臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1132號上 訴 人 日商大豐營造股份有限公司(即大豐建設株式會社)法定代理人 山田昌德訴訟代理人 詹順貴律師
趙珮怡律師洪韶瑩律師被上訴人 台灣中國工程建設股份有限公司
6法定代理人 朱家麟訴訟代理人 劉雅洳律師上列當事人間請求撤銷仲裁決定事件，上訴人對於中華民國99年8月27日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2785號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決」、「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。「所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言」最高法院48年台上字第127號著有判例可參。又民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。最高法院43年台上字第12號判例要意參照。
二、上訴人主張略以：兩造關於「台灣高速鐵路C220標土木工程施作合作實體結算及被告承攬施作部分變更追加爭議」等事件爭議，由中華民國仲裁協會以96年度仲聲孝字第053號事件受理在案，惟上訴人以上述仲裁事件所選任之鑑定人徐榮煌會計師曾任職之立本台灣聯合會計師事務所為九泰公司及被上訴人之簽證會計師，鑑定人執行職務之獨立及公正性已受質疑，而於民國99年2月9日第二次提起鑑定人迴避之聲請，惟仲裁庭以99年5月20日96年度仲聲孝字第053號仲裁決定書（以下稱系爭仲裁決定）駁回上訴人之聲請，爰類推適用仲裁法第40條第1項第5款規定對系爭仲裁決定提起撤銷仲裁判斷之訴，聲明：系爭仲裁決定應予撤銷。
三、原審以提起鑑定人迴避之聲請，依據仲裁法第19條準用民事訴訟法有關鑑定人拒卻之規定，經仲裁庭為准否之仲裁決定後，當事人如有不服，應依據仲裁法第17條第3項之規定聲請法院裁定，而非提起撤銷仲裁判斷之訴。又依仲裁法駁回迴避之聲請者，不得以該理由再提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第5款但書已有所明文，當事人不得對仲裁庭駁回迴避聲請之決定，另提起撤銷仲裁判斷之訴。以及對於系爭仲裁決定提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第17條已規定關於仲裁程序決定之救濟途徑，並非法無明文，故上訴人主張類推適用仲裁法第40條第1項第5款規定，尚屬無據等理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，並聲明原判決廢棄，系爭仲裁決定應予撤銷。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、按仲裁程序於六個月內作成判斷書，必要時得延長三個月。仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。仲裁法第21條第1項、第37條第1項定有明文。至於迴避、管轄權、及其他程序異議，則由仲裁庭決定之，參諸仲裁法第17、22、29條自明。仲裁判斷得依仲裁法第40條第1項各款理由提起撤銷仲裁判斷之訴。惟仲裁決定，除不得聲明不服外，聲請法院裁定之。經查：本件上訴人於原審起訴係針對系爭仲裁決定，請求撤銷，雖用語為撤銷仲裁判斷，惟法院並不受上訴人起訴狀用語之拘束。何況兩造之仲裁程序迄今仍在進行，並未終結，亦無仲裁判斷書等情，業據兩造供明於卷，有本院99年11月26日準備程序筆錄可按，益證上訴人係對系爭仲裁決定之不服為請求，原審未向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，如其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，逕以當事人如不服系爭仲裁決定，非提起撤銷仲裁判斷之訴；駁回迴避之聲請者，不得以該理由再提起撤銷仲裁判斷之訴；以及上訴人主張類推適用仲裁法第40條第1項第5款規定，於法無據等理由，未開庭、未闡明，未審酌上訴人起訴之真意，逕認上訴人撤銷仲裁判斷之訴顯無理由而駁回起訴，不無違背上開判例所述闡明義務，訴訟程序難謂無重大之瑕疵，且其違背與判決內容有因果關係，被上訴人雖主張訴訟程序並無瑕疵云云，並不可採。上訴人復有審級利益訴求，為維持審級制度，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。