臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1115號上 訴 人 莊曾瑞梅
黃元靖共 同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理 人 湯其瑋律師被上訴人 曾鴻祥
曾杰祥曾卓梅蘭曾瑞金曾瑞記兼 共 同訴訟代理人 曾晁祥（原名曾照祥）上列當事人間請求履行合約等事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1103號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人曾晁祥應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾玖萬元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訟費用由被上訴人曾晁祥負擔十分之三；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。
經查，本件上訴人原於原審依繼承及買賣契約之法律關係，請求被上訴人曾晁祥、曾鴻祥、曾杰祥、曾卓梅蘭、曾瑞金、曾瑞記（下稱「曾晁祥等六人」)給付新臺幣（下同）2,688,000元、1,332,300元及遲延利息。迨其上訴至本院則僅上訴請求被上訴人給付4,018,000元及其遲延利息。嗣上訴人於本院又追加無權代理之損害賠償請求權並追加備位聲明，請求被上訴人曾瑞金、曾鴻祥、曾杰祥（下稱「曾瑞金等三人」）、及曾晁祥（下稱曾晁祥等四人）給付4,018,000元及其遲延利息。核其所為追加，仍係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為追加合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人曾晁祥等六人之被繼承人曾淵鑑曾委任曾晁祥於民國89年9月15日及同年10月5日與上訴人簽立土地買賣合約書（下稱買賣合約）及承諾書，約定將坐落桃園縣○○鄉○○段73、74、77、78、83、84、223等地號土地，當時信託登記於訴外人曾淵濱名下而其中屬於曾淵鑑應受分配之土地，以每坪7,000元出售予上訴人。縱認曾晁祥未以其父曾淵鑑名義表明代理之旨簽訂系爭買賣合約，惟曾晁祥於簽約時有代理其父之意思，且此意思亦為上訴人所明知，本件亦屬「隱名代理」。又依上開買賣合約約定：土地買賣面積以曾淵鑑另案向訴外人訴請所有權移轉登記訴訟（臺灣桃園地方法院89年度重訴字第200號，下稱另案訴訟）勝訴確定後可得分配之土地面積為買賣範圍，嗣該案判決曾淵鑑可受分配之土地面積乃如附表一所示約384坪土地（下稱系爭土地）確定，故本件買賣契約之價金為2,688,000元（384坪×7,000＝2,688,000）。另依上開買賣合約第4條約定：賣方如有違約背信，願賠償買方買賣價金總金額。曾晁祥等六人未依約將系爭土地出售予上訴人，反以每坪18,000元出售予其叔叔即訴外人曾李秋英，爰依繼承及買賣關係請求曾晁祥等六人賠償上訴人2,688,000元之違約金，及返還上訴人已給付之買賣定金50萬元及買賣預付款832,300元（此二金額合計1,332,300元）。並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人2,688,000元。（二）被上訴人應給付上訴人1,332,300元，及自90年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，僅就敗訴部分中之4,018,000元及其中1,330,000元之利息部分提起上訴，其餘敗訴部分未上訴，該部分已確定）。上訴人於本院另追加備位之訴而主張：如認被繼承人曾淵鑑生前並未委任授權曾晁祥出售系爭土地，則曾晁祥對於系爭買賣合約即有無權代理之情事，曾晁祥、及前曾書立授權書授權曾晁祥處理系爭買賣事宜之曾瑞金等三人均應依民法第110條之規定負無權代理之損害賠償責任。