臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1103號上 訴 人 林榮村訴訟代理人 陳學驊律師被 上訴 人 林鎰清
陳漢卿許吳玉麗許勝傑許雯雅許日輔許雯娟上五人共同訴訟代理人 陳鴻飛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年 8月17日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1285號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人林鎰清應給付上訴人新台幣玖拾伍萬元及自民國九十九年二月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人陳漢卿應給付上訴人新台幣捌拾萬捌仟伍佰元及自民
國九十八年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人林鎰清負擔二分之一；餘由被上訴人陳漢卿負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣叁拾貳萬元為被上訴人林鎰清供擔保後，得假執行。
本判決第四項所命之給付，於上訴人以新台幣貳拾柒萬元為被
上訴人陳漢卿供擔保後，得假執行；但被上訴人陳漢卿如以新台幣捌拾萬捌仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由本件上訴人在原審起訴，就請求被上訴人連帶給付新台幣（下
同） 175萬8,500元本息，其中80萬8,500元本息部分，原係依據民法第879條、第681條之規定而為請求，嗣於本院追加併依同法第 312條規定請求擇一為有利之判決（見本院卷95頁背面）。經核上開追加之訴與上訴部分之主要爭點具有共同性，證據資料亦得相互援用，即二者之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第 1項但書、第255條第1項第2款之規定，自應准許上訴人為上開訴之追加。又被上訴人林鎰清、陳漢卿未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
上訴人主張：被上訴人林鎰清、陳漢卿與被上訴人許吳玉麗、
許勝傑、許雯雅、許日輔、許雯娟（下稱被上訴人許吳玉麗等5人）之被繼承人許朝平（已於民國92年2月24日死亡）三人成立合夥關係，並以被上訴人林鎰清為合夥事務執行人，在坐落台北縣永和市（現改制為新北市永和區，下同）保福段 903地號土地（該土地係合併自同地段921、922、933、923-1、923-2等地號土地，其中921地號重測前為台北縣永和市○○○○○段下溪州小段134-6地號、 922地號重測前為同段134-5地號、859地號土地重測前為同段134地號、 858地號土地重測前為同段134-7地號）上興建「南宏貴族大廈」。 該合夥事業為取得銀行融資以籌措工程款，乃由被上訴人陳漢卿提供合建基地設定抵押，向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款。嗣被上訴人林鎰卿代理合夥關係，與地主即訴外人林水池、林榮春（由訴外人林盧金貴代理）於民國（下同）78年11月17日簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），並成立利益第三人契約，約定將門牌號台北縣永和市○○路○○號 7樓房屋及其基地（下簡稱系爭房地）、地下3樓7號停車位（下簡稱系爭停車位）登記予林盧金貴，嗣林盧金貴又將系爭房地及系爭停車位出賣予伊。惟被上訴人陳漢卿並未向華南銀行清償債務並塗銷抵押權，伊惟恐取得之土地應有部分遭拍賣，因而於93年8月23日向華南銀行代償80萬8,500元，自得請求前揭合夥人負連帶清償責任。又被上訴人林鎰清嗣未將系爭停車位所有權移轉登記予林盧金貴，而因該停車位第一次登記之所有權人即被上訴人陳漢卿積欠稅款，致系爭停車位遭法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋行政執行處）拍賣，而由訴外人劉邱梅桂取得所有權，伊因而受有相當於系爭停車位市價之損害即95萬元，自得代位林盧金貴請求前揭合夥人連帶負給付不能之損害賠償責任。又被上訴人許吳玉麗等 5人為許朝平之繼承人，彼等就許朝平所負上開債務，亦應負連帶清償責任等情，爰依民法第681條、第879條第1項、第312條、第226條、第242條之規定及系爭合建契約關係、暨繼承之法則，求為判命被上訴人連帶給付175萬8,500元 （其計算式為：808,500元+950,000元=1,758,500元）並加付法定遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人175萬8,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（其中80萬8,500元本息部分，追加併依民法第312條規定請求）。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人許吳玉麗等 5人則以：伊等之被繼承人許朝平並未與
