臺灣高等法院民事判決
99年度上字第1246號上 訴 人 張總鎮訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師被上訴 人 張繼勻
張繼元兼上二人共同法定代理人 洪淑芬上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年9月28日臺灣士林地方法院98年度訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被繼承人張永松（即被上訴人洪淑芬之配偶、被上訴人張繼勻、張繼元之父、上訴人之弟，下稱張永松），與上訴人於民國（下同）77年6月3日共同繼承其父即訴外人張錦樹之遺產，張永松及上訴人二人為確認遺產產權之歸屬，於85年5 月11日，協同其母即訴外人張謝寶在陳美女代書事務所簽立「產權確認書」（下稱系爭確認書），就所繼承張錦樹遺產中，原均登記於上訴人名下之土地14筆、房屋2 筆之所有權約定歸屬關係，上訴人並已陸續移轉系爭確認書所載不動產所有權應有部分予張永松，僅剩如原判決附表所示不動產所有權應有部分（下稱系爭不動產）尚未依約移轉。嗣張永松於97年4 月17日死亡，伊等為張永松之繼承人，屢向上訴人請求按系爭確認書移轉系爭不動產所有權應有部分予伊等，均未獲置理，爰依系爭確認書之契約關係及繼承之法律關係請求上訴人將系爭不動產所有權按如原判決附表「原告各繼承張永松之權利範圍」欄所示比例移轉登記予伊等等語。
二、上訴人則以：張永松生前即因罹癌而憂己時日不多，曾多次向張謝寶提及不欲再依系爭確認書之內容請求系爭不動產之移轉登記。97年3 月初張永松遂與張謝寶至伊家中表示欲放棄系爭不動產，當場撕毀系爭確認書之正本二件，是被上訴人無法提出系爭確認書之正本，即因系爭確認書正本業經於張永松放棄權利時加以撕毀。又張永松前於93年9 月以原判決附表編號1、2之不動產向國泰世華商業銀行（下稱國泰商銀）抵押借款新臺幣（下同）300 萬元，並由伊任連帶保證人。嗣張永松於97年3 月間，向保德信人壽保險公司（下稱保德信公司）將其所投保金額分別為300萬元及200萬元之人壽保險保險金受益人變更為伊及伊母張謝寶，並囑伊將領得300萬元保險金用以清償國泰商銀之上開借款，另200萬元由張謝寶清償張永松向其舅借款之200 萬元，益見張永松確有放棄系爭不動產之意，被上訴人請求將系爭不動產所有權移轉登記為其等所有，洵無所據等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳以：張永松於94年罹肺腺癌後，即屢向其母張謝寶、二姐張碧玉、三姐張碧孌等人，就其年少輕狂而耗費家財等行為表達懊悔之意，並數度表示要放棄系爭4 筆房地所有權。97年2 月間，張永松於其大姐張碧霞女兒訂婚宴上，詢問其姨丈劉清山如何放棄系爭產權確認書，經劉清山建議將系爭產權確認書之二份原本撕毀即可，張永松遂於97 年3月間與上訴人在伊母張謝寶面前，撕毀系爭產確認書原本二份，以此表明放棄系爭4 筆不動產權利之意思表示，有證人劉清山證詞為憑；又張永松之資力足以支應其醫療費用及家用，伊並未與張永松於96 年間共同出售如原判決附表編號4所示之台北市○○區○○段四小段518地號（下稱系爭518地號）土地之情事，系爭518 地號土地伊係為籌措投資資金而自行委託仲介出售，被上訴人所陳非實等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則於本院補陳：上訴人於原審辯稱系爭確認書原本係張永松自銀行保險箱取出，親自開車載母親張謝寶至上訴人上開家中，將系爭確認書撕毀，惟張永松並未開設銀行保險箱，且97年3 月即張永松死亡前一個月，因身體耗弱，已無能力開車，上訴人所辯不實。又除系爭不動產係分別因無力繳納高額增值稅或遭他人假處分致不能過戶外，系爭確認書所載之其餘土地均已移轉登記所有權予張永松，張永松並囑伊找上訴人就系爭不動產辦理過戶，顯見張永松並無放棄系爭不動產之意。而張永松於96年曾與上訴人共同委託仲介公司出售系爭518地號土地，以支應醫療費用及家用。97 年
