臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1102號上 訴 人 陳國雄訴訟代理人 張仁龍律師被上訴人 陳水火訴訟代理人 林東乾律師被上訴人 柳 賢兼上一人之訴訟代理人 柳素秋被上訴人 吳陳梅子
陳智詳蕭添富蕭智鴻蕭郁臻蕭琪潔
（蕭添富以下計四人均係林玉惠之承受訴上列五人之訴訟代理人 陳德文律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣士林地方法院99年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人林玉惠於本院審理中之民國（下同）100年2月2日死亡，其繼承人為蕭添富、蕭智鴻、蕭郁臻、蕭琪潔等四人（以下稱蕭添富等人），依法向本院聲明承受訴訟等情，有卷附民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表可參（見本院卷第113至120頁），核與民事訴訟法第168條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人吳陳梅子（下稱吳陳梅子）經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：系爭坐落台北市○○區○○段3小段196地號土地（下稱系爭土地），為已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）、被上訴人所共有，而系爭土地之前共有人陳玉釵（下稱陳玉釵）於37年12月1日將系爭土地權利範圍3毛8絲（約37平方公尺），設定地上權予伊之父陳萬春（下稱陳萬春），存續期間自37年12月1日起至42年12月1日止，陳萬春遂於系爭土地內興建門牌號碼為台北市○○路○○號（現整編為同市○○路○○號，下稱系爭房屋）一戶，並使用如附圖所示面積50.1平方公尺之土地；因陳萬春於42年12月2日即以行使地上權之意思，和平繼續占有前開土地，使用至68年6月22日死亡時止，而伊於00年0月00日出生起即居住於該屋迄今，二人合併以行使地上權之意而占有前開土地已約55年，業已因時效而取得地上權等情。爰依民法第772條準用第769條規定，㈠先位求為判決確認伊就系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺土地之地上權登記請求權存在；㈡備位求為判決確認伊就系爭土地內如附圖50.1平方公尺，其中黑色部分所示面積3毛8絲（約37平方公尺）之地上權登記請求權存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院先位聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺之土地之地上權登記請求權存在。另以備位聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就系爭土地內如附圖所示50.1平方公尺，其中黑色部分所示面積3毛8絲（約37平方公尺）之地上權登記請求權存在。
四、㈠被上訴人陳水火、柳賢、柳素秋、蕭添富等人即林玉惠繼承人、陳智詳（其等與吳陳梅子，則合稱為被上訴人）則以：已故陳烟全為系爭土地之共有人，而上訴人依民法第772條準用第769條規定，主張就系爭土地因時效取得地上權，則該訴訟標的對於系爭土地之共有人全體既係須合一確定，是上訴人未追加陳烟全之繼承人為共同被告，其提起本件訴訟為當事人不適格；另上訴人亦未舉證其及陳萬春均係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地；又上訴人未向地政機關提出時效取得地上權登記之申請，即逕行起訴，於法不合；再上訴人於另案拆屋還地訴訟（即原法院95年度訴字第764號返還土地等事件）中，係以抗辯以所有之意而占用前開土地，並非以行使地上權之意而占用前開土地，自不得於本件訴訟中再為與另案確定判決為相反之主張等語，資為抗辯。並於本院均答辯聲明：如主文所示。㈡吳陳梅子雖未於本院準備程序或言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀以為答辯或聲明。惟本件訴訟依上訴人主張其訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，吳陳梅子以外之其餘被上訴人，其等所為之有利益於共同訴訟人全體之訴訟行為，對於吳陳梅子亦生效力，併此陳明。
五、查，㈠系爭土地為被上訴人及已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）所共有；㈡系爭土地之前共有人陳玉釵曾於37年12月1日將系爭土地權利範圍3毛8設定地上權予上訴人之父陳萬春，存續期間自37年12月1日起至42年12月1日止，並約定每年租金新台幣6元，前開地上權已因期間屆滿而塗銷登記；㈢陳萬春所有之系爭房屋占用系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺之土地；陳萬春於系爭地上權存續期間屆滿後，仍繼續居住於系爭房屋，至68年6月22日死亡為止；㈣陳萬春死亡後，系爭房屋由上訴人繼承，而上訴人自00年0月00日出生時起，即居住於系爭房屋；嗣因系爭土地共有人之一陳智詳為全體共有人之利益，以上訴人無權占用前開土地為由，向原法院提起拆屋還地訴訟（即原法院95年度訴字第764號返還土地等事件），經法院判決上訴人敗訴確定，陳智詳即執該確定判決為執行名義聲請強制執行，經執行法院於98年8月25日將系爭房屋拆除執行完畢等情，有卷附土地登記簿謄本、戶籍謄本、異動索引表、原法院95年度訴字第764號民事判決、本院96年度重上字第602號民事判決、最高法院97年度台上字第2613號民事裁定可憑（見原審卷㈠第12至17頁、第23至24頁、原審卷㈡第68頁、本院卷第45至55頁），且經本院依職權調閱前開拆屋還地訴訟及強制執行卷宗核閱屬實（見本院卷第72至73頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第86至87頁），堪信為真。
