臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1188號上 訴 人 賴美汝訴訟代理人 許文哲律師
張家豪律師被 上訴人 黃俊僥
林文瑞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月10日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2390號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人黃俊僥應再給付上訴人新台幣叁拾貳萬貳仟伍佰元，及自民國九十七年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人林文瑞應給付上訴人新台幣壹佰陸拾捌萬貳仟伍佰元，及自民國九十七年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項及原審所命給付暨支付命令已確定金額合計新台幣壹佰陸拾捌萬貳仟伍佰元與第三項所命給付本金中之任一被上訴人如為給付，於其給付之範圍內，另一被上訴人即免其給付之責。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人黃俊僥、林文瑞連帶負擔十分之二，被上訴人林文瑞負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人黃俊僥、林文瑞給付部分，於上訴人分別以新台幣壹拾萬元、伍拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。被上訴人林文瑞如以新台幣壹佰陸拾捌萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人於原審起訴時係以侵權行為法則為訴訟標的，請求被上訴人2人連帶給付新台幣（下同）168萬2,500元及法定遲延利息，經原審判決部分敗訴後，上訴人於上訴狀上訴理由中，主張被上訴人林文瑞違反委任權限及報告義務致上訴人受有損害，追加依民法第544條委任之法律關係，請求被上訴人林文瑞賠償上訴人所受之損害168萬2,500元；且若認為被上訴人林文瑞之行為未構成侵權及委任之法律關係，因被上訴人林文瑞未與上訴人約定，即就五股、埔里房地二筆貸款自行領取6萬5,000元、27萬5,000元作為代辦費用，已構成不當得利，追加依民法第181條規定請求被上訴人林文瑞負返還之責（見本院卷第12至17頁）。上訴人上開追加請求並有先後之分，為訴之預備合併。核其請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人黃俊僥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人黃俊僥於96年6月間，利用上訴人需款之際，以上訴人所有坐落南投縣埔里鎮之住宅向新竹國際商業銀行（現改為渣打國際商業銀行）建國簡易分行（下稱新竹商銀）貸款，並稱被上訴人林文瑞可免費代辦，然新竹商銀並未核准上訴人上開埔里住宅貸款案，被上訴人2人竟未經上訴人同意，擅將上訴人位於臺北縣五股鄉之住宅（下稱五股房地），向新竹商銀申請轉貸291萬元，除其中272萬元全部償還土地銀行外，上訴人尚有19萬元差額可資領取。詎被上訴人2人竟未將上訴人交付之存摺、印章及提款卡返還，反而擅自於96年7月4日分次盜領上訴人之貸款共18萬3,000元，致上訴人分毫未取。直至上訴人收到新竹商銀寄發之放款單，始知貸款業已核發，經上訴人多次催討，被上訴人黃俊僥遲至96年7月23日方將上訴人存摺等物歸還，惟上訴人翌日刷存簿時，方知新竹商銀核貸款項幾被提領一空，被上訴人黃俊僥卻表示「錢是新竹商銀拿走當作辦理轉貸的佣金」，並稱已找到臺中商業銀行願意以上訴人埔里住宅辦理貸款，上訴人基於信任被上訴人2人且迫於現實急於取得現款，加上18萬3,000元遠低於上訴人所需之數額，方未多加追究。