3 月下旬，張永松在於病房尚以被上訴人之行動電話詢問上訴人及某仲介公司土地出賣情形，足證張永松在死亡前，並無撕毀系爭確認書原本以拋棄系爭房地之行為等語，而答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與訴外人張永松於85年5 月11日，在陳美女代書所製作之系爭確認書親自簽名用印，系爭確認書依法成立生效。
㈡訴外人張永松於97年3 月間，向保德信公司將其所投保金額
分別為300萬元及200萬元之人壽保險保險金受益人分別變更為上訴人及張謝寶。
五、被上訴人主張系爭協議書既已成立生效，伊等係訴外人張永松之繼承人，依系爭協議書契約約定及繼承關係，上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予伊等等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院首應審究者為訴外人張永松是否已放棄系爭確認書上之權利。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
；私文書應由舉證人證其真正。但他造對於其真正無爭執者不在此限，民事訴訟法第277條前段、第357條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院48年臺上字第887 號判例、18年上字第2855號判例、19年上字第2345號判例參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）㈡查訴外人張錦樹於77年6月3日死亡，訴外人張謝寶、張永松
、張碧霞、張碧玉、張碧孌與被上訴人均為訴外人張錦樹之繼承人，其中訴外人張謝寶、張碧霞、張碧玉、張碧孌拋棄繼承；嗣訴外人張永松於97年4月17日死亡，被上訴人3人為張永松之繼承人乙節，業據兩造於另案被上訴人起訴請求上訴人移轉房屋使用權等事件（原法院100 年度訴字第25號）中所不爭執（見本院卷第262頁所附上開另案判決第7頁），並有戶籍謄本附卷可參【（見原法院98年度士簡調字第618號卷（下稱士簡調卷）第7至10頁】，堪認為真正。
㈢上訴人對與訴外人張永松簽有系爭確認書乙節固不爭執，惟
抗辯就附表所示之不動產，張永松已放棄權利，不請求履行，所有權仍歸伊所有云云，揆諸首揭說明，上訴人自應就此有利於己之變態性事實負舉證之責。查：
⒈上訴人抗辯伊父即訴外人張錦樹77年死亡後，因訴外人張
永松前向家中索取金錢投資虧損，伊與訴外人張永松遂於78年10月簽訂繼承協議書，約定將遺產中的大部分不動產由上訴人繼承，以避免訴外人張永松投資失利而變賣家產。後於訴外人張永松年屆30歲左右，伊母即訴外人張謝寶因見訴外人張永松已改過，故於85年間提議簽訂系爭確認書，以重新公平分配家產等語，業據其提出系爭確認書及繼承協議書為憑（見士簡調卷第13至16頁、原審卷第22至24頁）。證人張謝寶亦於原審到庭證稱：「是我提議要一半給張永松」等語（見原審卷第66頁），復參酌依上開繼承協議書所載，有關不動產部分均歸屬於上訴人，訴外人張永松則僅分得郵政儲金、農會活儲存款及股票等，迄至訴外人張永松與上訴人簽訂系爭確認書時，始針對被繼承人張錦樹生前分別登記在上訴人與訴外人張永松名下之不動產重行分配，另就原登記於上訴人名下、於繼承協議書業已分配之財產，再重新分配，堪認上訴人上開抗辯屬實。
