臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1190號上 訴人即被 上訴人 賴振常訴訟代理人 陳鼎正律師上 訴 人 戴鴻舜被 上訴人 聖友織造廠有限公司法定代理人 戴鴻孟被 上訴人 曾阿菊上二人共同訴訟代理人 陳志誠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，賴振常、戴鴻舜對於中華民國99年8 月26日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1319號第一審判決各自提起上訴，本院於100 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命戴鴻舜為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，賴振常在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
賴振常之上訴及追加之訴，均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由賴振常負擔。
事實及理由
壹、程序部分；
一、本件上訴人戴鴻舜經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人賴振常之聲請，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告固得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。惟所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，方屬之。
㈠查上訴人即被上訴人賴振常（下稱賴振常）於原審起訴主張
伊與上訴人戴鴻舜（下稱戴鴻舜）協議將被上訴人聖友織造廠有限公司（下稱聖友公司）與被上訴人曾阿菊（下稱曾阿菊）所有之房屋、土地設定最高限額抵押權予伊，聖友公司與曾阿菊已於抵押權設定契約書上用印，伊持文件辦理抵押權登記過程中，卻因曾阿菊申請書狀遺失補發而未能設定抵押權，且房地所有權嗣後已移轉予第三人，致伊受有損害，伊已代戴鴻舜清償債務等情，依民法第184 條、第185 條規定，請求戴鴻舜、聖友公司、曾阿菊連帶賠償其損害。
㈡嗣賴振常上訴本院，主張伊與聖友公司、曾阿菊已於抵押權
設定契約書上用印，雙方有設定抵押權之合意，追加民法第
226 條第1 項債務不履行規定，請求聖友公司與曾阿菊負連帶賠償責任。經核追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，賴振常所為訴之追加，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人賴振常起訴主張：㈠戴鴻舜為訴外人昊冠企業有限公司之負責人，民國（下同）
90年6 月間協議將聖友公司所有坐落於臺北縣○○鎮○○○段劉厝埔小段231 地號，及其上為曾阿菊所有之同段69建號房地（下稱系爭231 地號土地、69建號房屋，合稱系爭房地）設定最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元予伊，伊乃同意於90年6 月29日訴外人昊冠企業有限公司（下稱昊冠公司）向臺灣中小企業銀行股份有限公司（中小企銀）借款1,000萬元之借據上，擔任連帶保證人。嗣因戴鴻舜於90年8 月18日後即未依約繳納貸款利息，經中小企銀訴請返還消費借貸款，並由原法院90年度重訴第785 號判決在案，伊遂代戴鴻舜清償2,815,756 元，而依民法第749 條規定當承受中小企銀對戴鴻舜之債權。
㈡伊於90年6 月30日曾委由代理人湯政璋持上開抵押權設定證
明書、土地登記申請書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀向臺北縣樹林地政事務所（下稱樹林地政事務所）辦理抵押權設定登記，然聖友公司原負責人即曾阿菊竟於90年8 月31日向樹林地政事務所以「遺失」為由申請書狀補給登記，致伊無法辦理抵押權設定登記。99年4 月23日聖友公司、曾阿菊再以「調解移轉」將系爭房地登記予訴外人陳朝宗，明顯侵害伊之權益。
㈢為此依據保證及侵權行為之法律關係，求為判決：⒈戴鴻舜