並為先位聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人曾晁祥等六人應給付上訴人4,018,000元及其中1,330,000元自原審起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄；⑵上開廢棄部分，曾晁祥等四人應給付上訴人4,018,000元及其中1,330,000元自100年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭買賣合約係被上訴人曾晁祥以訴外人鉅祥食品有限公司（下稱鉅祥公司）之名義與上訴人所簽訂，被上訴人之父親曾淵鑑並未委託授權曾晁祥出售系爭土地予上訴人，系爭買賣合約與曾晁祥外之其餘被上訴人無關。又曾晁祥僅收受上訴人所給付之買賣訂金20萬元，而該20萬元曾晁祥已與上訴人和解附加利息返還，曾晁祥並未收受上訴人所稱之其餘款項。曾晁祥曾請上訴人洽談履行買賣合約細節，惟上訴人均未與之洽談等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭七筆土地原為訴外人曾顏榮所有，曾顏榮有曾淵濱、曾淵鑑、曾文雄、曾淵潭等四個兒子。上開土地信託（或借名）登記於曾淵濱名下。
(二)曾淵濱死亡後其繼承人有曾金美、曾金珠、曾金華、曾真祥、曾金光等人（下稱曾金美等人）繼承系爭七筆土地。
(三)被上訴人曾晁祥與上訴人於89年9月15日簽訂系爭土地買賣合約，約定將系爭七筆土地中信託（或借名）登記於曾淵濱名下，而屬於曾淵鑑之土地部分以每坪1萬元出售予上訴人，並約定雙方土地買賣面積以曾淵鑑另案可向訴外人曾金美等人訴請所有權移轉登記訴訟勝訴確定後，可得分配之土地面積為買賣範圍。
(四)曾晁祥與上訴人於89年10月5日變更前項約定改以每坪7,000元將系爭土地出售予上訴人。
承諾書及買賣合約其上關於「曾照祥」之簽名及印文均為真正（見原審卷一第109頁、第110頁）。
(五)上開另案訴訟之訴訟程序進行中，曾淵鑑於90年4月2日死亡，由其全体繼承人即曾晁祥等六人依法承受訴訟，嗣經判決確定曾晁祥等六人可分得如附表一所示之系爭土地。
(七)被上訴人於97年間以買賣為原因，將如附表一所示系爭土地移轉登記予第三人曾李秋英（見原審卷一第251頁至264頁）。
四、本院判斷：
(一)先位部分：
1.按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，成立「隱名代理」（最高法院92年台上字第1064號判決意旨參照）。查系爭買賣合約上所記載之賣方當事人雖為「鉅祥食品有限公司、曾照祥（註：曾照祥乃被上訴人曾晁祥之原名）」（見本院卷第12頁），而未表明曾晁祥係代理被繼承人曾淵鑑或受曾淵鑑委任之旨，然斟諸兩造均明知系爭合約書上所載買賣標的正在法院訴訟中，而該訴訟中之土地乃被繼承人曾淵鑑信託（或借名）登記於訴外人曾淵濱名下，屬曾淵鑑應受分配之土地；另佐以曾晁祥於89年10月5日另行書立承諾書（見本院卷第11頁）記載：該土地持分確實為「家父曾淵鑑委任本人全權處理買賣事宜」等語，足見曾晁祥自始即有代理其父曾淵鑑訂立系爭買賣合約之意，此且為上訴人所明知，故本件應成立隱名代理。
2.次按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同。又受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為；但為不動產之出賣或設定負擔，須有特別之授權，民法第531條、第534條但書第1款分別定有明文。依前開規定，受任人受委任為委任人為不動產之出賣時，委任人未依民法第531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」，該代理權授與之行為無效（最高法院98年台上字第1044號判決意旨參照）。本件上訴人雖主張上開曾晁祥所書立之承諾書（附於本院卷第11頁）可證明曾晁祥有代理其父曾淵鑑處分系爭土地之權利，惟查上開承諾書係曾晁祥所出具，僅以受任人曾晁祥自行在承諾書上記載「該土地持分確實為家父曾淵鑑委任本人全權處理買賣事宜」等語之事實，實無從證明被繼承人曾淵鑑確曾授權曾晁祥出售系爭土地。