㈡被上訴人黃俊僥趁上訴人尚相信被上訴人林文瑞為專業代書而對其2人百般信任時，見上訴人需款孔急，再度遊說上訴人以所有坐落南投縣○里鎮○○路○段之住宅（下稱埔里房地）向臺中商業銀行臺北分行（下稱臺中商銀）申辦貸款，被上訴人2人更以申辦貸款為由，騙取上訴人交付存摺、印章，復持上訴人之存摺、印章盜領貸得之款項149萬9,500元。上訴人就本件事實曾對被上訴人2人提出刑事告訴，被上訴人2人自應對上訴人負共同侵權行為之連帶賠償責任。又被上訴人林文瑞縱無故意亦有過失，除應負民法184條前項過失侵權行為責任外，其違反受任人基於委任契約之注意義務，亦須負契約損害賠償責任；且因上訴人係委託被上訴人林文瑞以上訴人名○○里鎮○○路○段○○○巷○○○號之房地辦理抵押貸款，依民法760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，被上訴人黃俊僥並無上訴人本人之書面授權，自不得代理處理抵押貸款事宜。是被上訴人林文瑞基於受任人職責，應直接與上訴人聯絡貸款事宜。本件被上訴人林文瑞屬於無償委任，本應與處理自己事務盡一樣注意義務，更何況被上訴人林文瑞謊稱本件為有償委任，被上訴人林文瑞更應善盡管理人之注意義務，則被上訴人林文瑞於未經本人即上訴人同意下，二次抵押貸款後將存摺、印鑑、提款卡交予被上訴人黃俊僥盜領，顯有過失，故林文瑞應就上訴人全部損失168萬2,500元與黃俊僥依民法第184條前段、第185條連帶損害賠償責任。又上訴人自始未同意給付林文瑞任何代辦費用，林文瑞應就其所領得之32萬2,500元負不當得利返還之責。㈢為此，依侵權行為法則，請求被上訴人黃俊僥、林文瑞連帶給付上訴人168萬2,500元，及自支付命令送達時起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決被上訴人黃俊僥應給付上訴人51萬8,750元，及自97年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人黃俊僥雖曾就原審判決應給付部分不服提起上訴（見本院卷第23頁），經原審以裁定通知限其繳納第二審裁判費（見本院卷第30頁），仍未遵行，而以裁定駁回其上訴（見本院卷第84頁），故原審判決黃俊僥應給付部分業已確定。上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，黃俊僥應再給付上訴人116萬3,750元及自97年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊林文瑞就前開第二項本金及原審所命給付51萬8,750元合計168萬2,500元，應負連帶給付之責，並加計自97年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人林文瑞則以：㈠從未對被上訴人黃俊僥及上訴人自稱代書，且上訴人與被上訴人黃俊僥委託林文瑞辦理貸款時，上訴人已表示所有聯絡事項均由被上訴人黃俊僥代為處理，故整個過程林文瑞均與被上訴人黃俊僥直接聯繫，並與被上訴人黃俊僥談好以核貸總額300萬元之手續費30萬元，嗣因核貸金額未達300萬元，才談好收25萬7,500元手續費。申辦貸款期間，林文瑞皆信被上訴人黃俊僥已取得上訴人之授權，且林文瑞之業務僅係幫忙辦理貸款，故對其後貸出金額之用途並無過問之權利及義務。㈡取得五股房地貸款時，林文瑞已告知黃俊僥，因黃俊僥聲稱已告訴上訴人，方會有第二次埔里房地之申貸。衡諸常情，若上訴人第一次房貸下來後未收到款項，怎會再將埔里房地交由黃俊僥申請貸款？且因埔里房地申貸困難，手續費原為30萬元，之後經議價方改為25萬7,500元，亦經黃俊僥同意後才承做，林文瑞係信賴黃俊僥為上訴人代理人，並無故意或過失可言。