、聖友公司及曾阿菊連帶給付2,815,756 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人戴鴻舜則以：賴振常依據侵權行為法律關係請求損害賠償部分，伊主張時效抗辯，拒絕給付。依據原法院91年度訴字第1242號民事判決第2 頁記載賴振常之陳述可知，賴振常就同一事實即昊冠公司向中小企銀借款1,000 萬元，賴振常擔任連帶保證人，併取得訴外人戴熙聖簽發面額250 萬元本票，而對訴外人戴熙聖取得本票債權之利益。依原法院被證3 存證信函及債權讓與契約，賴振常於96年7 月10日取得本票債權之讓與對價利益300 萬元，是賴振常取得此300 萬元利益，與賴振常所謂受有損害2,815,756 元兩相扣抵，已經填補並無損害等語，資為抗辯。
三、被上訴人聖友公司、曾阿菊則以：㈠原證1 之抵押權設定契約並無任何關於設定抵押權原因事實
及擔保之債權為何之記載，賴振常應先舉證證明所述之抵押權設定原因存在。曾阿菊、聖友公司並無共同侵權行為，由原法院90年度重訴字第785 號民事判決第3 頁記載可知，本件應係賴振常與戴鴻舜間之糾紛，與曾阿菊、聖友公司無關，況賴振常並未說明何種權利受到侵害。
㈡聖友公司為一公司組織，依最高法院74年台上字第703 號判
例要旨，公司提供財產為他人設定擔保物權，與為他人保證人之情形無殊，仍應禁止，是賴振常本不能取得抵押權設定登記，自無因不能登記而受有損害可言。
㈢系爭房地係以調解移轉為登記原因，於99年4 月23日移轉登
記予第三人陳朝宗，並無不法，況賴振常既無抵押權，即無侵害權利可言。
㈣縱賴振常受有連帶保證債務之損害，賴振常於91年3 月29日
判決時即知悉，卻遲至99年6 月4 日始起訴請求，業已罹於
2 年時效。㈤賴振常依連帶保證法律關係就戴鴻舜所積欠債務請求，與曾阿菊、聖友公司無關等語，資為抗辯。
四、原審判決戴鴻舜應給付賴振常2,815,756 元及自99年6 月15日至清償日止按年息5%計算之利息。駁回賴振常其餘之訴。
賴振常提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡聖友公司、曾阿菊應連帶給付賴振常2,815,756 元及自99年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。聖友公司、曾阿菊答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。戴鴻舜上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，賴振常在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。賴振常就戴鴻舜上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
五、關於賴振常上訴部分：㈠關於賴振常依債務不履行之規定對聖友公司、曾阿菊為請求部分：
按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 定有明文。次按公司法第16條第1 項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列（最高法院74年台上字第703 號判例意旨參照）。
⒈查90年6 月30日土地建築改良物抵押權設定契約書記載，
系爭231 地號土地與系爭69建號房屋共同擔保本金最高限額1,000 萬元，訂定契約書人分別係權利人賴振常、義務人聖友公司、義務人兼債務人曾阿菊、債務人戴鴻舜，有契約書在卷可稽（原審卷第8 頁至反面）。依上開內容，系爭房地設定最高限額抵押權係為擔保賴振常對債務人即曾阿菊、戴鴻舜之債權，並非賴振常對昊冠公司之債權。
⒉次查，⑴賴振常因擔任昊冠公司向中小企銀借款1,000 萬
元之連帶保證人之一，經中小企銀對債務人昊冠公司及連帶保證人戴鴻舜、詹淑卿、賴振常提起返還消費借貸款訴訟，賴振常於該訴訟中答辯陳述略以：「賴振常確有簽借據及授信約定書，惟係因戴鴻舜與賴振常協議，要把一筆土地設定抵押權予賴振常之名下，所以賴振常才同意當連帶保證人，但是貸款撥下來以後，戴鴻舜就置之不理，而該土地所有權狀在賴振常處，戴鴻舜卻去公告遺失，並未將該筆土地設定抵押權給賴振常。」，有原法院90年度重訴字第785 號判決在卷可稽（原審卷第13至14頁）。由上開賴振常之陳述，賴振常係與戴鴻舜協議以土地設定抵押權予賴振常。⑵賴振常曾對於昊冠公司及戴熙聖提起清償債務訴訟，賴振常起訴略以：「昊冠公司於90年6 月間欲邀同賴振常為連帶保證人，向中小企銀借款1,000 萬元，賴振常起初因借款金額太大，不願擔任連帶保證人，昊冠公司法定代理人戴鴻舜即表示，為減輕賴振常之疑慮及負擔，其可找戴熙聖、詹耀洲、高慶輝各簽發一紙面額250萬元之本票交付賴振常為擔保，如日後昊冠公司無力清償借款而拖累賴振常時，賴振常可持該本票求償，嗣經賴振常同意，於取得戴熙聖、詹耀洲、高慶輝各自簽發面額25