況上訴人並未舉證提出曾淵鑑委任或授予曾晁祥出售系爭土地代理權之「書面」，揆諸前開規定，系爭買賣合約自對曾淵鑑不生效力。至於上訴人雖提出曾淵鑑具名之授權書，其上記載：「曾照祥就本人（曾淵鑑）坐落於桃園縣中山段73、74、78、83、84、223地號土地持分各四分之一之請求權返還登記事宜，有一切訴訟行為，和解、提起訴訟或再審之訴，強制執行，辦理返還登記及選任代理人，並有決定承擔費用之權，恐口說無憑，特立此書為證」等語（見原審卷第230頁、237頁），然上開書面縱係由曾淵鑑所出具，觀諸該授權書之內容僅授權「系爭土地請求返還登記及一切訴訟之權」等事宜，並非授權曾晁祥「出售系爭土地」，故該授權書自亦難認係曾淵鑑委任或授權曾晁祥出售系爭土地之書面，系爭買賣合約自對曾淵鑑不生效力。準此，上訴人依繼承及買賣合約之法律關係，先位請求曾淵鑑之繼承人即曾晁祥等六人給付違約金並返還買賣價金，為無理由，應予駁回。
(二)備位部分：
1.按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第110條定有明文。前開無權代理人之責任，係基於民法第110條之規定而發生之特別責任，並不以無權代理人有故意或過失為其要件（即此係屬於原因責任、結果責任或無過失責任之一種），合先敘明。
2.如前所述，本件被上訴人曾晁祥與上訴人簽訂系爭買賣合約之行為乃屬隱名代理行為，惟系爭買賣合約對於曾淵鑑不生效力，則曾晁祥與上訴人簽訂系爭買賣合約之行為，自係屬無權代理行為。又查，曾晁祥簽訂系爭買賣合約後復出具承諾書記載「該土地持分確實為家父曾淵鑑委任本人全權處理買賣事宜」等文字（見本院卷第11頁），使上訴人相信其經曾淵鑑授權，則曾晁祥自應依民法第110條之規定，對善意之上訴人負無權代理之損害賠償責任。曾晁祥雖辯稱伊曾打電話十幾通請上訴人洽談履行買賣合約細節，惟上訴人均未與之洽談云云，並提出存證信函影本為證（見本院卷第240頁）。然查曾晁祥既未經被繼承人曾淵鑑授權出售系爭土地，且上訴人亦曾寄發存證信函予曾晁祥請其履行出賣人義務，並曾聲請調解委員會調解（見原審卷第32-34頁），則上開存證信函尚無從解免曾晁祥應負之無權代理損害賠償責任。
3.上訴人雖另主張被上訴人曾瑞金等三人在未為繼承前亦出具承諾書（見本院卷第13頁背面）授權曾晁祥處理系爭土地買賣事宜，故請求曾瑞金等三人亦應負無權代理之損害賠償責任云云。惟查上開承諾書僅記載曾瑞金等三人將系爭土地之權利無償讓與曾晁祥或無條件拋棄等語，曾瑞金等三人既未與上訴人簽訂系爭買賣合約，亦未為任何無權代理之行為，上訴人請求曾瑞金等三人亦須負無權代理之損害賠償責任，自屬無理由，應予駁回。
4.上訴人請求曾晁祥返還已給付之買賣價金部分：上訴人雖主張其就系爭買賣合約，已於89年9月15日簽訂系爭買賣合約當日給付曾晁祥訂金20萬元（曾晁祥則簽發票號243511號、發票日89年9月15日、面額20萬元之本票乙紙交付上訴人，下稱「11號本票」）；另於89年10月5日曾晁祥出具承諾書之日再交付曾晁祥30萬元（曾晁祥則簽發票號分別為243513號、243514號、發票日為89年10月2日、89年10月3日、面額均為15萬元之本票共二紙交付上訴人，上開二紙15 萬元本票以下簡稱「13號、14號本票」）；嗣曾晁祥又持如附表二所示之4紙支票（客票）向伊借款83萬元，並交付鉅祥公司之存摺兩本、公司印章兩枚予伊，嗣曾晁祥請求上訴人勿提示上開4紙客票而以該83萬元抵充買賣價金之一部云云。惟被上訴人曾晁祥否認上情，並辯稱：伊僅於89年11月20日收受上訴人所交付之20萬元買賣訂金，伊並於當日簽發票號243516號、發票日89年11月20日、面額20萬元之本票（下稱「16號本票」）乙紙交付上訴人，而該20萬元伊已附加利息返還上訴人，至其餘上訴人主張伊所交付之本票金額，伊均未收到，伊亦未以如附表二所示之4紙客票向上訴人借款等語。經查：
⑴上訴人與曾晁祥雖均不爭執曾晁祥曾收受系爭買賣訂金20
