臺灣高等法院民事判決 99年度上字第118號上 訴 人 翁志豪
翁志偉共 同訴訟代理人 林復宏律師
翁 發被 上訴人 郭晉宏訴訟代理人 鄭 穎律師
黃雅俞律師上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國98年11月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2131號第一審判決提起上訴，本院於100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用。本件上訴人於原審主張僅授權訴外人張汝華將發票人為福發鋼鋁工程有限公司、發票日為民國(下同)97年11月17日、面額新臺幣(下同)300萬元之支票1紙(下稱系爭支票)，轉交代書余秀桂(下稱余秀桂) 簽收，張汝華無權代理其簽立訂金收據(下稱系爭訂金收據)， 及主張被上訴人提供不實之資訊，致其陷於錯誤而於系爭訂金收據上簽名，乃撤銷錯誤或被詐欺簽立系爭訂金收據之意思表示，而依不當得利之法律關係請求上訴人返還其依系爭訂金收據沒收之 300萬元；迨上訴本院審理時，上訴人先後主張兩造間因買賣契約確切內容之意思未合致、未簽訂買賣契約、撤銷錯誤或被詐欺簽立系爭訂金收據之意思表示，而依不當得利之法律關係請求返還上開300萬元；嗣於言詞辯論時，表明張汝華有權代理其簽立系爭訂金收據，並主張僅依撤銷錯誤簽立系爭訂金收據之意思表示，而依不當得利之法律關係請求返還上開300萬元(見本院卷第141頁背面)。此項陳述，並未變更當事人、訴訟標的及訴之聲明，核屬民事訴訟法第 256條所定之更正事實上或法律上之陳述，無訴之變更或追加可言，參酌同法第 463條第二審程序準用之規定，本審爰就上訴人更正陳述之事實上及法律上關係為辯論、審判，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於97年間委託訴外人翁發向被上訴人購買坐落臺北縣土城市○○段766、783、785、786、787、788、78
9、790、791地號土地（下稱系爭土地）， 及坐落前開土地上含建號697號即門牌號碼為臺北縣土城市○○路○巷3之3號房屋（下稱系爭房屋)在內之建物(下稱系爭建物，與系爭土地合稱為系爭房地）。兩造於系爭房地之買賣磋商過程中，被上訴人及其代理人余秀桂向翁發表示，如欲以系爭房地辦理貸款，以兩造初步商議之買賣總價 1億餘元計算，應可貸款達總價之7成，約7千萬餘元，如需進一步查證，應先交付300萬元即可辦理。伊乃於97年11月17日將面額300萬元之系爭支票交予訴外人張汝華轉交余秀桂簽收，該 300萬元僅為預約購買系爭房地所交付，並非定金。惟因系爭土地屬保育用地，其上之建物除系爭房屋外均為違章建築，且系爭房地可貸款金額僅為1千萬元至5千萬元間，被上訴人亦早已持系爭房地向銀行貸款而設定高額之最高限額抵押權；詎被上訴人或余秀桂均明知系爭房地具上開不利交易之條件，卻於磋商過程中隻字未提，致伊誤以為系爭房地可作為廠房使用而欲購買，並陷於錯誤而交付上開 300萬元及簽立系爭訂金收據，伊自得依民法第88條規定，於98年 6月11日以臺北地方法院郵局第2100號存證信函(下稱系爭存證信函)，撤銷因錯誤交付上開 300萬元及簽立系爭訂金收據之意思表示，被上訴人沒收 300萬元即無法律上之理由，自應返還。再者，被上訴人沒收伊 300萬元作為違約金，明顯過高，應予酌減，爰依民法第 179條規定，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付上訴人 300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊就系爭房地原開價1億6千萬元，經兩造折衝後達成協議為價金1億2,500萬元。