且林文瑞係信任黃俊僥為上訴人之代理人，故依黃俊僥之指示處理貸款事宜，屬民法第534條不動產設定負擔之特別授權，其所為相關行為於法有據，所收代辦費自非不當得利之標的等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人黃俊僥未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀辯稱：㈠被上訴人黃俊僥與上訴人之女陳怡臻自89年間開始交往，上訴人與黃俊僥間關係甚為親近，與本件有關之借貸，上訴人係透過黃俊僥借貸，情形如下：⒈約95年4、6月間，上訴人表示其夫陳慶松積欠地下錢莊款項需錢週轉，欲向黃俊僥借款3萬元，黃俊僥即以賣魚營業所收之現金其中3萬元交付上訴人，但未向上訴人拿取借據。⒉上訴人嗣後陸續向黃俊僥借款，金額或4萬元、或5萬元、或8萬元、或10萬元，黃俊僥均礙於情面不便拒絕，一再交付款項，其情形與第一次借款3萬元相同，前述金額累計共53萬元。⒊96年3月元宵節當天，上訴人又打電話向黃俊僥借款8萬元，黃俊僥不得已乃向民間借款管道綽號「阿浩」借錢，當時「阿浩」希望開票擔保並有利息，因黃俊僥無甲存帳戶，乃向其父黃照誠借票，由黃照誠簽發96年4月8日到期，面額8萬2,500元支票交給黃俊僥持向「阿浩」借調8萬元後，再交給上訴人，因上訴人希望黃俊僥先代墊，故亦由黃俊僥籌措上開款項換回支票。⒋綜上，上訴人已向黃俊僥借款61萬元均未還款，惟上訴人復以電話聲稱有地下錢莊要對其夫陳慶松不利，請黃俊僥為其借調24萬元，黃俊僥乃再向「阿浩」借24萬元，並允諾支付利息，因「阿浩」告知部分款項要向他人週轉，故要黃俊僥開出2張支票，面額分別為17萬7,000元、9萬5,000元，此2支票中之7,000元及5,000元部分為利息，黃俊僥乃再向父親黃照誠借用2紙支票，並將借得款項交給上訴人，之後亦由黃俊僥於96年4月10日湊足25萬2,000元向「阿浩」取回上開2紙支票。⒌上訴人已向黃俊僥借款85萬元，且黃俊僥另為上訴人負擔1萬4,500元利息，故上訴人積欠之款項為86萬4,500元。⒍96年4月11日，上訴人又請黃俊僥借調50萬元，由黃俊僥再請黃照誠簽發面額54萬0,600元支票交予「阿浩」，上訴人積欠被上訴人黃俊僥之款項已高達140萬5,100元。⒎96年4月中旬，上訴人又向黃俊僥借調6萬，上訴人已積欠黃俊僥146萬7,000元。⒏96年4月下旬，上訴人又借款4萬元，是上訴人所積欠款項累計應為151萬4,100元。⒐96年5月10日，上訴人因無法支付到期之2紙支票款項合計58萬7,600元，經黃俊僥向「阿浩」請求延期，並由黃俊僥先墊付2萬元利息給「阿浩」，至此上訴人所欠款項累計為153萬4,100元。㈡由於上訴人積欠之上開款項均未還款，被上訴人黃俊僥不得已乃於96年5月下旬或6月初要求上訴人還款，上訴人方表示要以其不動產抵押貸款，並要黃俊僥向銀行查詢貸款之事，因黃俊僥不熟悉銀行貸款，透過友人介紹而認識被上訴人林文瑞，方介紹上訴人與被上訴人林文瑞認識，上訴人與林文瑞亦商定不動產貸到300萬以上，上訴人願意給付林文瑞30萬元，並由渠等2人自行聯絡，至於報酬之事是否有變動，黃俊僥並不知情。㈢上訴人拿出其五股房地不動產權狀、身分證、印鑑證明、印鑑章，經由林文瑞向新竹商銀貸款，因上開不動產原即設定抵押予土地銀行，在新竹商銀核准貸款後，新竹商銀先將其中絕大部分之款項清償土地銀行貸款，並塗銷土地銀行之抵押權，剩餘款項為18萬3,000元，則由新竹商銀撥入上訴人設於該銀行帳戶。
上訴人為清償部分欠款，在新竹商銀即同意將提款卡交給黃俊僥，要黃俊僥自行以提款卡提領新竹商銀撥入其帳戶之款項，黃俊僥即以上訴人交付之提款卡分次領取其中之11萬8,000元，領完後即交還上訴人提款卡。由於上訴人以五股房地抵押所得用於還款之金額僅有18萬3,000元，為解決問題，方再以其埔里房地交由林文瑞向臺中商銀申辦貸款，貸得約150萬元（臺中商銀扣手續費核撥149萬5,500元）。貸款過程中，上訴人係親自開戶辦理一切手續，銀行亦有核對身分，黃俊僥、林文瑞及上訴人進入銀行辦完所有手續後，3人即步出臺中商銀，並在銀行外黃俊僥車內商議有關林文瑞報酬及上訴人還債之事，林文瑞當場表示其報酬25萬7,500元，上訴人並無意見，並隨即將存摺、印章交給林文瑞、黃俊僥2人自行領款，故當天先由林文瑞以上訴人之存摺、印章領取25萬7,500元，剩餘款項才係上訴人讓黃俊僥領款以清償債務之用。