臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1118號上 訴 人即被上訴人 謝美貴訴訟代理人 傅雲欽律師被 上訴 人即上 訴 人 陳彥雄
李平常李銘仁蔡定利蔡吳秀卉張朝興林麗秋曾志健洪彩月李明忠沈惠珍洪邱金草李毅勤即李宏恒之.李毅偉即李宏恒之.陳美珠即李宏恒之.李蕙蘋即李宏恒之.共 同訴訟代理人 游文華律師上列當事人間返還租賃物事件，兩造對於中華民國99年7月29 日臺灣板橋地方法院98年度訴字第818號第一審判決，各自提起上訴，經本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法446條第1項、第463條、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。上訴人即被上訴人謝美貴（下稱謝美貴）原起訴請求被上訴人即上訴人陳彥雄等16人（下稱陳彥雄等人）將其分別占用如原判決附圖（即臺北縣中和地政事務所民國（下同）99年2月11日複丈成果圖（下稱附圖）所示A至H共8個攤位（含虛線部分、G之調理間即正味香滷味，下稱系爭攤位）返還予謝美貴，並給付積欠之租金及自98年1月1日起算之損害賠償，嗣經原審為謝美貴部分勝訴之判決，謝美貴就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明請求陳彥雄等人將系爭攤位坐落之土地（下稱系爭土地）上之設施清除，將占有返還上訴人，嗣更正請求將系爭土地上之設施清除，將系爭土地返還予上訴人，及賠償自98年2月6日起計算之損害賠償，核屬不變更訴訟標的而補充事實及法律上之陳述及減縮應受判決事項之聲明，而非訴之變更或追加，依前開說明，無庸得被上訴人之同意，應予准許，先此敘明。
二、謝美貴起訴主張：㈠臺北縣永和市○○段267建號七層建物（門牌號碼：臺北縣
永和市○○街○○號，下稱系爭房屋）之第一層所有權全部，於70年辦理總登記為伊兄謝燈枝所有，而系爭房屋坐落之基地即臺北縣永和市○○段○○○○號土地，及後方之同段812之
2、812之3地號土地為謝燈枝與其他樓層之房屋所有人共有。嗣謝燈枝在系爭812之2地號土地上加蓋未經保存登記之建物，復於92年間將系爭房屋及其基地所有權移轉給妹妹宋謝美雪、謝美花，每人各二分之一，謝美花再將其所有部分移轉予伊子林韋成，宋謝美雪則將其所有權一半贈與謝燈枝，即系爭房屋、基地及未經保存登記之建物現為林韋成、宋謝美雪，謝燈枝共有。
㈡謝燈枝將系爭房屋以南北界線隔成兩間店面，72年間東側小
間店面常有流動攤販在門前路邊擺攤，影響顧客上門，謝燈枝乃關閉東側店面，在門前相當於騎樓之空地（屬812、812之2、812之3地號土地）及毗連之勵行街路邊（屬814地號土地）設置永久性攤位，出租他人。其後謝燈枝將設攤及出租事務交由伊處理，伊乃雇工將房屋東側空地與勵行街路邊交接不平之處，舖上水泥整平，在上方搭建鐵架遮雨蓬，並接引攤位營業所需之水電，分成系爭八個攤位，以自己名義出租他人，陳彥雄等人分別自72年或80幾年起，以不定期限，每月付租之方式向伊租用攤位。詎陳彥雄等人近來拒付租金超過2期以上，經催告均未獲置理。
㈢爰以起訴狀為終止租約之意思表示，並依兩造間之攤位租賃
契約，求為命陳彥雄等人應分別將如附圖所示編號A至H部分及其鄰接虛線部分之攤位返還謝美貴，及自98年1月1日起至返還之日止按如原判決附表一所示每月租金計算金額之判決。
三、陳彥雄等人則以：㈠謝美貴並非系爭房屋坐落基地之共有權人，應非有請求權之
人，而伊為系爭房屋坐落基地之共有權人，基於共有人之地位，自有權使用該土地而擁有攤位，且系爭攤位及鐵架、遮雨棚、水電等設備均係伊自行出資蓋建及裝設，非謝美貴所有；至附圖所示虛線部分位於同地段841號土地，該地為公共道路用地，屬國有財產，依法不得處分或收益，自非謝美貴所可請求；況伊曾向國有財產局繳納使用補償金，自有權占有使用同地段841號土地，不受謝美貴干涉。
㈡林麗秋未曾與謝美貴簽訂任何租賃契約，謝美貴亦未提供任
何設備或工具予林麗秋。林麗秋係因不知系爭841地號地屬國有財產，誤認謝美貴為所有權人方給付金錢，且林麗秋僅使用國有土地約150平方公尺，並非編號Ｃ均由其使用；李明忠使用之Ｇ攤位係其於83年出資，並委任隆盛欣企業有限公司搭建，尚難謂謝美貴有權租賃；至李毅勤、李毅偉、李惠蘋等人未占有系爭攤位，且系爭房屋坐落基地之共有人謝燈枝、宋謝美雪、林韋成係於96年9至10月始因贈與取得系爭房地，謝美貴自不能請求96年9至10月前之租金。
