臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1179號上 訴 人 黃啟祐訴訟代理人 施淑貞律師
嚴心吟律師被 上訴人 昱晶能源科技股份有限公司法定代理人 潘文炎訴訟代理人 洪珮琪律師
王儷倩律師王乙凡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年9 月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2023號第一審判決提起上訴，本院於101 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊自民國（下同）95年10月起至99年2 月止受僱於被上訴人
擔任研發製程資深工程師。被上訴人為準備上市，於95、96年時進行增資，並提撥部分股份供員工認購。上訴人因看好被上訴人未來榮景，陸續於：⑴95年12月現金增資時認購9,
000 股，並於同年月25日繳清股款新台幣（下同）1,125,00
0 元。⑵於96年5 月間認購6,000 股，並於同年月2 日繳清股款756,000 元。⑶於96年10月30日（即上市前3 日）認購3,000 股，並於當日繳清股款。被上訴人於前兩次現金增資募集之認購意願書上，印製「本次現增股份，限制轉讓至上市（櫃）為止，惟最長不超過二年，並全數保管暫不發放」等文字。被上訴人於前述第三次認股時之認股通知單上，亦清楚記載：「本次現金增資員工認股並繳款，本公司將於上市當日匯入員工個人之集保帳戶內」。依上開說明，被上訴人倘於上訴人認股後二年內掛牌上市，依約應於「掛牌上市」時，給付股票予上訴人。惟被上訴人於96年11月2 日掛牌上市當日，僅給付上訴人第三次認股之3 張股票，並未給付其餘15張股票（下稱系爭股票）。被上訴人遲至97年2 月4日始將系爭股票撥入上訴人之帳戶，應負給付遲延損害賠償責任。
㈡上訴人於97年2 月4 日收受系爭股票，但因97年2 月4 日適
逢台股春節封關期間（2 月1 日至11日），開關後之第1 日及第2 日（97年2 月12日、13日）均為上午9 時一開盤隨即跌停。跌停價產生後投資人固可繼續委託買賣，惟市場上能達到價格合意而成交之機率極低，對於不知被上訴人何時才會發放系爭股票之上訴人而言，無異於完全無法處分系爭股票。故上訴人事實上得處分系爭股票之首日為97年2 月14日。
㈢上訴人本得於被上訴人上市掛牌日取得系爭股票，亦有足資
確定之客觀情事可認上訴人有即時處分系爭股票之計畫。上訴人以「被上訴人上市掛牌日之價格」與「第一個可交易日之價格」計算其所失利益，符合損害賠償制度之原理。系爭股票於96年11月2 日上市當日之收盤價為每股397 元。上訴人於97年2 月4 日取得系爭股票時適逢台股春節封關期間（
2 月1 日至11日），開關後之第一個可交易日（97年2 月14日）之收盤價則已慘跌至每股198 元，每股價差高達199 元。上訴人自97年2 月14日起得處分系爭股票後，為避免損失擴大，僅得利用價差交易，至97年3 月26日上訴人已將系爭15張股票全部出售。
㈣上訴人因被上訴人無故遲延給付系爭股票逾3 個月之久，其
所失利益應為2,985,000 元（計算式：15000 股X （397 元（即上市日收盤價）－198 元（即第一個可交易日收盤價）＝0000000 元）。被上訴人無故違反其與上訴人間之認股協議，致上訴人損失鉅額之股價利益，爰依民法第229 條第1項、第231 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償因遲延所生之損害及法定利息。
㈤求為判決：
⒈被上訴人應給付上訴人2,985,000 元，及自96年11月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於95年4 月27日之95年度股東常會中，經股東決議