㈣上訴人一再以林文瑞辦理貸款過高，林文瑞名片不實等情為攻擊方法，然黃俊僥以往亦不認識林文瑞，且有關報酬之事亦係林文瑞與上訴人所商定，並非黃俊僥所決定，黃俊僥對於貸款之程序及所需費用亦不了解，故上訴人以此主張黃俊僥有不法侵害其權益之情事，實令黃俊僥難以接受等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人所有之五股房地原向土地銀行設定抵押貸款，96年6
月間，經由被上訴人林文瑞之代辦，轉向新竹商銀辦理抵押貸款291萬元，扣除原土地銀行之貸款272萬元後，於96年7月4日、5日，由被上訴人黃俊僥持上訴人之提款卡分次領取11萬8,000元，被上訴人林文瑞於同年7月4日填寫提款單，蓋用上訴人印鑑提領代辦費6萬5,000元。
㈡上訴人所有之埔里房地於96年8月間，經由被上訴人林文瑞
之代辦，向臺中商銀申請貸款貸得150萬元，於96年8月24下午2時10分許，被上訴人林文瑞持上訴人之存摺、印章領取代辦費25萬7,500元，同日下午2時29分許，被上訴人黃俊僥持上訴人之存摺、印章領取124萬2,000元。
五、兩造爭執事項：被上訴人黃俊僥、林文瑞對上訴人有無故意或過失之共同侵權行為，需連帶賠償上訴人168萬2,500元損害？若被上訴人林文瑞無侵權行為法則適用，被上訴人林文瑞對上訴人是否需負受任人之損害賠償責任168萬2,500元？若被上訴人林文瑞亦無委任關係之適用，上訴人得否依不當得利之法律關係，請求被上訴人林文瑞返還不當得利所得32萬2,500元？就此，本院判斷如下：
㈠關於被上訴人黃俊僥部分：
⒈被上訴人黃俊僥雖抗辯本件兩次貸款所得，均係上訴人先後
向其借款累計多達153萬4,100元無法返還，上訴人方會以其五股及埔里房地先後向新竹商銀、臺中商銀貸款所得返還云云。然查，被上訴人黃俊僥於刑事偵查中既自承上開銀行貸款利息均由上訴人支付等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16591號偵查卷第44頁，下稱偵查卷），衡情上訴人借款之目的應係供己使用，否則實無提供自己房地供作抵押並於貸款後繼續支付利息之理；且被上訴人黃俊僥前揭所辯上訴人向其借款乙節，除經上訴人否認外，所提其父黃照誠為發票人之支票影本6紙，僅能證明訴外人黃照誠有開立上開支票予被上訴人黃俊僥，尚無法以此證明上訴人曾向黃俊僥借款之事實。而訴外人黃照誠於本件相關之刑事案件審理中固證述被上訴人黃俊僥有借錢予上訴人云云，惟訴外人黃照誠並未親眼見過被上訴人黃俊僥將錢交予上訴人，上訴人亦從未親口向證人黃照誠承認有向被上訴人黃俊僥借錢等情（見臺灣臺北地方法院98年度訴字第1626號刑事卷98年11月2日審判筆錄第11至15頁，下稱臺北地院刑事卷），訴外人黃照誠於臺北地院刑事庭所為之證詞，多係聽聞其子即被上訴人黃俊僥所述，自不足為有利於被上訴人黃俊僥之認定，難認被上訴人黃俊僥上開所辯可採。
⒉又被上訴人黃俊僥於偵查中原抗辯臺中商銀領款124萬2,000
元部分，上訴人有陪同領款，並在臺中商銀150萬元以上通貨交易登記簿上簽署「賴美汝」之姓名云云，惟上開「賴美汝」之字跡，經臺北地院刑事庭依被上訴人黃俊僥之聲請，將該等文件送請法務部調查局鑑定結果，認該交易登記簿上上訴人之簽名並非上訴人本人所親簽，此有該局99年2月9日調科貳字第09900064220號鑑定書一份附於上開臺北地院刑事卷可稽（見臺北地院刑事卷第34、35頁），該等交易登記簿上「賴美汝」字跡既非上訴人所親簽，自難就此認上訴人有陪同被上訴人黃俊僥領款而為有利於被上訴人黃俊僥之認定。