㈢謝美貴因向伊請求返還攤位，觸犯妨害自由等罪名，業經原
法院以97年易字第2303號判處罪刑在案。伊係因謝美貴於88年間陸續聲稱其為土地所有權人，要求支付租金方得繼續經營攤位，而遭謝美貴詐欺及脅迫而作出承租攤位之意思表示，伊已依民法第92條第1項規定，發函表明撤銷兩造間攤位租賃契約。惟該撤銷函經謝美貴拒收兩次，故再以民事準備書狀㈢向謝美貴為撤銷之意思表示等語，資為抗辯。
四、原審判命陳彥雄應給付444,400元；李平常、李銘仁應連帶給付244,420元；蔡定利、蔡吳秀卉應連帶給付812,560元；張朝興應給付244,420元；林麗秋應給付246,320元；曾志健應給付246,440元；洪彩月應給付246,440元；李毅勤、李毅偉、李蕙蘋、陳美珠應連帶給付796,760元；李明忠、沈惠珍應連帶給付835,000元；洪邱金草應給付252,540元。另駁回謝美貴其餘之訴。兩造就敗訴部分各自提起上訴：
謝美貴上訴聲明：㈠原判決關於駁回謝美貴後開之訴部分廢
棄。㈡陳彥雄應將如附圖所示編號Ａ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再給付謝美貴自98年2月6日起至返還之日止，按每月22,000元計算之金額。㈢李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將如附圖所示編號Ｂ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴。李平常、李銘仁再連帶給付謝美貴自98年2月6日至返還之日止按每月12,100元計算之金額；蔡定利、蔡吳秀卉應再連帶給付謝美貴自98年2月6日起至返還之日止按每月19,800元計算之金額。㈣張朝興、林麗秋應將如附圖所示編號Ｃ部分及鄰接虛線土地上之設施清除，將土地返還謝美貴。張朝興應再給付謝美貴自98年2月6日至返還之日止按每月12,100元計算之金額；林麗秋應再給付謝美貴自98年2月6日起至返還之日為止按每月12,200元計算之金額。㈤曾志健應將如附表所示編號Ｄ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再給付謝美貴自98年2月6日起至返還之日止按每月12,200元計算之金額。㈥洪彩月應將如附圖所示編號Ｅ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再給付謝美貴自98年2月6日返還之日止按每月12,200元計算之金額。㈦李毅勤、李毅偉、李蕙蘋、陳美珠應將如附圖所示編號Ｆ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再連帶給付謝美貴自98年2月6日起至返還之日止按每月19,800元計算之金額。㈧李明忠、沈惠珍應將如附圖所示編號Ｇ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再給付謝美貴自98年2月21日起至返還之日止按每月5萬元計算之金額。㈨洪邱金草應將如附圖所示編號Ｈ部分及鄰接虛線部分土地上之設施清除，將土地返還謝美貴，及再給付謝美貴自98年2月21日至返還之日止按每月12,200元計算之金額。
陳彥雄等人答辯聲明：駁回對造上訴。
陳彥雄等人上訴聲明：㈠原判決不利於陳彥雄等人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝美貴在第一審之訴駁回。
謝美貴答辯聲明：駁回對造之上訴。
五、謝美貴主張系爭房屋之第一層所有權全部，於70年辦理總登記時，即登記為謝美貴之兄謝燈枝所有，謝燈枝並與其他樓層之房屋所有人共有系爭房屋坐落之基地，嗣謝燈枝在系爭812之2地號土地上加蓋未經登記之房屋，目前系爭房屋及其基地所有權狀態為林韋成二分之一，宋謝美雪四分之一，謝燈枝四分之一（土地所有權應有部分合計4萬分之1,338）。
