臺灣高等法院民事判決 99年度上字第113號上 訴 人 蕭天仁訴訟代理人 郭蕙蘭律師複代理人 蔡韻儒律師
王君雄律師季佩芃律師訴訟代理人 李漢中律師複代理人 李韶生律師
邢越律師何偉明被上訴人 黃桂蓮訴訟代理人 朱俊雄律師複代理人 陳韻鸚上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月2 日臺灣臺北地方法院98年度訴字第787 號第一審判決提起上訴，本院於100 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾壹萬伍仟肆佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人明知兩造間就以訴外人江上清、忠誠小客車租賃有限公司為發票人，金額各新臺幣（下同）390萬元、700 萬元，合計1,090 萬之支票2 紙並無寄託關係存在，竟以該2 紙支票業經被上訴人提示兌領為由，起訴請求被上訴人賠償損害，並向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請假扣押，經該院以88年度裁全字第5290號裁定准許，並以88年11月16日北院文88民執全酉字第3279號執行命令扣押被上訴人對富邦商業銀行（合併後為台北富邦商業銀行）之存款債權，經富邦商業銀行於88年11月17日扣押被上訴人之存款債權1,090 萬元、76,855元（執行費）在案。上訴人假扣押所欲保全之本案請求，嗣經臺北地院89年度重訴字第1530號、本院95年度重上字第452 號、最高法院96年度臺上字第2388號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第195 號、最高法院97年度臺上字第1995號判決上訴人敗訴確定，臺北地院則於98年1 月8 日撤銷上開執行命令。上訴人明知其訴訟無理，竟以假扣押之手段扣押被上訴人之存款債權，藉以妨礙被上訴人領取存款，致被上訴人因無法於假扣押期間（88年11月17日至98年1 月8 日）使用該扣押存款，罹受相當於利息之損害2,699,597 元，被上訴人自得請求上訴人賠償該項損害，爰依民法第184 條第1 項前段規定，請求上訴人給付被上訴人2,699,597 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年
4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭支票係上訴人為投資購屋而寄託予被上訴人保管，供作向賣方證明財力之用，兩造間確存有寄託契約，復以兩造間並無被上訴人所稱之合夥關係，被上訴人迄未證明兩造間存有合夥契約，亦未證明系爭2 紙支票係上訴人給予之分紅利潤，其將上訴人交付保管之支票予以兌領侵占，自與兩造間之寄託契約有違，並構成侵權行為，上訴人就所受損害起訴請求損害賠償，並依保全程序實施假扣押，非故意或過失不法侵害被上訴人之權利，自無侵權行為可言，被上訴人本於侵權行為法則請求賠償，尚有未合。又被上訴人對富邦商業銀行之存款債權雖遭扣押，然此僅禁止被上訴人就該筆款項行使寄託物返還請求權，被上訴人與富邦商業銀行間之消費寄託關係並未消滅，該筆款項茍未經取走，富邦商業銀行即應依消費寄託契約支付利息，被上訴人所受損害實係富邦商業銀行未依消費寄託契約支付利息所致，非上訴人實施假扣押造成，其所受損害與上訴人假扣押之行為間並無因果關係，自不得請求上訴人賠償之等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於88年10月29日，以其於88年9 月14日交付以江上清
、忠誠小客車租賃有限公司為發票人，金額各390 萬元、70
0 萬元，合計1,090 萬之支票2 紙予被上訴人保管，遭被上訴人提示兌領為由，向臺北地院聲請假扣押，經該院以88年度裁全字第5290號裁定准許，並以88年11月16日北院文88民執全酉字第3279號執行命令扣押被上訴人對富邦商業銀行之存款債權。