且被上訴人黃俊僥既不爭執上訴人以其五股及埔里房地貸款所得款項，係分由被上訴人黃俊僥以上訴人之提款卡，而由被上訴人林文瑞蓋用上訴人之印章後提領，倘被上訴人黃俊僥於貸款前已與上訴人談妥貸款後之款項交由其使用，則在銀行帳號屬上訴人所有情形下，當由被上訴人黃俊僥與上訴人共同至銀行提款，且由上訴人填載相關領款憑條等資料較為合理；況被上訴人黃俊僥亦自承於臺中商銀撥款當日有開車載上訴人至臺中商銀等語，則上訴人既已與被上訴人黃俊僥同至臺中商銀，衡情當由上訴人自己前往領取貸得之款項，要無委由被上訴人黃俊僥、林文瑞代為在取款憑條上蓋用上訴人之印章並提款之必要。足見被上訴人黃俊僥所辯在臺中商銀辦完手續後步出銀行，並在銀行外被上訴人黃俊僥車內商議有關被上訴人林文瑞報酬及上訴人還債之事，被上訴人林文瑞當場表示其報酬為25萬7,500元，上訴人並無意見，並隨即將存摺、印章交給被上訴人黃俊僥、林文瑞，同意被上訴人林文瑞以上訴人之存摺、印章領取25萬7,500元，剩餘款項交由被上訴人黃俊僥領取以做為清償債務之用云云，均非屬實，要難採信。
⒊此外，被上訴人黃俊僥所涉與本件貸款有關之刑事案件，經
臺北地院刑事庭審理結果，認本件上訴人前揭五股及埔里房地之貸款，均係供己使用，並無給予或借予被上訴人黃俊僥之意，故認被上訴人黃俊僥係犯刑法第335條第1項之侵占罪及第216條之行使同法第210之偽造私文書罪，各判處有期徒刑3月、11月，應執行有期徒刑1年；嗣雖經臺灣高等法院99年度上訴字第2445號刑事判決撤銷改判有期徒刑1年2月，惟均認被上訴人黃俊僥上開犯行均涉及詐欺及行使偽造私文書等情，亦有上開臺北地院刑事判決、刑事卷影本可佐，暨臺灣高等法院上開刑事判決附卷可稽（見本院卷第72至83頁）。是上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人黃俊僥就其故意侵權行為負損害賠償責任，洵屬有據。
⒋次按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命
令與確定判決有同一效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。又數人負同一債務而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，民法第271條前段亦定有明文。查本件上訴人原以被上訴人黃俊僥係居住於改制前之台北縣中和市，被上訴人林文瑞係居住於台北市大安區為由，依督促程序向臺北地院聲請對被上訴人黃俊僥、林文瑞發支付命令，依民事訴訟法第510條及同法第20條規定，臺灣板橋地方法院及臺北地院對此俱有管轄權，故臺北地院依上訴人陳報之地址據以核發支付命令，並無違反專屬管轄規定，是上訴人以事後其所陳報被上訴人林文瑞之地址變更，遽以認定臺北地院核發之支付命令違背專屬管轄云云，容有誤解。又上訴人聲請核發支付命令之請求標的係記載：「相對人（即被上訴人黃俊僥、林文瑞）應給付聲請人（即上訴人）新臺幣（下同）183,000元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、相對人應給付聲請人1,499,500元整，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、督促程序費用由相對人負擔。」等語，並未請求被上訴人黃俊僥、林文瑞應連帶給付；且臺北地院於97年5月27日核發之97年度促字第16042號支付命令亦記載：「一、債務人（即被上訴人黃俊僥、林文瑞）應向債權人（即上訴人）清償新臺幣壹拾捌萬參仟元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、債務人應向債權人清償新臺幣壹佰肆拾玖萬玖仟伍佰元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。…」，並未記載被上訴人黃俊僥、林文瑞應連帶清償。而該支付命令送達被上訴人黃俊僥、林文瑞後，僅被上訴人林文瑞於法定期間之97年7月30日提出民事異議狀未附理由聲明異議，被上訴人黃俊僥並未提出異議，此有上開臺北地院支付命令卷可證。