謝燈枝將設攤及出租事務交由謝美貴處理，謝美貴將之分成系爭8個攤位後，以自己名義出租他人。陳彥雄等人自72年起陸續以不定期限，每月付租的方式向謝美貴租用攤位（租用攤位、營業項目、營業時間及近5年來每月之租金如原判決附表一所示，惟近年來均有超過2期以上租金未付（積欠租金之期間及租金數額如原判決附表二所示）。另上訴人李平常、蔡定利、張朝興、曾志健、洪彩月、陳美珠、李明忠、洪邱金草八人於97年11月24日合買「臺北縣永和市○○街○○號4樓之1」房屋，而取得系爭房屋基地之所有權應有部分，及第841地號土地係公有道路用地之事實，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、付租紀錄表、銀行存摺、租賃契約書、房屋稅籍證明書、照片、催告函及收件回執、土地登記謄本、財政部國有財產局占有地補償金收據附卷可稽（見原審卷㈠第27-40頁、第42-47頁、第63-138頁、第193頁、第195-219頁、卷㈡第8-11頁、第34-55頁、原法院板橋簡易庭98年度板簡字第286號卷第32-43頁），復經原法院依職權至現場勘驗屬實，並囑託臺北縣中和地政事務所測量後繪製土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷㈡第77-78頁、第97-98頁），自堪信為真實。
六、謝美貴是否為出租人？其得否請求陳彥雄等人給付積欠之租金？又積欠之租金若干？㈠按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件（最高法院64年台上字第424號判例參照）。經查，謝美貴以自己名義出租系爭攤位，而陳彥雄等人自72年起陸續以不定期限，每月付租之方式向謝美貴租用系爭攤位，既有租賃契約書、謝美貴存摺附卷可證，且為兩造所不爭執，已如前述，揆諸上揭說明，陳彥雄等人就系爭攤位與謝美貴已成立不定期之租賃關係，謝美貴雖非租賃物（即系爭攤位用地）之所有權人，惟兩造簽訂之租賃契約依法有效。至收租人或為謝明隆、宋謝美雪、謝美花，或陳彥雄等人雖為系爭房屋基地之共有人，及系爭841地號土地所有權人為財政部國有財產局等情，均不影響謝美貴為系爭租賃契約之出租人地位。又陳彥雄等人於原審均不否認超過2期以上之租金未付，自有租金給付遲延之情事，則謝美貴本於兩造租賃契約，以本件起訴狀繕本之送達作為對陳彥雄等人終止租約之意思表示通知，並請求陳彥雄等人給付終止租約前積欠之租金如原判決附表三所示部分，即屬有據，陳彥雄等人謂租賃契約存在於伊與謝美貴之兄弟姐妹間云云，為不足採。又陳彥雄等人業已收受起訴狀繕本，並親自到庭或委任共同訴訟代理人莊柏林律師到庭應訴（見原審卷㈠第15-28頁、第31頁、第53-55頁、第60頁、第220-221頁），故應認謝美貴終止上開租約於98年2月6日或98年2月21日（李明忠、沈惠珍、洪邱金草部分）生效。陳彥雄等人以謝美貴非系爭房屋坐落之基地之共有人，租賃契約之出租人應為謝美貴之兄弟姊妹為由，否認謝美貴之租賃請求權，自不足採。
㈡又謝美貴係依兩造之租賃契約請求陳彥雄等人給付積欠之租
金，係依法行使權利，自無行使權利違背誠實信用原則及情事變更原則之適用。陳彥雄等人抗辯謝美貴行使權利違背誠實信用原則及本件有情事變更原則之適用云云，自非可採。再者，系爭攤位現仍為陳彥雄等人持續占有使用中，亦無給付不能情形，陳彥雄等人辯稱系爭841地號土地所有權人為國有財產局，租賃物已給付不能云云，亦非可採。且租金與補償金之性質不同，謝美貴請求給付積欠之租金，亦不因陳彥雄等人給付國有財產局土地之補償金而受影響。陳彥雄等人抗辯伊已給付占有國有地之補償金，不必再給付積欠之租金云云，尚不足採。
㈢按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。」，民法第92條第1項前段、第93條前段定有明文。本件設若陳彥雄等人等因遭謝美貴詐欺（謊稱所有權人）及脅迫而作出承租攤位之意思表示等情屬實，亦應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為撤銷承租之意思表示，始足當之。陳彥雄等人既係於96年6月發現上開攤位所擺設之土地並非謝美貴所有，則陳彥雄等人辯稱：謝美貴於88年間陸續向陳彥雄等人等聲稱其為土地所有權人，要求陳彥雄等人支付租金方得繼續經營攤位。陳彥雄等人等因遭謝美貴詐欺及脅迫而作出承租攤位之意思表示，實非出於自由意志，遂依民法第92條第1項規定，發函表明撤銷兩造間攤位租賃契約。惟該撤銷函，經寄送後謝美貴拒收兩次，故陳彥雄等人以99年1月12日民事準備書狀㈢再次向謝美貴為撤銷之意思表示（見原審卷㈡第12-14頁）等語，惟距96年6月發現時，顯已逾一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。