通過「申請股票上市（櫃）案」。被上訴人依法當應遵循股東會之決議，切實執行「申請股票上市（櫃）」案，以謀求公司及全體股東之利益。同時，證券承銷商依據當時「承銷商辦理初次上市（櫃）案件承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」及證券商同業公會94年7 月22日中證商電字第0940001228號函等證券相關法令，乃要求被上訴人應提交一定比例之股數（已發行股份總數之80%） ，於掛牌後一定期間內（三個月至六個月內），至臺灣集中保管結算股份有限公司集中保管，否則將無法承銷被上訴人公司之股票。
㈡因被上訴人之股權相當分散，由公司逐一協調特定股東自願
集保達已發行股份總數之80% ，恐有事實上之困難，且將影響上市時程。被上訴人為順利上市，乃於96年2 月12日96年第一次股東臨時會中，通過案由：「配合公司申請股票上市之需要，擬向全體股東提供自願集保並出具承諾書案，除因登錄興櫃依法提撥予輔導券商之股數外，基於股票申請上市相關法令規定，由全體股東配合辦理自願提供全部股票集保
3 至6 個月（依目前實收資本額，需提供80% 股票）。為使公司股票順利上市，創造股東最大利益，請股東即日起配合公司上市規劃時程，將股票交由公司之券商集中保管。股東出具自願集保承諾書，將其全數持股自願集中保管至上市後
3 至6 個月」之議案，並由全體出席股東無異議通過。被上訴人基於該股東會決議，將承諾書發予各員工，配合辦理3個月之自願集中保管限制。
㈢系爭股票之認購，有關附加之保管、買回條件及認購數量與
價額，既由被上訴人提出附加有限制條件之要約，上訴人本有自由決定認購與否，若其不認同該要約所附之限制條件，本可放棄該權利，然其既未向被上訴人提出任何異議，無條件承購其新股，成立新股認購契約。上訴人於事後主張其約定及認購價額或不同意要約附加之條件，顯有違有違誠信。㈣本件上訴人並未受有損害，且其主張之遲延與損害間並無因
果關係。上訴人無出賣股票的計劃，無權請求消極損害賠償。上訴人於97年2 月14日起迄97年3 月26日止，上訴人重複以一買一賣之方式進行交易，雖已累計賣出15張被上訴人股票。惟於97年3 月26日，上訴人手中仍持有其所認之被上訴人股票14張，顯見上訴人實並未將其所持有系爭股票處分完畢。
㈤上訴人既主張其因被上訴人遲延給付系爭股票，僅得利用價
差交易以避免損失擴大等語，顯見係基於給付遲延之事實而受有利益，故上訴人應於其主張之損害內，扣抵上訴人利用價差交易所受利益265,000 元。
㈥上訴人主張被上訴人於96年11月2 日於掛牌上市當日，僅給
付上訴人第三次認股之3 張股票，上訴人旋即向被上訴人請求給付股票云云，被上訴人否認之。且上訴人發現96年11月
2 日未受撥股之情事後，竟怠於向被上訴人請求給付，無異使被上訴人承擔96年11月2 日至97年2 月4 日3 個月間股價波動之損失，且放任損害之範圍擴大至撥股後3 個月為止。
故縱上訴人受有損害，則因其怠於向被上訴人請求給付之行為，助成損害擴大之原因，實為與有過失，依民法第217 條第1 項規定，被上訴人之賠償金額應予減輕或免除等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,884,000 元，及自96年11月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人前為被上訴人之員工，任職期間自95年10月11日起至99年1 月29日止。
㈡被上訴人為太陽能產業之科技公司，於95年12月22日興櫃；95年至96年間辦理現金增資，並準備上市。
㈢被上訴人辦理前述增資時，依公司法規定提撥10% 由員工認
購，上訴人並基於員工身分認購三次共計18,000股：⒈95年12月現金增資時認購9,000 股，並於同年月25日繳清股款1,125,000元。
⒉96年5 月辦理現金增資，上訴人認購6,000 股並於同年月
2 日繳清股款756,000 元。⒊96年10月30日現金增資，上訴人認購3,000 股，並於當日繳清股款。
㈣辦理上市之證券承銷商依「承銷商辦理初次上市（櫃）案件
承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」等規定，要求被上訴人須提交已發行股份總數80% 以上之股數，於掛牌後一定期間內（3 至6 個月內），至臺灣集中保管結算股份有限公司集中保管，且在此期間內不得出售股票。