被上訴人陳漢卿、林鎰清成立合夥關係，且非系爭合建契約之當事人，亦非向華南銀行借貸之借款人或保證人，上訴人請求伊等就系爭停車位負給付不能之賠償責任，及就其代償貸款負返還責任，自非有據。又上訴人係向林盧金貴購買系爭房地及系爭停車位，而林盧金貴並非系爭合建契約之當事人，該合建契約內亦無應向林盧金貴給付之約定，自非利益第三人契約，是上訴人無從代位林盧金貴行使系爭合建契約之權利。況系爭建案於83年4月1日建築完成並取得使用執照時，即可申請登記所有權，嗣並已於83年 5月23日送件申請辦理建物所有權第一次登記，乃上訴人遲至98年6月3日始提起本件訴訟，請求系爭停車位給付不能之損害賠償，亦已罹於15年時效。又上訴人買受系爭房地時，應已將抵押債務金額自買賣價金中扣除，且上訴人於設定抵押權後始取得系爭土地之所有權，亦無適用民法第879條規定之餘地。又上訴人係在許朝平死亡（92年2月24日）後之93年8月23日，始向華南銀行代償借款，自不屬伊等應繼承之範圍等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人陳漢卿未於言詞辯論期日到場，惟具狀以：南宏貴族
大廈係由晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司）興建，非以合夥型態對外經營，而系爭合建契約亦非以合夥名義簽訂，縱認內部有合夥關係存在，伊亦僅為隱名合夥人，就該合建契約不負連帶責任。林盧金貴並非系爭合建契約之當事人，亦非利他契約之利益第三人，上訴人主張代位林盧金貴請求合建契約債務不履行之損害賠償，顯屬無據。又就系爭停車位部分，其請求權自83年4月1日或同年 5月23日起已得行使，上訴人遲至98年6月3日始為本件請求，已罹於15年時效。系爭停車位之價值應以拍賣價格為準，上訴人請求依鑑定價格賠償，亦非有據。又上訴人並非提供系爭土地設定抵押權之人，自不得依民法第87
9 條規定求償。縱認上訴人代償借款後得向伊求償，惟伊曾代墊系爭土地增值稅 39萬2,577元，亦得據以主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人林鎰清未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
經查：
㈠上訴人主張被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平已於
92年2月24日死亡，而由被上訴人許吳玉麗等5人共同繼承之事實，業據其提出除戶謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷㈠69、88至92頁），且為被上訴人許吳玉麗等 5人所不爭執，堪信為真實。
㈡又訴外人林盧金貴代理訴外人林榮春、林水池，於78年11月
17日與被上訴人林鎰清簽訂系爭合建契約書，約定由林榮春、林水池提供坐落重測前台北縣永和市○○○○○段下溪州小段134、134-5、134-6、134-7地號土地持分面積約計21坪為合建基地，被上訴人林鎰清提供建造房屋所需技術及全部資金，合作興建系爭南宏貴族大廈。又被上訴人陳漢卿於79年5月26日移轉登記取得上開4筆土地所有權全部，嗣於同年10月間提供其中134-5、134-6地號土地設定最高限額 5,600萬元抵押權予華南銀行，向該銀行貸款4,600萬元。上開4筆土地嗣經重測合併為台北縣永和市○○段 ○○○○號即系爭土地，由訴外人林盧金貴以買賣為原因，於83年 7月24日登記取得所有權應有部分1萬分之160，其上系爭房屋則於83年 6月17日辦理第一次登記為林盧金貴所有；被上訴人林鎰清於84年6月7日出具同意書意乙紙，同意將系爭停車位產權移轉與林盧金貴。其後林盧金貴復將系爭房地及停車位出賣予上訴人，並於84年10月 3日將系爭房地移轉登記予上訴人所有。嗣上訴人就被上訴人陳漢卿積欠華南銀行之貸款，於93年8月23日代償其中80萬8,500元後，經華南銀行同意塗銷其就上訴人所有土地應有部分所設定之抵押權。而系爭停車位則因第一次登記所有權人即被上訴人陳漢卿積欠稅款，致遭板橋行政執行處強制執行拍賣，由訴外人劉邱梅桂拍定取得該停車位之所有權等事實，業據上訴人提出系爭合建契約書、土地及建物登記謄本、同意書、收據、收條及板橋行政執行處不動產權利移轉證書為證（見原審卷㈠16至18、70、71、
72、75、162、15、19頁， 卷㈡38、50、62、71、21頁及本院卷117、118頁），並經原審函請華南銀行永和分行查復屬實，有該行99年6月3日華永放字第 0990202號函可稽（見原審卷㈡76頁），且為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準（最高法院17年