萬元之事實，惟兩造所稱曾晁祥收受買賣訂金20萬元時交付予上訴人之20萬元本票不同，上訴人主張曾晁祥係簽發交付11號本票、曾晁祥稱伊係簽發交付16號本票。而查，曾晁祥稱：伊係於89年11月20日始收到買賣訂金20萬元，上訴人並於交付伊20萬元時，要求伊在當日所簽發之16號本票發票人處，亦填載伊父曾淵鑑作為共同發票人，因上訴人莊曾瑞梅說這樣作可證明伊父親有授權，如此才有保障等語（見本院卷第152頁背面）。此情觀諸附於原審卷第222頁之16號本票，其上發票人處確有曾淵鑑之簽名，而反觀上訴人所主張之11號本票（見本院卷第74頁），其上發票人處並無曾淵鑑之簽名，足見被上訴人曾晁祥所辯，核非無稽。上訴人雖主張曾晁祥係於89年11月20 日向渠另行借款20萬元而簽發上開16號本票，該20萬元借款與系爭買賣契約無關云云。惟本院詢問莊曾瑞梅何以16 號本票上亦列曾淵鑑為共同發票人？莊曾瑞梅稱：因89年11月20日曾晁祥所交付之4紙客票已有一張跳票，為了要有所保障，才要求列曾淵鑑為共同發票人；然本院再細問莊曾瑞梅，就發票人曾淵鑑部分，伊是否係要求曾晁祥「當場」在本票上發票人處填寫曾淵鑑之姓名？莊曾瑞梅先稱「是」，其後則又改稱：曾晁祥拿本票給伊時，本票上已有曾淵鑑之簽名云云（見本院卷第173頁背面），衡諸上情，苟上訴人之主張為真，何以莊曾瑞梅所述前後齟齬？且曾晁祥既係另外向上訴人借款，該筆借款核與其父曾淵鑑無關，自無將曾淵鑑列為本票共同發票人之必要，而曾晁祥又如何可於交付該16號本票前，預知上訴人將要求其所簽發之本票上須以其父曾淵鑑作為共同發票人而預先使曾淵鑑簽名於16號本票上？又上訴人對於其主張曾晁祥曾持如附表二所示4紙客票向其借款83萬元之事實，亦未舉證以實其說（理由詳見下述）。綜上，上訴人莊曾瑞梅所述顯悖於常情，自應以曾晁祥所辯為可採。
⑵上訴人雖主張渠亦於89年9月15日交付11號本票之20萬元
予曾晁祥云云，然為曾晁祥所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。而票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，故尚難僅因執票人執有本票，即得認執票人交付金錢之事實。本件上訴人與曾晁祥均不爭執兩造即為系爭本票之直接前後手，依票據法第13條之反面解釋，發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，是以，本件上訴人主張渠已交付20萬元予曾晁祥乙節，既為曾晁祥所否認，而上開事實乃上訴人所主張之權利發生要件事實，屬對於上訴人有利之積極事實，姑不論曾晁祥抗辯其所簽發之11號本票遭上訴人取走之事實是否屬實，上訴人均應先就其已交付票款予曾晁祥乙節，負舉證責任。查上訴人雖主張該11號本票發票日與系爭買賣合約之訂約日相同（均為89年9月15日），而買賣合約第1條已約定：「甲方（指賣方）收取乙方（指買方）訂金貳拾萬元」（見本院卷第12頁），可證渠已交付該20萬元云云。惟細觀系爭買賣合約「前言」約定：「甲方所屬部分，面積約七百坪，目前正在法院訴訟中，願售予乙方收取訂金，雙方約定如左：」其後才跟載第1條：「甲方收取乙方訂金貳拾萬元」等文字，是綜覽其上下文意，買賣合約第1條實係重申前言（賣方願將系爭土地出售予買方，而約定買方須先將訂金20萬元交予賣方收取）之意，再佐以買賣合約第1條既未載明買方「收到」或「收訖」該訂金之旨，則該買賣合約第1條顯不足以證明賣方曾晁祥已「收訖」上訴人之訂金貳拾萬元。又本票為無因證券已如前述，單憑本票簽發交付之事實，亦不足證明上訴人已交付買賣價金20萬元予曾晁祥；除此外，上訴人並未能提出任何領款證明或任何交付款項予曾晁祥之證明，上訴人主張其已交付11號本票之20萬元予曾晁祥，自無足採。⑶上訴人固另主張渠於89年10月5日再交付30萬元予曾晁祥