⒉被上訴人雖否認系爭繼承協議書其上「張永松」簽名之真
正，惟被上訴人業於上開另案中不爭執系爭繼承協議書記載內容之真正（見本院卷第263頁所附上開另案判決第9頁），復參酌上開繼承協議書係就訴外人張錦樹之遺產為分配（見原審卷第22頁），其中記載歸屬於上訴人之不動產均於78年間以分割繼承為由登記於上訴人之名下，亦為被上訴人所是認（見本院卷第204至205頁），足徵上開繼承協議書內容為真正，而得作為本院判斷之基礎，被上訴人此部分主張不足採信。
⒊又證人張謝寶於原審審理時證稱：因為張永松認為這房子
（即如原判決附表編號1 、2 所示不動產）是伊在住，張永松邀伊至上訴人家，在大廳將系爭確認書撕毀以表示不要這個房子及土地等語（見原審卷第66頁）。證人張碧孌（即上訴人之妹、張永松之姊）於原審亦到庭證稱：其曾由張永松告知如原判決附表編號1 、2 所示房地要留給母親住；編號3 之土地係既成道路、土地面積、持分比例均小；而編號4 之土地價值不高且與鄰地之訴訟皆由上訴人負責，為體恤上訴人打官司之辛勞；故張永松對如原判決附表所示之房地均表示放棄之意等語（見原審卷第184 頁）；證人即張永松姨丈劉清山亦於本院到庭證稱：張永松於97年2 月2 日其大姐張碧霞女兒訂婚宴上，曾詢問伊就系爭確認書所餘沒有登記之財產4 筆可否不要及如何辦理，經伊建議於母親面前把已寫好之系爭確認書二份原本撕毀即可，因伊認為既未移轉就要拋棄，不用辦登記就不用另外請人寫另外文件等語（見本院卷第159 頁反面），衡諸劉清山並未與被上訴人有何嫌隙，應無偏頗之虞，所為證言又係親自見聞之事實，本院認其證言為可採。復審酌張謝寶原先確實係居住於如原判決附表編號1 、2 之房地（見本院卷第91頁所附照片），編號3 之土地係既成道路，總面積451平方公尺，上訴人登記應有部分為2分之1（見士簡調卷第20頁所附土地登記謄本、本院卷第31頁所附地籍圖），而如原判決附表編號4即系爭518地號土地，亦確係由上訴人自74年起即負責處理與鄰地有關界址之糾紛，至96年始塗銷該鄰地所有人所為假處分登記，有台北市政府地政處測量大隊開會通知單及原法院囑託塗銷查封登記書在卷可佐（見本院卷第27至31頁），亦可見證人張碧孌所證非虛。則依證人張謝寶所證，並佐以證人張碧孌、劉清山之上開證詞，堪認上訴人主張訴外人張永松於97年
3 月間與上訴人在其母張謝寶面前，撕毀系爭確認書原本二份，以此表明放棄系爭不動產權利等語屬實。
⒋被上訴人主張張謝寶、張碧孌分別為上訴人之母及妹，被
上訴人洪淑芬與張謝寶間婆媳關係亦不睦，其等證言容有偏頗，且證人張碧孌曾至法院旁聽，了解案情證言均不足採云云。而張謝寶、張碧孌與上訴人分別為母子、兄妹關係，張謝寶與被上訴人洪淑芬之婆媳關係本即感情不睦，為兩造所不爭執（並參見原審卷第163、180頁），惟證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673 號判決要旨參照)，是本件除上訴人及張永松外，僅張謝寶在場聞見待證事實，本院復參酌與被上訴人並無嫌隙之證人劉清山之證述，尚難以張謝寶係上訴人之母，與被上訴人洪淑芬感情不睦，即遽謂其證言不可採。而證人張碧孌雖為上訴人之妹，其證言亦與證人劉清山所證大致相符，亦難以張碧孌與上訴人有親屬關係，且於原審審理時曾至法院旁聽，了解案情，即認其證述不實，至於應於何時聲請訊問證人，由當事人自行決定，亦難遽以上訴人未於原審審理之初即傳喚張碧孌，而遽認其證述為不足取。
⒌被上訴人固主張張永松大姐女兒訂婚宴分A、B二廳，中有