上字第 906號判例參照）。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人原無任何權利義務可言，此觀諸民法第700條、第704條之規定自明（最高法院97年度台上字第2062號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人林鎰清、陳漢卿與被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平就系爭南宏貴族大廈成立合夥關係，並以被上訴人林鎰清為合夥事務執行人云云，固據其提出本票、台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）88年度訴字第 839號返還房屋事件言詞辯論筆錄及民事判決、台灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度偵字第 11064號不起訴處分書、本院85年度上訴字第3974、2115號刑事判決、板橋地院87年度自字第 500號刑事判決、本院
89 年度上字第213號民事判決、本院88年度上易字第5005號刑事案件訊問筆錄為證（見本院卷21至66頁）。但為被上訴人陳漢卿、許吳玉麗等 5人所否認。經查：系爭南宏貴族大廈之合建案，係由被上訴人林鎰清擔任「建主」，而與地主訂立合建契約，有系爭合建契約書可稽（見原審卷㈠16頁），足見被上訴人陳漢卿、及被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平俱未出名訂約或興建。雖被上訴人陳漢卿曾與被上訴人林鎰清共同簽發本票，作為地主預先移轉登記土地之擔保，有本票 2紙可按（見本院卷21、22頁），惟此僅能認定被上訴人陳漢卿就該移轉土地部分負擔保責任而已，究難遽認其即為系爭合建契約之當事人，或為系爭合建案之合夥人。至上訴人提出許朝平在另案作證之筆錄雖記載：「（問：是否用借款抵作出資？答：）借款是借款， 942萬元是出資…」、「（合夥如何約定？答：）沒有跟他講，我信任他」、「（問：你投資南宏貴族942萬元到底分了沒有？答：）沒有」、「（問：為何分1棟房子給你？答：）算給我保障」（見本院卷63至65頁）；及上開另案判決雖有認定系爭南宏貴族大廈係由被上訴人林鎰清、陳漢卿合夥興建（見本院卷43頁），或由被上訴人林鎰清、陳漢卿與被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平合夥興建者（見本院卷26、32、52、56、60頁），惟此充其量僅能認定彼等就被上訴人林鎰清出名訂立合建契約之系爭建案，於內部均有出資及分受利益，應屬隱名合夥之內部關係。既未以合夥名義訂約，則與包括上訴人在內之第三人間發生權利義務關係者，仍僅為各該契約之名義人，此為債之相對性所當然。是上訴人主張被上訴人林鎰清、陳漢卿與被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平就系爭南宏貴族大廈建案成立合夥契約關係，就該建案所衍生之各該法律關係，均應負合夥人之連帶責任云云，自不足取。
次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第226條第 1項、第242條前段所明定。又負損害賠償責任，而不能回復原狀或回復顯有重大困難者，得依民法第 215條規定，請求以金錢賠償損害，關於其金額應以請求時或起訴時之市價為準（最高法院64年11月11日64年度第 6次民庭庭推總會決議參照）。經查，訴外人林盧金貴雖僅係系爭合建契約之代理人而非當事人，有系爭合建契約書可稽（見原審卷㈠18頁）；且依該契約第11條約定：
「建造執照之起造人名義，雙方得就各自之意願任意指定之」（見原審卷㈠16頁背面）之意旨，林盧金貴僅為指示給付關係之第三人，並非利他契約之第三人，固不得本於系爭合建契約，直接向契約當事人之被上訴人林鎰清請求履行。惟查，被上訴人林鎰清嗣於84年6月7日出具同意書內載：「立同意書人林鎰清願負責將林盧金貴分得永和市○○路○○號3樓B3F07號停車位（即系爭停車位）產權清楚移轉與林盧金貴…」，有該同意書足按（見原審卷㈠ 162頁），則林盧金貴即因而取得直接請求被上訴人林鎰清就系爭停車位辦理所有權移轉登記之權利。茲系爭停車位既因所有權第一次登記之名義人即被上訴人陳漢卿積欠稅款，致遭板橋行政執行署強制執行拍賣，而由訴外人劉邱梅桂拍定取得所有權，則被上訴人林鎰清就其對於林盧金貴所負上開給付義務，即屬給付不能，林盧金貴自得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人林鎰清賠償損害。又林盧金貴復已將系爭停車位連同系爭房地一併出賣予上訴人，有土地登記謄本及收據可稽（見原審卷㈠70至72頁），是林盧金貴負有將系爭停車位移轉登記予上訴人之義務，亦因而構成給付不能，是上訴人亦得依民法第226條第1項之規定，請求林盧金貴賠償損害。而上開損害賠償請求權係屬移轉登記請求權之變形，性質上得類推適用民法第 242條之規定，是上訴人類推依民法第 242條前段規定，自得代位行使林盧金貴對於被上訴人林鎰清之給付不能損害賠償請求權（最高法院46年台上字第 422號判例意旨參照）。又經板橋行政執行署於94年間囑託台住不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭停車位之價格為95萬元，業據上訴人提出鑑定報告書可憑（見原審卷㈠20、22頁），足見系爭停車位於94年間之市價應為95萬元，尚不得僅因拍定價格較低，遽認該停車位之市價僅有21萬餘元。而近年來不動產行情不斷攀升，乃眾所週知之事實，是上訴人主張其因系爭停車位之給付不能，受有損害95萬元，應與起訴時之市價相當。