余秀桂乃詢問翁發是否下訂，經翁發同意後，上訴人遂將面額 300萬元之系爭支票交予張汝華轉交余秀桂簽收，並授權張汝華簽立系爭訂金收據，依翁發於97年12月23日寄發之存證信函、上訴人與翁發於98年1月12日聯名寄發之存證信函所示，均認上開300萬元款項為系爭房地之暫付款，則上開款項自屬定金無疑。又伊從未表示「上訴人可向銀行貸得成交金額之 7成貸款」等語，且就系爭房地於蹉商過程中，有關貸款及建坪部分之陳述，均為余秀桂所為，而余秀桂並非伊代理人；至於系爭房地得否貸款及貸款之數額多寡，係上訴人於交易過程中應自行評估注意之事項；另系爭房地雖有抵押權設定，惟伊僅需於過戶前完成塗銷登記即可，上訴人並無任何不利益可言，故伊並無提供任何不實資訊致上訴人陷於錯誤之情事，上訴人主張錯誤而撤銷其簽立系爭訂金收據之意思表示，要屬無據。上訴人既無故不履行契約，伊自得依約沒收 300萬元之定金；又定金係確保契約之履行，並非違約金之性質，不適用民法第252條酌減違約金之規定，且上開定金300萬元僅為買賣總價之2.4%，遠低於一般交易慣例之定金比例，並無過高等語，資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人於97年間委託其父親翁發向被上訴人購買系爭房地，兩造約定由上訴人先付 300萬元，上訴人乃於97年11月17日將面額300萬元之系爭支票交予上訴人翁志豪之妻張汝華，轉交余秀桂簽收，並由張汝華在系爭訂金收據上買方欄位簽署上訴人之姓名後，余秀桂將面額300萬元之系爭支票交予被上訴人，由被上訴人在訂金收據上賣方欄位簽名，並已兌領系爭支票；嗣上訴人以被上訴人提供系爭房地之交易資訊與實情不符，致其陷於錯誤而交付上開300萬元，乃以系爭存證信函撤銷其交付上開300萬元及簽立系爭訂金收據之意思表示，經被上訴人於98年6月12日收受系爭存證信函等情，有系爭支票暨簽收單、系爭訂金收據、系爭存證信函暨掛號郵件收件回執、銀行查核資料等影本各1件附卷可稽( 見原審卷第26頁至30頁、第88頁)，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟被上訴人否認有提供錯誤交易資訊而致上訴人陷於錯誤之情事，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠上訴人得否以意思表示錯誤為由，依民法第88條規定撤銷其簽立系爭訂金收據之意思表示？㈡上訴人得否依民法第252條規定，主張約定之違約金過高而請求法院予以酌減？茲分述如下：
㈠上訴人不能依民法第88條規定撤銷其簽立系爭訂金收據之意思表示：
1.按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」，民法第88條定有明文。又民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別(最高法院51年台上字第3311 號判例意旨參照)。 申言之，意思表示之動機有錯誤，即非屬民法第88條所謂之錯誤意思表示，自不得援引該條規定主張撤銷之。