，而曾晁祥亦出具承諾書且簽發13號、14號本票交付上訴人云云，惟為曾晁祥所否認，並辯稱：89年10月5日伊簽具之承諾書其上「甲方於八十九年十月 日再收取乙方新臺幣參拾萬元正做為預付款（不另開收據）」該段文字中所記載收取日期「八十九年十月『 日』」之日期原是空白，上訴人提供予本院之承諾書上之上開段落文字中，記載八十九年十月「五日」再收取乙方新臺幣參拾萬元，係上訴人偽填，伊並未收受該30萬元等語（見本院卷第151頁背面），經質之上訴人，上訴人亦自承上開承諾書上之該段文字「八十九年十月『五日』」係由上訴人片面填寫，足見曾晁祥所辯屬實；又本票為無因證券已如前述，單憑本票簽發交付之事實，亦不足證明上訴人已交付價金30萬元予曾晁祥，準此，依上開承諾書之記載及第13號、14號本票之交付之事實，均不足以證明上訴人有交付30萬元予曾晁祥。上訴人雖另提出97年5月6日土地買賣同意書（下稱同意書，附於本院卷第120頁），主張該同意書內載「甲乙雙方於89年9月15日簽訂土地買賣合約書及承諾書，並收受買賣訂金新臺幣伍拾萬元整」，可證上訴人已交付上開30萬元予曾晁祥云云。然查曾晁祥辯稱：該份同意書是「草約」，乃莊曾瑞梅唸給伊寫，莊曾瑞梅後來都沒有給錢，伊兩人均未依照草約履行等語（見本院卷第152頁）；經質之莊曾瑞梅則稱：該同意書非伊唸給曾晁祥寫，是曾晁祥自己寫的，同意書上打字部分是伊與曾晁祥先在咖啡廳內擬好草稿，再一起到南亞工專附近打字，打完字後曾晁祥又認為有一些不完足之事項，故曾晁祥以手寫方式在同意書上加註文字，後因時間太晚就沒有打字，之後同意書沒有履行云云（見本院卷第172頁背面）。本院觀諸上開同意書手寫塗改內容幾乎多於打字部分之本文，另斟諸該同意書之原電腦打字部分文字，完全有利偏頗於賣方莊曾瑞梅，衡情，此打字稿應是莊曾瑞梅事先擬好而攜至其與曾晁祥會面處，莊曾瑞梅稱該打字稿係伊與曾晁祥「共同」在咖啡廳內擬好草稿，再一起到南亞工專附近打字云云，顯非事實。又苟依莊曾瑞梅所述，伊與曾晁祥在咖啡廳草擬同意書尚未定稿，即先外出打字，待雙方修改好同意書後，反而未積極打字定稿，此亦顯與常情不符。本院觀諸該同意書原打字稿就甲方（賣方）收受買賣價金「新臺幣 」處係空白，衡諸常情苟上訴人於89年間已交付50萬元予曾晁祥，則於97年間莊曾瑞梅與曾晁祥協商時，實無須於打字稿中將賣方已收受價金之金額處空白，準此，益證上訴人於89年間是否已交付買賣價金50萬元實啟人疑竇。又莊曾瑞梅所稱書立同意書之過程悖於常情已如前述，則曾晁祥辯稱該同意書乃莊曾瑞梅唸給伊寫乙節，或非子虛，上開同意書事後既未被繕打成正式書面，又未經曾晁祥與莊曾瑞梅簽名於後，足見其內容真實性未經兩造正式確認，其證據證明力薄弱，實不足以證明上訴人有交付曾晁祥30萬元之事實。
⑷上訴人嗣再主張曾晁祥持如附表二所示之4紙客票向伊借
款83萬元，並交付鉅祥公司之存摺兩本、公司印章兩枚予伊，嗣曾晁祥請求上訴人勿提示上開4紙客票而以該83 萬元抵充買賣價金云云。曾晁祥則否認上情，辯稱：伊並未見過上開客票，該些客票亦非伊交付上訴人等語。揆諸前開說明，姑不論曾晁祥所辯是否屬實、有無疵累，本件上訴人既主張渠將客票上之金額借款予曾晁祥，並以之作為系爭買賣價金之一部，自應先由上訴人負舉證之責。惟查，上訴人迄未舉證證明如附表二所示之4紙客票係由曾晁祥所交付、暨上訴人交付83萬元予曾晁祥之事實，僅以上訴人持有上開支票及鉅祥公司名義之彰化銀行、土地銀行活期存款存摺之事實，顯不足證明上訴人與曾晁祥間有借款關係，或以之抵充系爭買賣價金。
⑸綜上，除曾晁祥自認於89年11月20日收受上訴人所交付之
16號本票的20萬元訂金外，其餘款項上訴人均未能舉證證明已交付曾晁祥，又上開16號本票之20萬元，曾晁祥已於臺灣桃園地方法院97年度司執字第26609號本票裁定強制執行事件中附加利息返還上訴人，此為上訴人所不爭執（見本院卷第223頁），並據本院依職權調閱前開執行卷宗核閱稽詳，準此，上訴人主張上開其已給付之買賣價金為其損害，而請求曾晁祥給付買賣價金1,330,000元暨其遲延利息，自屬無據，應予駁回。
5.上訴人本於民法第110條得請求曾晁祥損害賠償之範圍⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項定有明文。前開無權代理人之責任，係基於民法第110條之規定而發生之特別責任，相對人依該條規定請求損害賠償，不得超過相對人因契約有效所得利益之程度，是在原契約中如就契約債務履行不能或不為履行等應給付違約金有特別約定，且該約定之違約金屬損害賠償額預定性質者，相對人向無權代理人請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求履行或不履行之損害賠償（最高法院85年度台上字第2072號判決意旨參照）。