㈡富邦商業銀行於88年11月17日日扣押被上訴人之存款債權1,
090 萬元、76,855元（執行費），合計10,976,855元。㈢上訴人就假扣押欲保全之請求，起訴請求被上訴人賠償損害
，經臺北地院89年度重訴字第1530號、本院95年度重上字第
452 號、最高法院96年度臺上字第2388號、本院96年度重上更㈠字第195 號、最高法院97年度臺上字第1995號判決上訴人敗訴確定。
㈣臺北地院於97年12月29日以假扣押本案訴訟敗訴確定為由撤
銷上開執行命令，富邦商業銀行於98年1 月8 日解除上開存款債權之扣押。
四、兩造之爭點及本院之判斷：被上訴人主張上訴人以假扣押為手段扣押其存款債權，致其未能於假扣押期間使用該存款而受有相當於利息之損害，上訴人就此應負賠償之責，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人是否以假扣押為手段故意或過失不法侵害被上訴人之權利？㈡被上訴人得請求賠償之損害數額為何？茲論述如下：
㈠上訴人是否以假扣押為手段故意或過失不法侵害被上訴人之
權利？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。是以債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害，自應負侵權行為損害賠償責任（最高法院88年度臺上字第3315號判決意旨參照）。
⒉上訴人以被上訴人未將其交付保管之支票2 紙返還，並予以
提示兌領為由，假扣押被上訴人之財產，其就假扣押欲保全之請求，起訴請求被上訴人賠償損害，經臺北地院89年度重訴字第1530號、本院95年度重上字第452 號、最高法院96年度臺上字第2388號、本院96年度重上更㈠字第195 號、最高法院97年度臺上字第1995號判決上訴人敗訴確定，為兩造所不爭，並據本院調閱上開訴訟案卷查核屬實。而上訴人於聲請假扣押、提起損害賠償之訴前，即於88年10月22日以被上訴人涉嫌侵占系爭2 紙支票，對被上訴人提起侵占、詐欺及背信等告訴，其告訴理由略以：「緣告訴人（按即上訴人）與被告（按即被上訴人）原為舊識，被告知悉告訴人經常出國，且悉告訴人出國期間時為資金調轉事宜困擾，被告認有機可趁，乃基於不法取得意圖88年9 月間主動向告訴人假稱可幫其管理資金，使告訴人出國期間無所顧慮且可機動幫告訴人調節資金云云，告訴人信其為真，表示可先提撥部分資金給被告試為管理，但該資金動支與否及支用項目、數額等項必須經過告訴人同意始得為之」、「告訴人於88年9 月14日交付如附表所示支票二紙給被告（票面金額新台幣壹仟零玖拾萬元），託予被告保管，雙方言明上開支票之使用須經告訴人同意，有被告所立收據可稽」等語，有告訴狀附於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）88年度偵字第2369
2 號卷（下稱北檢23692 號偵查卷）可稽（北檢23692 號偵查卷第1-2 頁）。經檢察官於89年6 月8 日以88年度偵字第23692 號不起訴處分後，上訴人於89年8 月10日提起上開損害賠償之訴，其起訴之事實理由略以：「被告（按即被上訴人）即一再向原告（按即上訴人）聲稱伊得悉臺北市○○路有一棟房屋要賣．．．買到後一轉手即可獲利數仟萬元，．．．一再邀原告投資．．．又騙稱因為交易金額不小，賣方要先看買方資力狀況，才願意進一步詳談，被告遂要求原告必須提出資金證明，被告才能和賣方接洽購屋事宜。原告信以為真，遂於民國八十八年九月十四日，將原由銀行代收之附表所示二張支票，合計壹仟零玖拾萬元，由銀行領出，交付被告保管，俾作為與屋主洽談買屋事宜之籌碼」等語，亦有起訴狀附於臺北地院89年度重訴字第1530號卷一（下稱北院1530號卷一）可憑（北院1530號卷一第5 頁反面）。系爭支票金額高達1,090 萬元，上訴人就其交付之原因為何理當知之甚詳，迺其於系爭支票交付後1 月餘，先則主張系爭支票係交由被上訴人為其管理資金，待檢察官對被上訴人為不起訴處分後，復改稱系爭支票係為投資購屋而出具之資力證明，其所述原因前後不一，差異甚鉅，顯見其主張之交付原因均有不實，其明知不實仍以之為由聲請假扣押，自係因故意不法侵害被上訴人之權利，揆諸前揭說明，自應負侵權行為損害賠償之責。