㈣陳彥雄等人辯稱李平常與李銘仁、蔡定利與蔡吳秀卉、李明
忠與沈惠珍及陳美珠與李宏桓並無共同向謝美雲承租云云，惟查李銘仁與李平常為父子、蔡吳秀卉與蔡定利、沈惠珍與李明忠、陳美珠與李宏桓均為夫妻，則伊等共同承租或經營系爭攤位，非違常情；至林麗秋雖辯稱未與謝美貴簽訂任何租賃契約云云，惟其於原審並不否認有繳租之事實；另李毅勤、李毅偉、李惠蘋為李宏桓之繼承人，自應負連帶給付之責。況陳彥雄等人就承租人何人？何人給付租金及給付租金之方法，於原審均未爭執，是其等於本院否認上情，而主張免負共同或連帶責任云云，自不足採。
㈤陳彥雄等人另辯稱兩造均於96年5月間為終止租約之意思表
示，原有租賃關係業於96年5月間或同年7月21日至23日止因終止而失其效力，謝美貴請求96年6月以後至98年2月間之租金自無理由云云，但為謝美貴否認。經查，謝美貴終止上開租約於98年2月6日或00年0月00日生效（李明忠、沈惠珍、洪邱金草部分）已如前述。洪彩月、曾志健、洪邱金草、李平常固於謝美貴妨害自由案件偵查中證述謝美貴於96年5月即表示要另租他人，要渠等不再擺攤等語，然渠等於上開案件及本件均為當事人，所為之證言已有偏頗之虞；且終止租約，依民法第450條第3項規定，應先期通知，則謝美貴縱有將另租他人之表示或陳彥雄等人表明無意再以原租金支付，充其量僅為通知之性質；至謝美貴在系爭攤位址以擺放物品方式妨礙陳彥雄等人營業，乃其就商討租金所為之不正手段，均不能遽此即謂已有終止租約之意思表示，陳彥雄等人抗辯兩造均於96年為終止租約之意思表示，自彼時起租賃關係已生效力，謝美貴不得請求其後之租金云云，並不足採。
七、謝美貴請求陳彥雄等人清除設施，返還土地是否有理由？按出租人依民法第455條規定固有請求返還租賃物之權，然查本件兩造租賃之標的物為攤位，乃攤位所在位置之管領，即攤位之占有，易言之，租賃標的物係攤位，而非攤位所占位置之土地，謝美貴主張返還攤位上之土地，不應准許；況系爭攤位占用之國有841地號土地為財政部國有財產局所有，陳彥雄等人縱有返還租賃物之義務，亦無從給付，故無給付義務。謝美貴自無損失可言。次查，謝美貴之子林韋成雖為系爭土地共有人之一，惟謝美貴究非系爭土地之所有權人或共有人，亦非謝燈枝所加蓋未經登記之房屋（即G調理間，亦即正味香滷味）之所有權人；且承租人陳彥雄等人現已為系爭土地之共有人，即已取得使用共有土地之正當性，對謝美貴而言為給付不能，而無給付義務。至系爭攤位之生財器具復為陳彥雄等人所有，為謝美貴所不爭執，則謝美貴對於系爭房地及生財器具並無任何權利，其於本院請求陳彥雄等人拆除系爭土地上之設施及返還土地，自難准許。
八、謝美貴另請求陳彥雄等人給付終止租賃契約後之債務不履行損害賠償，是否有理由？查謝美貴非陳彥雄等人所設攤位占有系爭土地之所有權人，且其亦不具正當占有權源，陳彥雄等人無給付義務，已如前述，則陳彥雄等人繼續占有系爭土地，並無侵害謝美貴任何權利，亦未造成其損害，是謝美貴請求給付終止租賃契約後相當於租金之損害賠償，自非有據。另上訴人主張依民法第184條第2項，請求損害賠償部分，經查，謝美貴原主張租賃關係終止後之債務不履行，而債務不履行為侵權行為之特殊態樣，依法即不生侵權行為之法律關係。況陳彥雄等人並無民法第962條侵害占有之情形，自無適用第184條第2項之餘地。謝美貴請求陳彥雄等人給付終止租約後之損害賠償，並不足採。
九、綜上所述，謝美貴本於兩造間攤位租賃契約之法律關係，請求陳彥雄等人給付或各連帶給付租金如原判決附表三所示金額為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。是原審判命陳彥雄等人如數給付，而駁回謝美貴其餘請求，並無違誤。兩造上訴意旨各指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決（合併上訴利益金額須逾新臺幣150萬元以上），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。