從而上訴人類推依民法第242條前段、第226條第 1項之規定，請求被上訴人林鎰清給付95萬元部分，應屬有據。至被上訴人陳漢卿、及被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平，既未與被上訴人林鎰清共同出具上開同意書，對於林盧金貴自不負給付義務，是上訴人請求被上訴人陳漢卿、許吳玉麗等 5人連帶給付上開金額部分，即屬無據。又上開金額應由被上訴人林鎰清一人負給付義務，並非連帶債務，是被上訴人陳漢卿、許吳玉麗等 5人就此部分所為時效抗辯，效力並不及於被上訴人林鎰清，自無予以審究之必要，併此敘明。
末按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押
權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，民法第879條第1項前段定有明文。上開條文所稱之第三人，僅限於為債務人設定抵押權之第三人，亦即物上保證人。至於抵押權設定後，自債務人（非自物上保證人）取得抵押物所有權之第三人，非該條所指之第三人，即無該條之適用。惟該抵押物之第三取得人，係屬民法第 312條所指就債之履行有利害關係之第三人，其若代為清償債務時，自得依民法第 312條之規定，承受並行使債權人之權利（最高法院65年台上字第79 6號判例意旨參照）。經查，被上訴人陳漢卿前提供其所有系爭土地設定最高限額5,600萬元抵押權，向華南銀行借款4,600萬元，嗣上訴人輾轉自訴外人林盧金貴受讓系爭土地所有權應有部分1萬分之160，並於93年 8月23日代被上訴人陳漢卿向華南銀行清償積欠貸款之其中 80萬8,500元後，經華南銀行同意塗銷其就上訴人所有土地持分所設定之抵押權，業如前述，即上訴人係自債務人即被上訴人陳漢卿取得抵押物所有權人之第三人，揆諸前揭說明，應無民法第879條第1項規定之適用，是上訴人本於民法第 879條第1項前段規定，在原審起訴請求被上訴人陳漢卿給付80萬8,500元部分，固屬無據。惟其嗣在本院追加併依民法第 312條規定請求被上訴人陳漢卿給付上開金額部分，應屬有據。至被上訴人林鎰清、及被上訴人許吳玉麗等 5人之被繼承人許朝平，既非上開借款之債務人，且彼等與被上訴人陳漢卿間亦未成立合夥契約關係，已如前述，是上訴人請求被上訴人林鎰清、許吳玉麗等5人連帶給付80萬8,500元部分，即屬無據。又被上訴人陳漢卿雖抗辯伊於合建期間曾為地主即訴外人林榮春代墊土地增值稅 39萬2,577元云云（見原審卷㈠58頁），縱屬真實，亦與上訴人無涉，是被上訴人執此抗辯應與上開債務抵銷云云，即不足取。
綜上所述，上訴人類推民法第242條前段、第226條第 1項之規
定，在原審起訴請求被上訴人林鎰清給付95萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年 2月9日起（見原審卷㈠131-1頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又就上開命給付之金額，業經上訴人陳明願供擔保，聲明宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額，併予准許。又上訴人本於民法第 312條之規定，在本院追加請求被上訴人陳漢卿給付 80萬8,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年 6月20日起（見原審卷㈠47頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，亦應准許；至逾上開範圍之追加之訴，即屬不應准許。又就該追加之訴所命給付之金額，既經上訴人及被上訴人陳漢卿分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足
以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為
一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人林鎰清、陳漢卿合併得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。