⒊上訴人所提之保管條內固記載：「茲收到上述二張支票無誤
，上述二張支票為蕭天仁先生所有，由本人保管之。如果本人未經蕭天仁先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付（負）侵占責任。88.09.14。立保管條人：黃桂蓮」等語（北院1530號卷一第9 頁）。惟查：被上訴人於上開損害賠償事件抗辯其簽名之際，其上除「茲收到上述二張支票無誤」等字樣外，並無其他記載事項，亦否認該保管條內其餘文字為其所書寫。而該保管條經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，認其上「茲收到上述二張支票無誤」與「本人保管之。如果本人未經蕭天仁先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任」之字跡非同一原子筆所書寫，甚至「有，由」兩字有重複書寫之痕跡，有法務部調查局89年
4 月28日（八九）陸（二）字第89028061號鑑定通知書附於北檢23692 號偵查卷可稽（北檢23692 號偵查卷第135 頁）。又代上訴人交付系爭支票予被上訴人之證人葉建榮於上開刑事案件偵查中證稱：「是告訴人（按即上訴人）要我拿給被告（按即被上訴人），原因不知，被告有簽收，是由告訴人妹妹寫好『茲收到上述二張支票無誤』，其餘沒有等語（北檢23692 號偵查卷第43頁）。於上訴人所涉誣告案件審理時證稱：「當時是蕭惠珍小姐到銀行領了支票，要拿去黃桂蓮小姐簽收，當時蕭惠珍小姐說不知道是哪一樓，因為我知道，所以她叫我拿上去，當時收據上只有『茲收到上述二張支票無誤』這些字而已，並沒有下面那麼多字」、「（蕭天仁是否曾經要求你，在本案的訴訟中，為何行為？）有，他跟我說在黃桂蓮簽收的那張收據上，他會加一些字上去，是因為有一天他打電話給我，叫我出去找他，就跟我談這件事情，叫我為他作假口供，幫他作證人，我沒有答應」等語（臺北地檢92年度偵續二字第21號偵查卷第54、59頁正、反面）。證人葉建榮所為證言，經上訴人對之提起偽證告訴，經臺北地檢以94年度偵字第4803號為不起訴處分，亦據本院調閱上開偵查卷查明屬實，足徵證人葉建榮所為證言確屬真實，而非不可採。綜合上開情事，堪認上開保管條內容，係於被上訴人簽署後始增添其他文字，上訴人以之為憑據聲請假扣押、提起損害賠償之訴，自屬故意不法侵害被上訴人之權利，自應負侵權行為損害賠償之責。
⒋上訴人復以其與被上訴人間之錄音譯文（北院1530號卷一第
10-22 頁），主張被上訴人於電話中未就購屋之事立即反駁或提出質疑，其所為之主張確為真實，其聲請假扣押並非侵權行為等語。惟查：觀諸上開錄音譯文，第一通電話前段，當上訴人提及：「我本來不是給你1,090 （萬）嗎？對不對！這個房子我算一算差不多有2,000 萬，我那天不是算給你聽差不多2,400 萬嘛，對嗎？再加上現金應該沒有問題呀！」之與系爭支票有關陳述時，被上訴人即以直覺答以：「你現在是在說什麼，我都聽不懂」等語（北院1530號卷一第13-14 頁）。在第二次電話交談中，被上訴人已發現電話交談可能有人錄音，並據以質疑電話中何以有「嘟、嘟」之異聲，然上訴人仍故意隱瞞此一錄音之事實，以空泛之「我現在只是要和妳去看房子」等語，企圖設計、套取被上訴人之答覆，且其間亦未提及系爭支票之事（北院1530號卷一第20-2
2 頁）。顯見系爭支票與投資購屋之事無涉，否則被上訴人於上訴人提及1,090 萬元之系爭支票時，何以反問「你在說什麼」、「你現在是在說什麼我都聽不懂」等語？被上訴人主張錄音譯文提及購屋之事，係為配合上訴人向招攬賭客炫耀財力之舉，應屬非虛，自不得僅以該錄音譯文即謂系爭支票係為投資購屋而出具之財力證明，上訴人執此抗辯其之主張確為真實，其聲請假扣押並非侵權行為，尚不足採。