0 萬元之本票各1 紙後，在借據連帶保證人欄上簽名，連帶保證昊冠公司向中小企銀借款1,000 萬元……」，有原法院91年度訴字第1242號判決在卷可稽（原審卷第89至90頁）。賴振常不爭執於上開案件起訴陳述並未提及聖友公司或曾阿菊欲提供系爭房地設定抵押權，係取得戴熙聖、詹耀洲、高慶輝簽發250 萬元本票3 紙始同意擔任連帶保證人（本院卷第72頁反面）。⑶曾阿菊於原法院檢察署90年度發查字第14285 號偽造文書案件中曾稱：「我把權狀交給我長子戴鴻孟，他轉交給賴振常。因為他答應替我兒子戴鴻舜向中小企銀五股分行作保」，有90年11月29日訊問筆錄在卷可稽（本院卷第61至62頁），依上開陳述，曾阿菊係將所有權狀交予其子戴鴻舜，而非賴振常。
⒊綜上事證，賴振常從訴外人戴熙聖、詹耀洲、高慶輝處各
取得250 萬元之本票計3 紙，賴振常因此同意擔任昊冠公司向中小企銀貸款1,000 萬元債務之連帶保證人；依抵押權設定書之記載，設定之債務人為曾阿菊與戴鴻舜，並非昊冠公司，且賴振常於原法院90年度重訴字第785 號返還消費借貸款案件中自稱伊係與戴鴻舜協議以土地設定抵押權，是不能認曾阿菊因賴振常同意擔任昊冠公司之連帶保證人乙節，而與賴振常合意將系爭土地設定抵押權予賴振常。
⒋再查，欲設定最高限額抵押權之系爭231 地號土地所有權
人為聖友公司，詳前⒈所述，並有土地所有權狀在卷可稽（原審卷第11頁），揆諸首揭判例意旨，公司提供財產為他人設定擔保物權，與為他人保證人之情形無殊，同為公司法第16條第1 項規定禁止之列，是系爭231 地號土地之抵押權設定契約為無效，不生履行債務問題。
⒌綜上，賴振常主張其與聖友公司及曾阿菊間有就系爭房地
設定抵押權之合意，尚非有據，是以，賴振常主張系爭房地之抵押權設定未能辦理，請求聖友公司及曾阿菊負債務不履行之連帶損害賠償責任，為無理由。
㈡關於賴振常依侵權行為之規定對聖友公司、曾阿菊為請求部分：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。
⒈賴振常主張於90年6 月30日委由代理人湯政璋持土地建築
改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地所有權狀、建築物改良所有權狀，向樹林地政事務所辦理抵押權設定登記，聖友公司之原負責人曾阿菊於90年8 月31日向樹林地政事務所以遺失為由，申請書狀補給登記，致無法辦理抵押權設定登記完成等語（原審卷第4 頁），為對造所不爭執。依樹林地政事務所90年9 月21日90北縣樹地登字第15254 號函，曾阿菊申辦系爭231 地號土地及69建號建物書狀補給乙案，經賴振常於90年9 月13日為異議，有上開函文在卷可稽（原審卷第12頁）。由上事證可認，曾阿菊於90年8 月31日申請補給系爭房地權狀乙節，於賴振常90年9 月13日異議時即已知悉因曾阿菊申請補給權狀，而有無法辦理系爭房地抵押權設定登記之損害，且賴振常亦已知悉聖友公司及曾阿菊為賠償義務人。
⒉賴振常於90年9 月13日知悉有損害及賠償義務人，迄於99
年6 月7 日始對聖友公司、曾阿菊提起本件訴訟，有起訴狀在卷可稽（原審卷第3 頁），賴振常對於聖友公司、曾阿菊之侵權行為損害賠償請求權已逾2 年之短期時效而消滅，可以認定。聖友公司、曾阿菊為時效抗辯，核屬有據。
⒊綜上，賴振常主張依侵權行為損害賠償請求權請求聖友公司、曾阿菊為連帶賠償，其請求權已因時效而消滅。
㈢綜上，賴振常主張依民法第226 條第1 項債務不履行損害賠
償請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求聖友公司及曾阿菊連帶賠償2,815,756 元，為無理由。
六、關於戴鴻舜上訴部分㈠關於賴振常依侵權行為請求，戴鴻舜為時效抗辯部分：
⒈賴振常於90年9 月13日對於曾阿菊申請補給權狀提出異議
時，即已知悉因此無法辦理系爭房地抵押權設定登記之損害，詳前理由五之㈡所述。是以，依賴振常主張戴鴻舜未能辦理系爭房地抵押權之設定，賴振常亦於90年9 月13日知悉不能辦理抵押權設定之損害及知悉戴鴻舜為賠償義務人。賴振常於99年6 月7 日對戴鴻舜提起本件訴訟，賴振常對戴鴻舜之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。戴鴻舜上訴本院為時效抗辯（本院卷第15頁），係屬有據。
⒉綜上，賴振常主張依侵權行為損害賠償請求權，請求戴鴻舜賠償2,815,756 元，為無理由。
㈡關於賴振常依保證之法律關係對戴鴻舜請求部分：