六、本件應審究者為㈠上訴人提起本訴當事人適格有無欠缺？㈡若無，則上訴人提起本件確認登記地上權存在之訴，有無確認之法律上利益存在？㈢若有，則上訴人有無因時效而取得地上權？茲分別論述如下：
㈠、上訴人提起本訴當事人適格有無欠缺？⒈按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規
定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第43號判例意旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院81年度台上字第1192號判決意旨參照）。且，當事人之適格有無欠缺，為法院應依職權調查之事項。當事人適格欠缺者，法院應判決駁回原告之訴，不得就原告之訴為實體上有無理由之裁判（最高法院79年度台抗字第415號裁定意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人起訴主張其父陳萬春於系爭土地內興建系爭房屋
，並以行使地上權之意而占用系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺之土地，業已因時效而取得系爭土地地上權，爰依民法第772條準用第769條規定，先位求為判決確認其就系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺之土地之地上權登記請求權存在。備位則求為判決確認上訴人就系爭土地內如附圖所示50.1平方公尺，其中黑色部分所示面積3毛8絲（約37平方公尺）之地上權登記請求權存在等情，有卷附起訴狀、訴之追加暨準備狀、民事辯論意旨狀可稽（見原審卷㈠第5至7頁、原審卷㈢第
23 至30頁、本院卷第94頁）；可證上訴人提起本件訴訟之訴訟標的，既係確認其對於系爭土地內就前開土地有地上權登記請求權存在，則其訴訟標的對於系爭土地之共有人全體即屬必須合一確定；是以，上訴人自應以系爭土地之共有人全體一同被訴，否則其提起本件訴訟之當事人適格即屬有欠缺。
⑵、系爭土地為被上訴人及本件訴訟起訴前即已死亡之陳烟
全（又名陳烟泉）所共有乙節，有卷附土地登記謄本可參（見原審卷㈡第23至24頁），並為上訴人所自陳（見原審卷㈡第65頁反面、第66頁）；而陳烟全（又名陳烟泉）於上訴人提起本件訴訟前既已死亡，即屬無當事人能力，且無從命補正，上訴人雖曾於原審法院追加已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）為本件訴訟之當事人，但此部分業經原審法院裁定駁回其訴之追加，上訴人不服提起抗告，經本院裁定駁回其抗告，上訴人不服提起再抗告，經最高法院駁回其再抗告而確定（見原審卷㈡第131頁民事裁定、本院外放卷宗即本院98年度抗字第1061號卷、最高法院98年度台抗字第707號卷即明），亦為兩造所不爭執；又上訴人經原審法院命其於文到20日內補正起訴前已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）之全體繼承人，至今仍未補正（見原審卷㈢第91頁民事裁定），堪認上訴人提起本件訴訟既未以系爭土地之共有人全體一同被訴，則其提起本件訴訟當事人適格顯屬有欠缺。
⑶、上訴人雖主張其為已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）向法
院聲請選任遺產管理人云云。但查，上訴人前開事件業經法院裁定駁回其聲請確定乙節，亦有卷附原法院98年度財管字第26號民事裁定、同院98年度家抗字第40號民事裁定、本院99年度非抗字第44號民事裁定可稽（見原審卷㈢第67至71頁、第79至80頁）；足證上訴人至今仍無法補正已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）之全體繼承人甚明。
⑷、上訴人又主張其已另案向原法院聲請宣告陳烟全（又名
陳烟泉）死亡，以利其向法院為已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）聲請選任遺產管理人云云，固據提出民事宣告死亡聲請狀為證（見本院卷第96至97頁）。然如前所陳，系爭土地共有人之一陳烟全（又名陳烟泉）既係於上訴人提起本件訴訟前即已死亡，即屬無當事人能力，且無從命補正，縱上訴人另案向法院宣告陳烟全（又名陳烟泉）死亡，亦不得免除上訴人依法應補正其全體繼承人為對造一同被訴之法律上義務。故上訴人以其已另案向原法院聲請宣告陳烟全（又名陳烟泉）死亡，以利其向法院為已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）聲請選任遺產管理人為由，主張其已補正已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）當事人適格之欠缺事項云云，仍無可取。
⑸、依上說明，上訴人既未以系爭土地之共有人全體一同被
訴，則上訴人提起本件訴訟其當事人適格即屬有欠缺，故本院自應駁回其本件訴訟。
㈡、承前所述，上訴人提起本件訴訟其當事人適格既有欠缺，本院自應駁回其本件訴訟，故上訴人提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，有無確認之法律上利益存在，及上訴人有無因時效而取得地上權等實體事項，本院自無庸予以審究之必要，附此陳明。
七、從而，上訴人依民法第772條準用第769條規定，㈠先位請求確認其就系爭土地內如附圖所示面積50.1平方公尺土地之地上權登記請求權存在；㈡備位則請求確認其就系爭土地內如附圖50.1平方公尺，其中黑色部分所示面積3毛8絲（約37平方公尺）之地上權登記請求權存在等訴訟，其當事人適格既屬有欠缺，法院自應判決駁回其訴，原審據此而為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。