2.本件上訴人主張：系爭土地屬保育用地，其上之建物除系爭房屋外均為違章建築，且系爭房地可貸款金額僅為 1千萬元至 5千萬元間，而被上訴人早已持系爭房地向銀行貸款而先後設定4,600萬元、1,500萬元之最高限額抵押權，詎被上訴人及余秀桂對於系爭房地具上開不利交易之條件，不僅於磋商過程中隻字未提，且向翁發表示系爭房地可貸款數額達買賣總價之 7成，致伊誤以為系爭房地可作為廠房使用而欲購買，並陷於錯誤而交付上開 300萬元及簽立系爭訂金收據，伊自得以系爭存證信函撤銷錯誤簽立訂金收據之意思表示，而請求返還 300萬元云云。被上訴人則辯稱：伊於97年11月間有意出售系爭房地，乃於市場上公開此訊息，余秀桂代書輾轉得知後，因知悉上訴人及其父親翁發有購入廠房之需要，乃告知上訴人可以先來看看是否有興趣。上訴人及其家族成員、余代書多次詳細勘查系爭房地，伊均明白告知系爭土地地目為旱，建物係以登記謄本所載之內容為準，並包含現狀可見所有未辦保存登記之增建物，絕無提供不實交易資訊之情事。上訴人更表明其親友曾為地政相關公務員，對土地利用狀況及限制非常瞭解，且已自行調閱系爭房地相關圖說。伊從未表示系爭房地可向銀行貸得成交金額之七成貸款，余秀桂代書亦非伊代理人；而系爭房地得否作為工廠使用，屬上訴人購買之動機，並非意思表示錯誤之範疇，上訴人自不能撤銷簽立系爭訂金收據之意思表示等語。經查：
⑴系爭9筆土地中，766、785、788、789、790、791地號6筆
土地地目為「旱」，783、786、787地號3筆土地地目為「建」；其中系爭785、787、788、789地號土地使用分區為保護區， 766、783、786、790、791地號土地使用分區為農業區。又系爭房屋登記為一層、面積618.32平方公尺，坐落上開 783、786、787地號土地上，惟實際上系爭房屋為四層建物等情，有系爭土地登記謄本、臺北縣土城市公所都市計畫土地使用分區證明書、系爭房屋建物登記謄本、系爭房地影印圖6幀附卷可稽(依序見原審卷第6頁至23頁、第89頁、第24頁至25頁、本院卷第123頁至128頁），並為兩造所不爭執，可知系爭土地在分區使用上分屬保護區、農業區，非屬保育用地；而其上之建物除系爭房屋登記為一層、面積618.32平方公尺外，其餘二至四層及其他建物均為未辦保存登記之建物。
⑵又查：證人余秀桂代書於原審結證稱：「( 法官問：訴外
人余秀桂代書有無曾多次陪同原告及其家族成員詳細勘查系爭土地及建物，且有關系爭土地及建物之交易細節？)我大約三、四次陪他們到現場去看。」、「 (原告訴訟代理人問：你在簽訂金收據前，有無告訴原告系爭房地的建物、地號？) 我花六百多元去調有關的建物、地號，有影印一套給他。翁發也有跟我說他有請他的親戚向建管處調系爭土地的建號地號資料。被告郭晉宏也有拿那些原始起造資料與公文給我跟翁發看。翁發表示過他現有的原來使用廠房因為區段徵收二月底以前就要搬遷，被告郭晉宏表示三月才能交屋交地，翁發有向被告郭晉宏商量要在系爭土地上一塊空地蓋廠房，翁發還跟被告郭晉宏說，這邊你比較熟，若有問題你可不可以解決」、「( 原告訴訟代理人問：你知道系爭土地是否為保育用地？) 我知道這是保護區，不是保育用地。翁發也知道，所以才會去調縣政府工務局房屋起造的資料」等語(見原審卷第80頁正、背面)，足證上訴人於簽立系爭訂金收據前，至少經由余秀桂代書陪同看過系爭房地現況三、四次，且透過余秀桂代書取得系爭房地之地號、建號登記資料，應知悉系爭土地非屬保育用地。又系爭房屋之登記資料僅有一層面積，而現況則為四層建物，衡諸經驗法則，上訴人豈有不知系爭建物除系爭房屋外，均未辦保存登記之理；參以上訴人之代理人翁發於原審自承：伊在97年11月17日以前有提供地號給銀行，銀行提供資料給伊，合法建物只有 1百多坪，使用面積有 9百坪等語(見原審卷第94頁背面)，益徵上訴人於97年11月17日簽立系爭訂金收據之前，即充分了解系爭建物除系爭房屋外，尚有未辦保存登記之建物甚明。則上訴人事後以系爭土地為保育用地，且其不知系爭建物除系爭房屋外，均為未辦保存登記而屬違章建築為由，主張其簽立系爭訂金收據之意思表示錯誤云云，洵無可採。
⑶再查：被上訴人否認有向上訴人表示系爭房地可向銀行貸