㈤被上訴人於95年股東常會、96年第一次股東臨時會分別通過
，「授權董事會全權規劃處理上市前擬對股東提徵股票，以提撥股份辦理公開承銷及集保事宜」及「由全體股東配合辦理自願提供全部股票集保3 至6 個月（依目前實收資本額，需提供80% 股票）」之決議。
㈥被上訴人將如被證7 之承諾書發予各員工。該承諾書上並明
載：「…同意提供其名下持有之昱晶公司全部股票提交公司指定之證券商或股票集中保管機構集中保管，直至股票上市掛牌後主管機關核定之集保期間內（約三至六個月）；並同意公司於該期間屆滿時始將立承諾書人持有之集保股票匯撥之個人（或法人）集保帳戶內。」前述承諾書上訴人並未簽署。
㈦被上訴人於96年11月2 日掛牌上市後，即依前述股東會之決
議辦理股票集中保管措施；迄至掛牌上市屆滿三個月即97年
2 月4 日始給付上訴人系爭股票15張。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1 項、第2 項前段定有明文。
㈠查被上訴人為太陽能產業之科技公司，於95年12月22日興櫃
，於95年至96年間辦理現金增資，並準備上市。被上訴人辦理增資時，依公司法規定提撥10% 由員工認購，上訴人基於員工身分認購三次，分別為⑴95年12月間認購9,000 股；⑵96年5 月間認購6,000 股；⑶96年10月30日認購3,000 股。
上訴人均已繳清股款，有95年現金增資認股繳款書、96年普通股現金增資認股繳款書、96年特別股現金增資認股繳款書、96年10月30日匯款申請書在卷可稽（原審卷第7 至8 、11頁）。兩造不爭執，可認為實。
㈡次查：⑴被上訴人於第一次、第二次現金增資之認購意願書
上記載「本次現增股份，限制轉讓至上市（櫃）掛牌止，惟最長不超過二年，並全數保管暫不發放。」，⑵被上訴人公司96年4 月4 日內部聯絡單記載：「主旨：96年度第一次及第二次現金增資員工認股發行作業時程。……重申：依『員工認股辦法』認購現金增資所發行之新股票，自增資基準日起至上市掛牌前，最長不超過2 年不得轉讓，於不得轉讓期間將股票及其衍生之股票股利交由集保管理。」，有認股意願書、96年4 月4 日內部聯絡單在卷可稽（原審卷第12頁、本院卷㈠第84頁）。上開文義明白，係關於第一次及第二次現金增資所發行之新股票限制轉讓期間之約定，兩造並未約定第一次、第二次發行之新股票之給付期限。
㈢再查，被上訴人於96年11月2 日掛牌上市時，給付伊第三次
認股之3 張股票，係基於96年第3 次普通股現金增資員工認股通知書中第2 條第1 項「本次現金增資員工認股並繳款，本公司將於上市當日匯入員工個人之集保帳戶內。」之約定，有96年第3 次普通股現金增資員工認股通知單在卷可稽（原審卷第10頁）。惟查，上訴人於95年12月間認購9,000 股、於96年5 月間認購6,000 股，及於96年10月30日認購3,00
0 股，係各自獨立之認股行為，此觀上開認股繳款書上記載認股率、每股發行價格及96年第3 次普通股現金增資員工認股通知書每股發行價格，均不相同即明（原審卷第7 、8 、10頁）。是以，不能以被上訴人將第三次認股之3 張股票於上市當日給付上訴人之事實，逕為推認兩造就第一次、第二次認股之股票約定於被上訴人股票上市時給付之。
㈣代理被上訴人股務之第一銀行證券公司寄發之股票發放通知
書上記載：「股票發放日期96年7 月6 日起。……」（本院卷㈠第76頁）。惟查，上訴人陳述稱伊於96年9 月26日打電話至第一銀行證券公司股務課，表示欲寄發資料以領取股票，並由承辦之營業員告知於上市掛牌時發放等語（本院卷㈠第65頁至反面）。可知股票發放通知書上記載96年7 月6日並非被上訴人給付股票之確定日期。
㈤上訴人主張第一銀行證券公司為被上訴人之債務履行輔助人
，該公司告知伊認股之股票於上市日時給付等語，提出96年