⑵查系爭買賣合約第4條規定：甲方（賣方）如有違約背信願賠償乙方（買方）買賣價金總額（見本院卷第12頁）。
準此，依前開說明上訴人與曾晁祥已於系爭買賣合約中約定如賣方不履行債務，則應給付買賣價金總額予上訴人作為違約金。又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定之性質，則應視為就債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償。而依民法第250條第2項前段之規定：違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。本件上訴人與曾晁祥間就上述契約內所約定之違約金，並無特約約定為懲罰性質，且揆諸系爭買賣合約第4條規定：「甲方（賣方）如有違約背信願賠償乙方（買方）買賣價金總額」之文意，應認該違約金之約定係屬損害賠償約定之性質（即損害賠償總額預定性違約金），是揆諸前開說明，本件上訴人得請求曾晁祥賠償之數額，應以該預定數額為上限。⑶又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。本件依如附表一所示，被繼承人曾淵鑑於另案訴訟確定可受分配之土地合計共約383.5坪（小數點第二位以下四捨五入），依此按承諾書（附於本院卷第11頁）之約定每坪以7000元計算，合計系爭契約總買賣價金為2,684,500元，故則依系爭合約第4條約定，上訴人得請求之損害賠償預定總額應為2,684,500元。惟查，上訴人就本件無權代理所受損害，僅主張同前先位聲明所主張之項目金額（見本院卷第232-235頁、第239頁-239頁背面）、及自89年間訂立系爭買賣契約後，系爭土地價格上漲約8-10倍等語（見本院卷第255頁、第89頁），關於後者，核其真意係主張因賣方不履行本件義務，使其喪失基於系爭土地轉售或自然增值之預期利益的消極損害。而依上訴人所提出之系爭七筆土地最新登記謄本可知（見本院卷第259-265頁），系爭土地於89年7月間、及100年1月之公告現值分別為如附表一所示，堪認系爭土地之價值於此十年間確有上漲。茲因兩造於89年間之買賣合約原約定每坪買賣價金為1萬元，嗣後上訴人又與曾晁祥以承諾書約定每坪買賣價金降為7000元，其原因不明，兩造嗣後依承諾書所約定之價金既遠低於如附表一所示編號3至7等各筆土地於89年7月間之公告現值（每平方公尺3800元，每坪約12,562元），則系爭土地上漲之漲幅自應以89年7 月間之公告現值（每平方公尺3800元）與100年1月間之公告現值（每平方公尺6100元）上漲之漲幅比例計算，始符公平原則（依上開方式計算，此十年間系爭土地約上漲0.6倍，6100÷3800＝1.6，小數點第2位以下四捨五入）。再按89年間系爭買賣合約總買賣價金2,684,500元計算，上訴人如順利買受系爭土地而無移轉，迄今原可取得土地經十年後價值增漲之利益約1,610,700元（2,684,500×0.6=1,610,700）。惟因上訴人尚須依土地法之規定繳納土地增值稅，則上訴人所受之消極損害金額，自應以前述上漲利益扣除土地增值稅款後之金額為準，是以前述上漲利益1,610,700元扣除依系爭土地公告現值並按土地法第181條第1款（土地增值實數額在原地價百分之一百以下者，徵收其增值實數額百分之二十）計算之土地增值稅322,140元（1,610,700×20% =322,140）後，餘額1,288,560元（1,610,700-322,140 =1,288,560）當可視為上訴人於本件曾晁祥無權代理行為所受之消極損害（即所失利益）。準此，堪認依系爭買賣合約第4條之約定所計算之違約金2,684,500元尚屬過高，應核減為129萬元，尚屬相當，上訴人逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
⑷又按違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延