且被上訴人林文瑞嗣後於本件提出之答辯理由係基於其個人關係之抗辯，是其異議效力並不及於被上訴人黃俊僥（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。則上開支付命令所命被上訴人黃俊僥、林文瑞之給付既屬可分，被上訴人黃俊僥依民法第271條前段規定應平均負擔之，即應負擔9萬1,500 元（183,000÷2）、74萬9,750元（1,499,500÷2），合計84萬1,250元，故本件上訴人請求被上訴人黃俊僥給付於84萬1,250元金額範圍內，業已確定，此部分已可持支付命令聲請強制執行，上訴人對此部分再行追加起訴，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，此部分之訴並非合法，原審已判決駁回，上訴人一併聲明不服，仍難准許，應予駁回。
⒌綜上，本件上訴人主張其因被上訴人黃俊僥之詐騙所受之損
害為168萬2,500元，扣除上開支付命令已確定部分84萬1,250元及原審判決確定部分51萬8,750元後，上訴人尚得請求被上訴人黃俊僥賠償之金額應為32萬2,500元（1,682,500－841,250－518,750）。
㈡關於被上訴人林文瑞部分：
⒈上訴人雖以系爭五股及埔里房地之貸款，被上訴人林文瑞有
與被上訴人黃俊僥共同對其行騙，主張被上訴人林文瑞亦應與黃俊僥負共同侵權之連帶賠償責任云云。惟查，本件上訴人向新竹商銀貸款申請資料之相關簽名、蓋章，均由上訴人親自所為，申請書第 1 頁之基本資料，亦係上訴人自行填寫等情，業據上訴人於偵查中陳述明確（見偵查卷第64、65頁），且附於偵查卷之新竹商銀指數型房貸II申請書第1頁之「個人資產狀況」欄中，「自有不動產」一項係勾選「同戶籍」（即上開五股房地），「所有權人」則係由上訴人填寫「賴美汝」，堪認上訴人填寫上開申請書時，僅填載五股房地，並未填載埔里房地之相關資料。參諸上訴人於刑事偵查中陳稱：96年6月20幾日，被上訴人黃俊僥打電話通知伊到新竹商銀對保，要伊帶權狀去，當時銀行經理向伊要權狀，伊拿埔里房地經理說不是，是要五股房地的權狀，伊才知道是以五股房地去貸款等語（見偵查卷第104頁），堪認上訴人至遲在對保時，已知悉係以其五股房地申請抵押貸款，猶仍繼續完成對保手續並獲核貸，自難認被上訴人林文瑞有何謊稱以上訴人所有之埔里房地向新竹商銀貸款，而私下卻持上訴人所有五股房地申貸之情形。次查，上訴人向臺中商銀貸款之96年7月11日個人授信申請書，係由上訴人親自填寫，經臺中商銀於96年8月24日致電上訴人貸款已核撥，上訴人乃與被上訴人黃俊僥共同前往臺中商銀向被上訴人林文瑞取回印鑑等情，亦據上訴人於偵查中陳述綦詳（見偵查卷第65頁、臺北地檢署96年度他字第10737號偵查卷第30頁，下稱北檢他字卷）；且上開2次貸款核撥時，被上訴人林文瑞向新竹商銀提領之6萬5,000元，向臺中商銀提領之25萬7,500元，係仲介上訴人向銀行貸款之代辦費用乙情，亦據被上訴人黃俊僥於偵查中供述無訛（見北檢他字卷第18頁），上訴人亦不否認本件2次貸款均係被上訴人林文瑞所代辦，但未約定給付報酬等語（委任有無約定報酬部分詳後述），則被上訴人林文瑞依其與被上訴人黃俊僥之約定，主觀認定上訴人亦同意給付委任報酬而拿取上開2筆代辦費用，尚難據此遽斷其有與被上訴人黃俊僥共同侵占上訴人貸款之情。此外，上訴人復無法提出其他具體事證證明被上訴人林文瑞對其有何故意或過失之侵權行為，則上訴人主張被上訴人林文瑞應依侵權行為法則與被上訴人黃俊僥負連帶賠償責任，尚難認為可採。