9 月29日與一銀證券股務課人員電話通話錄音及譯本，同日上訴人親至一銀證券現場對話錄音及譯本為證（本院卷㈠第77至78、79至80頁，即上證2-1 、3-1） 。為被上訴人所否認。本院將上開錄音檔囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局回覆略以：「……上證2-1 號、3-1 號錄音檔案建立日期為96年9 月29日上午9 ：05：00會因光碟燒錄軟體設定不同而有所出入，宜由該檔案建立之原始載具進行判斷，另因
AMR 檔頭資訊只記載描述人聲所需的必要資訊並未記載該檔案建立日期時間資訊，故無法由送鑑之證物判別該檔案原始建立日期。……因數位檔案可以透過簡單的音效處理軟體剪接，且具有增刪、修改之特性，目前尚無特定設備或技術可據以判定該數位檔案有無經過剪接或變造，故本項鑑定未便辦理。」，有該局100 年4 月19日刑鑑字第1000031919號函在卷可稽（本院卷㈡第54頁至反面）。法務部調查局就鑑定上證2- 1號、3-1 號錄音檔建立日期回覆以：技術上並無法獲取該檔案建立確切日期，有該局100 年7 月7 日調科參字第10000403980 號函在卷可稽（本院卷㈡第78頁）。法務部調查局另就上證2-1 號之錄音檔0 分1 秒、0 分3 秒、0 分54秒、0 分58秒、0 分59秒、1 分1 秒處，及上證3-1 號錄音檔0 分36秒、0 分50秒、1 分30秒、1 分36秒、1 分53秒處是否經剪接或變造乙節，函覆略以：關於「96年9 月29日與一銀證券股務課營業員之電話錄音.amr 」 檔案，經檢驗結果其聲紋圖譜無出現中斷之痕跡；另「96年9 月29日親臨一銀證券與營業員之現場錄音.amr 」 檔案，因錄音品質不佳，音質不清晰，不符合剪接鑑定條件，無法進行剪接鑑定，有該局100 年12月19日聲紋鑑定報告書在卷可稽（本院卷㈡第101 頁反面、112 、116 至118 頁）。依上開證據，不能認96年9 月29日上訴人與第一銀行證券公司股務課人員電話通話錄音及現場對話錄音為真正。上訴人主張其於96年9月29日親至第一銀行證券公司股務代理處，營業員告知於被上訴人股票上市時，會給付股票等語，乏據可憑，不能採信。
㈥末查，辦理上市之證券承銷商依「承銷商辦理初次上市（櫃
）案件承銷作業應行注意事項要點」、「承銷商辦理承銷業務時之缺失處理辦法」等規定，要求被上訴人須提交已發行股份總數80% 以上之股數，於掛牌後一定期間內（3 至6 個月內），至臺灣集中保管結算股份有限公司集中保管，且在此期間內不得出售股票，有臺灣證券交易所股份有限公司10
0 年1 月24日臺證上字第1000002639號函併附法律依據在卷可稽（本院卷㈠第178 至183 頁），兩造不爭執。被上訴人既須將股票提供集保，衡諸常情，自不可能與上訴人約定於上市日給付系爭股票。
㈦綜上，上訴人主張其於95年12月間認購之9,000 股、96年5
月間認購6,000 股，被上訴人應於96年11月2 日上市時給付股票，卻未為給付，被上訴人應負給付遲延責任等語，為無理由。
六、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216 條定有明文。至該條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。股票價格之漲跌，繫於巿場資金、政治、經濟環境、上巿公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益（最高法院94年台上字第1505號、95年度台上字第2895號判決意旨參照）。
㈠查被上訴人於96年11月2 日掛牌上市，於97年2 月4 日給付
上訴人第一次及第二次認購之股票計15張，有上訴人群益證券證券存摺明細在卷可稽（原審卷第18頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡次查，上訴人於97年2 月4 日取得認購之系爭股票，自97年
2 月14日起至同年3 月26日止，另買進14張、賣出15張被上訴人公司股票，上開期間之交易扣除手續費及交易稅後，上訴人獲利247,749 元，並仍持有被上訴人公司股票14張，有群益證券股份有限公司分戶歷史帳明細在卷可稽（原審卷第
123 頁）。以上開交易情形觀之，上訴人現存財產並未因其於97年2 月14日取得系爭股票而致減少。上訴人並未受有損害，可以認定。