得成交金額七成貸款之情事。證人余秀桂於原審結證稱：「我有問過銀行表示系爭土地可貸款七成」、「我有跟原告講貸款可以貸七成，到最後月底要簽約的時候，翁發先生沒有來，銀行說要簽正式契約，才可以貸款七成給原告。他說貸款原則上是以實際買賣價格的七成」等語 (見原審卷第80頁、第79頁)， 可知向上訴人表示系爭房地可向銀行貸款七成之人為余秀桂，並非被上訴人。而余秀桂係介紹上訴人購買系爭房地之介紹人，亦非被上訴人之代理人乙節，業據余秀桂於原審結證明確 (見原審卷第80頁背面)； 縱認系爭土地無法向銀行貸款七成價金之情屬實，亦非被上訴人提供訊息所致，究難歸責於被上訴人。再者，銀行核貸成數之多寡，非屬標的物之性質，即使有錯誤，仍不能視為意思表示內容之錯誤而撤銷。何況以目前資訊發達之程度，不動產貸款成數之訊息不難查詢，且為上訴人身為買方所應自行評估之事項；縱令上訴人確因誤認系爭房地得向銀行貸款七成而有購買意願，致簽立系爭訂金收據之情屬實，惟上訴人未能證明該錯誤非由其過失所致，則其依民法第88條第 1項但書規定，主張撤銷其簽立系爭訂金收據之意思表示，亦屬無據。
⑷末查，被上訴人雖曾以系爭房地貸款，設定4600萬元之最
高限額抵押權予彰化商業銀行股份有限公司，及設定1500萬元抵押權予訴外人念德鋼鐵工業股份有限公司，此有系爭土地及建物登記謄本在卷可佐(見原審卷第6頁至25頁)；惟系爭房地買賣總價為1億2,500萬元，上開抵押權設定總額並未逾買賣價金，衡情上訴人並非不得扣除抵貸款債務之數額而給付其餘買賣價金，難認有何造成上訴人不利益之情事。何況上訴人於交付上開 300萬元、簽立系爭訂金收據之前，早已經由代書余秀桂而取得系爭房地之地號、建號等資料，業如前述，豈有不知系爭房地有設定上開抵押權之理。從而，上訴人事後以其不知系爭房地設定上開抵押權，主張其簽立系爭訂金收據之意思表示錯誤云云，要無可採。至於系爭房地是否得作為廠房使用，攸關上訴人營業項目之性質，係屬上訴人購買系爭房地之動機，非外人所能知悉；上訴人復未能說明系爭房地有何不能作為廠房使用之情事，並舉證兩造有約定系爭房地得作為廠房使用為本件房地買賣之前提要件，衡諸前揭說明，上訴人自不能以其誤認系爭房地得作為廠房使用為由，而據以主張其簽立系爭訂金收據之意思表示錯誤，至為灼明。
⑸綜上，系爭土地並非上訴人所稱之保育用地，且上訴人簽
立系爭訂金收據前，即知悉系爭土地上之建物除系爭房屋外，均屬未辦理保存登記之建物；且上訴人復未能證明被上訴人有對其表示系爭房地可向銀行貸款七成，或證明其不知不能貸款七成非因其過失所致，則其事後以系爭房地無法由銀行核貸七成、有設定高額抵押權、系爭建物有未辦保存登記之違章建築、系爭土地為保育用地等情，主張其簽立系爭訂金收據之意思表示錯誤云云，即與民法第88條規定得撤銷意思表示錯誤之要件不符，自不得執此撤銷其簽立系爭訂金收據之意思表示。
㈡上訴人不能依民法第252條規定請求法院酌減違約金：
1.按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；而違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。查上訴人交付面額 300萬元之系爭支票予上訴人翁志豪之妻張汝華，由張汝華於97年11月17日轉交余秀桂，並由張汝華代理上訴人簽立系爭訂金收據等情，為兩造所不爭執，堪信兩造就簽訂系爭訂金收據之意思表示已合致。依系爭訂金收據記載：「茲收到翁志豪、翁志偉先生訂購坐落台北縣土城市○○段790、791、766、783、785、786、787、788、789共9筆所有權全部及坐落土地上建物建號 697門牌為土城市○○路○巷○○○ 號所有權全部（含未辦保存登記之增建物全部），買賣雙方議訂買賣總價款新臺幣壹億貳仟伍佰萬元整，買方於97年11月17日並預付訂金新臺幣參百萬元整（第一銀行雙園分行支票號碼ＷＡ0000000號支票一紙）。