所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。
本件系爭違約金之約定既屬損害賠償總額預定性質（理由已如前述），依前述判例意旨，上訴人自不得再請求遲延利息，附此敘明。
五、從而，上訴人先位聲明依繼承及買賣合約之法律關係，請求被上訴人曾晁祥等六人給付4,018,000元及其中1,330,000元自原審起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人上訴後追加備位聲明另依民法第110條之損害賠償請求權，請求曾晁祥給付129萬元，為有理由，超過上開範圍部分，乃屬無據，應予駁回。至上訴人追加備位聲明，另請求曾瑞金等三人亦須負無權代理之損害賠償責任，亦屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林曉芳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一-系爭土地明細表┌─────┬────┬────┬────┬───┬────┬───┬───┐│土地地號 │原登記所│面積 │判決後移│判決後│現所有權│89年7 │100 年││ │有權人 │（平方 │轉登記之│登記權│人 │月公告│1月公 ││ │ │公尺） │所有權人│利範圍│ │現值 │告現值││ │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金美 │21.65 │被上訴人│公同共│曾李秋英│每平方│每平○○○鄉○○段73│ │ │曾晁祥等│有四分│ │公尺 │公尺 ││地號 │ │ │六人 │之一 │ │1800元│2800元││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金美 │103.62 │同上 │同上 │同上 │同上 │同○ ○○鄉○○段74│ │ │ │ │ │ │ ││地號 │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金珠 │636.16 │同上 │同上 │同上 │每平方│每平○○○鄉○○段77│ │ │ │ │ │公尺 │公尺 ││地號 │ │ │ │ │ │3800元│6100元│├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金華 │2231.67 │同上 │同上 │同上 │同上 │同○ ○○鄉○○段78│ │ │ │ │ │ │ ││地號 │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾真祥 │1177.68 │同上 │同上 │同上 │同上 │同○ ○○鄉○○段83│ │ │ │ │ │ │ ││地號 │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金光 │538.88 │同上 │同上 │同上 │同上 │同○ ○○鄉○○段84│ │ │ │ │ │ │ ││地號 │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼───┤│桃園縣龍潭│曾金光 │361.66 │同上 │同上 │同上 │同上 │同○ ○○鄉○○段 │ │ │ │ │ │ │ ││223 地號 │ │ │ │ │ │ │ │└─────┴────┴────┴────┴───┴────┴───┴───┘附表二：四紙（支票）客票
(1)付款人：臺灣中小企業銀行南三重分行，面額：286,300元，支票號碼：0000000，發票日：89年11月13日。
(2)付款人：臺南市第三信用合作社金華分社，面額：178,000元，支票號碼：SH0000000，發票日：89年11月30日。
(3)付款人：臺灣中小企業銀行新莊分行，面額：153,000元，支票號碼：AY0000000，發票日：89年12月15日。
(4)付款人：遠東國際商業銀行新莊富國分行，面額：215,000元，支票號碼：CH0000000，發票日：89年12月31日。