㈢再查，被上訴人於96年11月2 日上市時，給付上訴人第三次
認購之股票3 張，上市該日被上訴人公司股票收盤價為每股
397 元，上訴人於上市該日以每股393 元賣出該3 張股票，有上訴人證券存摺明細、被上訴人各日成交資訊明細在卷可稽（原審卷第18、252 頁、本院卷㈠第89頁）。然揆諸首揭說明，可得預期之利益，非指僅有取得利益之希望或可能已為足，尚須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始能請求賠償。惟查：
⑴上訴人先稱伊於96年9 月15日向訴外人黃耀昇買受新竹市
○○路52之3 號4 樓之1 房地，因未能於96年11月2 日取得系爭15張股票出售獲利，於96年11月5 日解除上開房地之買賣契約，由訴外人黃耀昇沒收100 萬元訂金等語（本院卷㈠第71、91至108 、109 頁）。嗣又陳稱伊於96年10月15日、96年11月12日及96年12月10日參觀竹南鎮附近建案，欲出售現在自行居住新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○號6樓之房屋以換取購新屋之價金（本院卷㈠第71頁至72頁反面、110 至114 頁）。由上可知，上訴人自陳其有現居住房屋可供換價支應購屋需求，非必依賴出售系爭股票購屋，且上訴人於上市後及遭沒收100 萬元定金後，仍持續參觀建案詢價，未受持有股票與否而影響，依一般常情，難認上訴人有於上市日預計賣出系爭股票之已定計劃。
⑵被上訴人股票於96年11月2 日上市時，收盤價為397 元，
有被上訴人公司各日成交資訊卷可稽（原審卷第252 頁）。然股票價格漲跌影響因素甚多，投資人於價格漲高或跌低時，是否繼續持股或出售股票，其買賣行為難以預測。
是不能以被上訴人股票上市之價格及上訴人出售3 張股票之行為，逕認上訴人依通常情形或其他特別情事有可得客觀確定之預期利益。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人未於上市當日給付系爭15張股票
，致其無法於上市當日賣出而受損失，為其所失預期利益等語，為不可採。
七、被上訴人未與上訴人約定給付系爭股票之確定期限，上訴人主張被上訴人未於96年11月2 日上市日給付系爭股票，應負給付遲延之責任，係非有據。上訴人未立證證明其有依通常情形，或依已定之計劃，或其他特別情事，有客觀確定之預期利益，從而，上訴人主張依民法第229 條第1 項、第231條第1 項、第216 條規定，請求被上訴人賠償2,884,000 元，及自96年11月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由。
八、上訴人下列主張，為不可採：㈠上訴人稱伊不同意將認購股票提交被上訴人指定之證券商或
股票集中保管機構集中保管，未簽署集保承諾書（本院卷㈠第85頁）。惟被上訴人未與上訴人約定於上市時給付股票，被上訴人於96年11月2 日上市時，未給付上訴人系爭股票，不負給付遲延之責任，詳前理由五所述。是上訴人未簽署集保承諾書乙節不能據為認定兩造間有給付股票期限之約定。㈡上訴人主張被上訴人公司副總經理王振宇向伊表示，股東大
會並未禁止股票不能於上市日賣出等語，提出其與王振宇間99年3 月19日電話錄音（本院卷㈡第106 至110 頁）。惟查，上開對話內容係關於上市日能否賣出股票，不能證明兩造曾約定被上訴人應於於上市日給付股票。
㈢上訴人主張其於96年9 月29日親至第一銀行證券公司，欲辦
理領取股票手續，並提出其於96年9 月29日於臺灣中油光復北路站加油刷卡帳單為證（本院卷㈡第103 至104 頁）。惟查，上開加油站之刷卡資料，不能證明證券公司營業員告知上訴人，於被上訴人股票上市時將給付股票。上訴人執此主張被上訴人應於96年11月2日上市時給付股票，為無可採。
九、綜上所述，上訴人主張本於民法第229 條第1 項、第231 條第1 項、第216 條規定，請求被上訴人給付2,884,000 元本息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。