約定於97年11月30日前簽訂買賣契約，簽約金為新台幣 1,350萬元整，賣方負擔土地增值稅，已開徵之工程受益費及代書簽約手續費3,000 元，買方負擔印花稅、契稅、規費、代書費、代書簽約手續費 3,000元，如逾期限買方不買訂金沒收，賣方不賣已收價金加一倍退還，恐口無憑，特例本收據一式兩份，雙方各執一份為憑。」之內容觀之，上訴人交付 300萬元予被上訴人之目的，旨在強制買賣契約之履行，不僅明定該300萬元為預付定金之性質，更約定簽訂書面買賣契約之期限，及上訴人逾期不買即沒收 300萬元、被上訴人逾期不賣則加一倍退還等內容，可見該 300萬元之性質為違約定金，要無庸疑。
2.又查，上訴人交付上開 300萬元，並簽立系爭訂金收據後，不僅未依約定於97年11月30日前與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，反而於98年 6月11日寄發系爭存證信函，主張撤銷其錯誤簽立系爭訂金收據及交付 300萬元之意思表示，足證上訴人已拒絕簽訂買賣契約，則該買賣契約之不能成立，係可歸責於上訴人之事由，是被上訴人依系爭訂金收據之約定而沒收上訴人交付之違約定金 300萬元，即屬有據。上訴人雖以被上訴人沒收之違約金過高，而主張依民法第 252條規定應予酌減云云。惟查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為
民法第 252條所明定，然此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該違約金數額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⑵被上訴人辯稱：由於上訴人表示其原有廠房遭徵收，希望
伊配合儘速搬遷或於簽約前先讓上訴人使用，伊乃調度人力、積極整理其他廠房以為搬遷之準備，不僅支出相當成本，且因本件買賣爭議未決，致不敢貿然處分系爭房地，整體商業計畫受影響，伊依約沒收上訴人 300萬元即屬有據；且上開 300萬元為定金，並非違約金之性質，並無民法第252條賦予法院酌減權限之適用，伊已將該300萬元之定金收入申報所得稅等語，並提出預定搬遷處所整地之相片9幀、支出整地相關費用之支票3紙、國稅局稅款及財務罰鍰繳款書1紙、97年度綜合所得稅結算申報書1紙等影本為證(見本院卷第99頁至105頁、第139頁)。查上開整地之相片及支票等影本，固無從看出係被上訴人為搬遷廠房所作之準備及支出之費用；惟上訴人交付上開 300萬元之性質既為違約定金，並非違約金，兩者性質不同，已如前述；參諸上開說明，兩造於簽立系爭訂金收據前，既已衡量自己履約之意願、經濟能力等因素，約定 300萬元之違約定金，則本於契約自由原則，法院原則上應予尊重。何況本件約定之違約定金為 300萬元，僅為買賣價金1億2,500萬元之2.4%；而上訴人僅泛稱被上訴人無任何支出云云，惟就約定之違約定金如何過高？有何顯失公平情形？及應酌減至如何程度為宜？均未舉證以供本院調查、審認，自難認其主張約定之違約定金過高而顯失公平之情形為可採。是上訴人主張應予酌減違約定金云云，即無理由。
五、綜上所述，上訴人主張其錯誤簽立系爭訂金收據之意思表示，得依民法第88條規定予以撤銷，及違約定金過高顯失公平云云，委無可採。被上訴人抗辯兩造間簽立系爭訂金收據之意思表示已合致，其得依系爭訂金收據之約定而取得上訴人交付之 300萬元，違約定金並無過高或顯失公平等情，尚屬可信。從而，上訴人主張撤銷簽立系爭訂金收據之意思表示，而依民法第179條規定，請求被上訴人返還300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。