按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第749 條、第280 條本文、第281 條分別定有明文。次按連帶債務人中之一人為清償，無論為全部或一部之清償，對債權人而言，於清償範圍內，其他債務人固同免其責。惟同免責任之數額若未超過該債務人自己應分擔部分，則就連帶債務人內部關係而言，僅係履行其自己之債務，自不得對他債務行使求償權（最高法院77年台上字第403 號判決意旨參照）。⒈查賴振常與戴鴻舜及訴外人詹淑卿於90年6 月29日擔任昊
冠公司向中小企銀借款1,000萬元之連帶保證人，有90年6月29日借據在卷可稽（原審卷第9 頁至反面），兩造不爭執。
⒉次查，昊冠公司自90年8 月29日起未依約向臺灣中小企銀
清償1,000 萬元借款本息，中小企銀起訴請求賴振常、戴鴻舜、詹淑卿連帶清償昊冠公司積欠本金9,710,744 元，及約定利息與違約金，有原法院90年度重訴字第785 號民事判決在卷可稽（原審卷第13至16頁反面）。本件債務本金部分以連帶保證人3 人平均計算，賴振常與戴鴻舜、詹淑卿每人應分擔之部分約為3,236,914.6 元（計算式：
0000000 ÷3 ＝0000000.66）。惟查，賴振常向臺灣中小企銀清償260 萬元，有清償證明書在卷可稽（本院卷第67頁），不及賴振常本身應分擔部分即3,236,914.6 元。依民法第281 條第1 項規定，連帶債務人求償權之發生，以有使他債務人同免責任之清償或其他行為為前提。賴振常向中小企銀清償之數額既不足清償其應自分擔之3,236,91
4.6 元債務，不能免除戴鴻舜對中小企銀分擔之債務。依首揭說明，賴振常不能向戴鴻舜求償。
㈢綜上，賴振常另主張依連帶保證之法律關係，請求戴鴻舜清償2,815,756元，為無理由。
七、賴振常下列主張，為不可採：㈠曾阿菊並未與賴振常合意以系爭房地設定抵押權予賴振常，
詳前理由五之㈠所述。曾阿菊於原法院92年度易字第350 號偽造文書案中固陳稱：「因為當時戴鴻舜要求伊將土地及建物設定抵押給賴振常，事後沒有辦理，後來地下錢莊常來找戴鴻舜，而且叫我幫他還錢，他們叫我把土地及建物給他們設定，我忘了權狀在賴振常那邊，所以我才申報遺失」，有
92 年2月27日筆錄在卷可稽（本院卷第63至64頁），上開曾阿菊之陳述係稱戴鴻舜要求設定抵押權，並非曾阿菊與賴振常合意設定抵押權，不能以上開陳述為有利於賴振常之認定。
㈡賴振常主張其因擔任昊冠公司之連帶保證人，故取得系爭房
地之抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地所有權狀、建築物改良所有權狀，向樹林地政事務所辦理抵押權設定登記等語，是以，賴振常所受之損害係其對債務人曾阿菊、戴鴻舜之債權無擔保物權可就不動產賣得價金優先受償之權利，並非其基於於連帶保證人之地位向中小企銀所清償之260萬元。亦即賴振常未能取得系爭房地之抵押權，於不能辦妥抵押權設定時即已發生，非俟系爭房地移轉於第三人始發生。賴振常主張侵權行為之時效應於系爭房地於99年4 月23日移轉於第三人或其於99年4 月2 日確定向中小企銀清償款項時，方確定損害、損害額，故其侵權行為請求權未罹於時效等語，為不可採。
八、賴振常於99年9 月13日已知悉損害及賠償義務人，賴振常於99年6 月7 日起訴主張依侵權行為之法律關係，請求聖友公司、曾阿菊、戴鴻舜連帶賠償部分，其請求權因罹於時效而消滅；曾阿菊並未與賴振常合意以系爭房地設定抵押權，聖友公司所有系爭231 地號土地為抵押，其抵押權設定契約為無效，賴振常另追加債務不履行損害賠償請求權，請求聖友公司、曾阿菊應連帶賠償2,815,756 元，及自99年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。賴振常向臺灣中小企銀清償之數額不足清償其應分擔3,236,914.6 元之債務，不能免除戴鴻舜對中小企銀分擔之債務，賴振常主張依連帶保證之法律關係，請求戴鴻舜給付2,815,756 元，亦無理由，應予駁回。
九、原審判命戴鴻舜應給付賴振常2,815,756 元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。戴鴻舜上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至賴振常對聖友公司、曾阿菊部分之訴，原審為賴振常敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。賴振常上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件賴振常之上訴及追加之訴，為無理由，戴鴻舜之上訴，為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。