與契約關係（上訴人丙○○、丁○○部分）、不當得利之法則（上訴人戊○○部分）、民法第
242 條前段規定及終止借名登記契約後之法律關係，請求㈠被上訴人甲○○應將系爭土地所有權應有部分5分之2移轉登記與被上訴人乙○○所有，再由被上訴人乙○○分別將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記與上訴人丙○○、丁○○所有（前段為上訴人全體之請求，後段為上訴人丙○○、丁○○之請求）；㈡被上訴人甲○○應將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉登記與被上訴人乙○○所有（上訴人戊○○之請求）之部分，自屬應予准許。原審未詳予審酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。