⒌經檢察官命員警查訪結果，並無上訴人所稱之投資購屋地址
，有臺北市政府警察局士林分局93年6 月29日函及函附之查訪表附於臺北地檢93年度偵續三字第1 號卷可憑（臺北地檢93年度偵續三字第1 號卷第128-130 頁）。上訴人所述倘若屬實，則其投資購屋之標的價格高達1 億2 千萬元，衡情當就房屋之坐落地點、面積、價格、環境等詳細評估後，始有決定是否投資之可能，上訴人於房屋坐落地點、面積、價格均有不明之情況下，即同意投資並交付金額高達1,090 萬元之支票供作財力證明，顯與常情相違，凡此，益證系爭支票確非供作投資購屋之財力證明。上訴人為取回系爭支票，以此為由主張兩造就系爭支票有寄託關係存在，並聲請假扣押扣押被上訴人之存款債權，自屬侵權行為，就被上訴人因假扣押所生之損害，自應負賠償之責。
⒍上訴人固於本院舉證人黃士富（原名：林嘉文）、顏駿凱、
馬雅芬、李榜元，抗辯被上訴人與上訴人並無合夥關係，系爭支票確係上訴人交由被上訴人保管，其聲請假扣押並非侵權行為等語。惟查：證人黃士富、顏駿凱、馬雅芬、李榜元，就上訴人交付系爭支票之原因為何、兩造間金錢往來之情形，均證稱不知情或不清楚（本院卷第77頁、第78頁、第79頁反面、第81頁），渠等所為之證言尚不足以供作兩造間無合夥關係、無資金往來之證明，自難執以為有利上訴人之認定。
㈡被上訴人得請求賠償之損害數額為何？⒈上訴人得否就被上訴人所受利息損害金額、其損害與上訴人
假扣押之行為有無因果關係再予爭執？⑴按民事訴訟法第279 條第1 項所規定之「自認」，必須當事
人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280 條第1 項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度臺上字第2093號判決意旨參照）。關於被上訴人計算之利息損失金額為2,699,597 元之事實，上訴人於原審、本院準備程序積極而明確的表示不爭執，有原審98年8 月14日準備程序筆錄、本院99年10月27日準備程序筆錄可參（原審卷第66頁、本院卷第161 頁），依上所述，上訴人就此一事實已為自認，非視同自認，上訴人抗辯其無自認行為，不生撤銷自認之問題，仍得於第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力，容有誤會。
⑵次按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不
符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。上訴人雖於原審、本院準備程序就被上訴人所受利息損害金額為2,699,597 元之事實表示不爭執，且主張本件不生撤銷自認之問題，然其於99年10月27日具狀主張被上訴人是否受有利息損害不明，應就此向富邦商業銀行查明之（本院卷第170-171 頁），可徵上訴人已對其於原審、本院準備程序自認被上訴人之利息損害金額部分，認與事實不符且出於錯誤，該書狀應可視為撤銷自認之意思表示。而經本院向富邦商業銀行查詢結果，被上訴人於扣押期間原可領得之利息合計1,284,122 元，富邦商業銀行將給付予被上訴人，有富邦商業銀行100 年3 月8 日北富銀安和字第1000000005號函、100 年5 月27日（100 ）北富銀安金字第050 號函附卷足憑（本院卷第229 、303 頁），足證被上訴人所受利息損害金額為2,699,597 元一節確與事實不符，按之上開規定，上訴人撤銷其自認，於法有據。
⑶又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其
提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第