⒉按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；民法第535條、第544條分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人林文瑞係無償代為處理其所有五股及埔里房地抵押貸款乙情，為被上訴人林文瑞所否認，辯稱均係透過被上訴人黃俊僥之聯繫，與上訴人間已有給付報酬之約定云云。惟本件上訴人與被上訴人林文瑞就委託處理上開五股、埔里房地抵押貸款乙事，既未以書面約定給付報酬，復為上訴人所否認，被上訴人林文瑞既辯稱其與上訴人之間就委任事務有給付報酬之約定，依舉證責任分配法則，自應由被上訴人林文瑞就此有利於己之事實，負舉證之責。然查，被上訴人林文瑞雖辯稱已告知黃俊僥其代辦需上訴人給付報酬云云，惟據被上訴人黃俊僥先後在刑事偵查及審理時所述，其先稱二次代辦費用係林文瑞與上訴人先講好，是用電話聯絡，有講好收到貸款後再支付（見偵查卷第43頁）；嗣於法院審理時則稱林文瑞係伊找來的，第二次代書費用25萬7,500元，是因為代書說比較難辦，代書也有跟上訴人講，上訴人也知道（見臺灣高等法院上開刑事卷第93頁背面）等語；對照被上訴人林文瑞於臺北地院刑事案件審理時所證上訴人2筆房地貸款均是黃俊僥找伊代辦，伊在經辦期間都是與黃俊僥接洽，基本上沒有實際與上訴人接觸到，都是通知黃俊僥，二次的代辦費，伊係跟黃俊僥講，黃俊僥也同意，所有承辦過程及手續費問題，伊都是跟黃俊僥講，伊領代辦費之前，沒有通知過上訴人，領多少錢都有取得黃俊僥同意（見臺北地院刑事卷99年5月24日審判筆錄第3至7頁），亦未告訴過上訴人代辦費用（見本院卷第112背面）等語，顯見被上訴人林文瑞未曾與上訴人接洽過，如何為給付報酬之約定？且被上訴人黃俊僥前揭上訴人曾與被上訴人林文瑞約定報酬乙節，亦與被上訴人林文瑞所述均透過黃俊僥聯繫有悖，被上訴人林文瑞復未能提出其他具體事證證明確與上訴人有給付委任報酬之約定，難認其所辯委任係屬有償乙節為可採。次查，被上訴人林文瑞既係受上訴人委託處理系爭房地抵押貸款乙事，雖認定未約定報酬，亦應與處理自己事務為同一之注意。惟被上訴人林文瑞在為上訴人向銀行貸得前開二筆款項後，於銀行撥款後未儘速聯絡上訴人，且未將上訴人原交付之存摺、印章及提款卡等個人重要證件直接交還上訴人，均係透過黃俊僥或交由黃俊僥轉交，使黃俊僥有機可趁，將上訴人所貸得之款項提領殆盡，致上訴人受有無法取得以五股、埔里房地抵押貸款所得各18萬3,000元及149萬9,500元之損害，被上訴人林文瑞自有過失，則上訴人依民法第544條規定請求被上訴人林文瑞就其所受之上開損害合計168萬2,500元負賠償之責，應屬有據。上訴人依委任關係請求被上訴人林文瑞負損害賠償責任既經准許，自無庸再就不當得利請求部分予以論述，併予敘明。
㈢綜上所述，上訴人依侵權行為法則請求被上訴人黃俊僥再給
付32萬2,500元及自支付命令狀繕本送達翌日即97年6月4日（見臺北地院97年度促字第16042號卷第9頁送達證書，下稱支付命令卷）起算之法定遲延利息，及依委任之法律關係請求被上訴人林文瑞給付168萬2,500元及自支付命令狀繕本送達翌日即97年7月30日（見支付命令卷第22頁送達證書）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又本件被上訴人黃俊僥、林文瑞係分別基於侵權行為及委任契約對上訴人負有全部給付之義務而具有同一給付目的，為不真正連帶債務，因被上訴人黃俊僥、林文瑞中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人林文瑞均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，應准許之。原審就上訴人上開請求被上訴人黃俊僥再給付有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示，並就上訴人依委任關係請求被上訴人林文瑞給付有理由部分，判決如主文第3項所示。至於上訴人請求被上訴人林文瑞連帶給付無理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第 449條第1項、第85條第2項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
被上訴人黃俊僥、林文瑞合併上訴利益金額如逾新台幣150萬元以上如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。