6 款定有明文。上訴人於本院始抗辯被上訴人所受利息損害金額非2,699,597 元、其損害與上訴人假扣押之行為間無因果關係，核屬新攻擊防禦方法之提出，惟被上訴人所受利息損害金額為何、其損害與上訴人假扣押之行為有無因果關係，攸關被上訴人得否請求上訴人賠償損害之事項，如不許上訴人提出，恐將造成被上訴人無損害，然上訴人仍應予賠償之結果，而有顯失公平之情形，按之上開規定，自應許其於本院提出。
⒉被上訴人所受之利息損害為何？其損害與上訴人假扣押之行
為有無因果關係？⑴承前所述，上訴人明知其與被上訴人就系爭支票無寄託關係
存在，仍以被上訴人將該支票予以提示兌領為由聲請假扣押，扣押被上訴人之存款債權，致被上訴人上開款項因保全程序之限制而不得任意流通，則被上訴人於假扣押期間因未能使用該扣押存款所受相當於利息之損害，自與上訴人假扣押之行為有因果關係存在，被上訴人主張上訴人應賠償其所受相當於利息之損害，核無不合。
⑵被上訴人於假扣押期間就該扣押款項無法有效運用，受有相
當於利息之損害，此為眾所知之事實。而利率雖因時間、政策、現實環境等諸多因素，時有變動而調整，然大筆資金因保全程序而凍結，無法有效運用及流通，造成投資上、儲蓄上、調度上、營運上之限制，被上訴人因保全程序所受損害或損失，顯非利息可相比擬。雖現今利率遽降，遠低於法定利率，然系爭存款債權於88年11月間即遭扣押，迄至98年1月間始經撤銷，其間長達9 年餘，以其時空背景與投資環境，有效運用該扣押款項，所生之利益顯可高於以現今利率計算之利息，民法第203 條既明定應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，該法定利率自可供作權衡相當於利息損害之標準，被上訴人提出富邦商業銀行牌告定存利率一覽表（原審卷第27-36 頁），主張以等於或低於法定利率之利率計算其所受相當於利息之損害，核屬有據。至88年11月17日至89年11月17日之利息，被上訴人固以高於法定利率之年息5.05% 為據，然其主張之利息損害總金額為2,699,597 元，經比較，仍低於以法定利率計算之利息損害總金額5,019,280 元〔（10,976,855×5%×9 ）＋（10,976,855×5%÷365 ×53）＝5,019,280 〕，有利息損失計算表在卷可憑（原審卷第25頁），被上訴人主張其所受相當於利息之損害為2,699,597 元，於法並無不合，應予准許。
⑶按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。系爭存款債權雖遭扣押，然富邦商業銀行仍將依該期間活期儲蓄存款牌告利率給付利息予被上訴人，其金額為1,284,122元，有富邦商業銀行上開函文為憑（本院卷第229 、303 頁），依上開規定，被上訴人主張其所受相當於利息之損害自應扣除其得向富邦商業銀行請求給付之利息金額，扣除後，上訴人尚應給付1,415,475 元（2,699,597 －1,284,122 ＝1,415,475 ），則被上訴人請求上訴人賠償損害，於1,415,
475 元之範圍，洵屬有據，逾此範圍之請求，核非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人明知其與被上訴人就系爭支票無寄託關係存在，仍以被上訴人將該支票予以提示兌領為由聲請假扣押，致被上訴人於假扣押期間因未能使用該扣押存款，罹受相當於利息之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。惟被上訴人所受相當於利息之損害，應扣除其得向富邦商業銀行請求給付之利息金額，扣除後，上訴人應賠償被上訴人之金額為1,415,475 元。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付1,415,475 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
書記官 葉國乾