牆壁阻隔，劉青山坐A廳、張永松坐B廳，而張永松自始未離開酒宴座位，張永松嗣於訂婚宴結束後領取贈品，亦係由其長女陪同，劉青山無與張永松碰面之機會，其證言不實云云，惟依劉青山證述，當日係伊在餐廳簽名時，張永松先在其前面簽名，張永松主動找伊詢問，伊等就走到餐廳外面，伊曾問張永松太太為何沒有來，張永松告以太太要晚點來等語（見本院卷第159 頁正反面），是依時序以觀，被上訴人主張張永松與劉青山分坐二廳，且張永松於婚宴時未離開座位等語，亦難認證人劉青山證述不實。至於張永松與上訴人前於78年間所簽繼承協議書性質，核係就張錦樹遺產進行分割，並據以辦理繼承登記，已如前述，則其等於85年間再行分配之系爭確認書，其性質應認係其二人就所分得遺產再行約定，已非屬遺產分割，則張永松嗣後表示放棄請求系爭不動產所有權移轉登記之權利，容乃張永松與上訴人間就其分得財產重行訂定契約，張永松尚非就其繼承之遺產一部拋棄，自屬有效，被上訴人主張係就遺產為一部拋棄應屬無效云云，亦難憑取。
⒍被上訴人復主張上訴人於第一審辯論意旨狀稱產權確認書
之原本係由張永松自銀行保險箱取出，親自開車載母親張謝寶至上訴人家中，將系爭確認書撕毀，惟張永松並無開設銀行保險箱，且97年3 月張永松死亡前一個月，精神體力均相當耗弱，已無能力開車云云。然查張永松係於97年
3 月30日住院治療（見原審卷第190頁），參以其於97年3月間猶親自辦理保德信人壽保險之受益人變更，此為兩造所不爭執，顯見張永松於97年3 月30日住院前非無行動能力，被上訴人上開主張即難採信。
⒎被上訴人復稱因張永松生前因與上訴人感情甚好，印鑑等
重要文件均由上訴人保管，故無法提出原本云云，惟未能舉證以實其說。至於被上訴人主張辦理其餘不動產之土地登記申請書之收件日期為93年8月23日（見本院卷第167頁），而93年8月12日至93年9月22日間張永松人在大陸，固據其提出張永松護照影本為佐（見本院卷第195至196頁），惟本件其餘不動產移轉登記係由代書陳美女所為，張永松提出相關資料供代書辦理及代書實際提出申請，通常非同時為之，此乃事理之常，尚不足認定張永松之重要文件均由上訴人保管。至於系爭不動產係因何故於93年間未能一併辦理所有權移轉登記，尚無礙於97年3 月張永松放棄系爭不動產權利之認定。遑論系爭518 地號土地於96年間即已塗銷假處分登記，已如前述，原判決附表編號3 所示土地亦無未能辦理登記之原因，張永松儘可於無法辦理登記原因消滅後，請求上訴人為移轉登記，其未為請求辦理，益見上訴人所辯97年3 月間張永松放棄系爭不動產權利為可取。
⒏被上訴人主張張永松生前負有高額債務，不可能放棄系爭
不動產權利，或不顧其等云云。然查張永松於97年3 月間，向保德信公司將其所投保金額分別為300萬元及200萬元之人壽保險保險金受益人分別變更為上訴人及張謝寶，並囑由上訴人及張謝寶分別就張永松生前所欠國泰商銀欠款
300 萬元及其舅舅之借款200 萬元為清償，已無被上訴人主張負有高額債務之情事。另審酌被上訴人並不否認張永松生前均將薪資交由伊等使用，被上訴人洪淑芬亦領有保險金60萬元（見原審卷第163、181頁），尚難認張永松有不顧被上訴人安身之情形。至於其謂張謝寶恐家產落入其手中云云，未能舉證，亦不足憑取。
⒐被上訴人復主張張永松於96年曾偕同上訴人委託仲介公司
出賣系爭518 地號等兩筆土地，作為醫療費用及家用。97年3 月下旬，張永松在醫院尚詢問上訴人及仲介公司土地出賣情形，張永松在死亡前並無放棄系爭不動產權利之意云云。惟系爭518 地號土地之土地買賣仲介專任委託書（下稱委託書，見本院卷第200至201頁），係由上訴人一人委任信義房屋仲介系爭518 地號土地之買賣，且委任期限係自96年3月2日起至96年6月1日止，是上訴人辯稱系爭51
8 地號土地係經張永松同意後，由其單獨出售以籌措資金，且已逾委售期限等語，即非全不足採，且查系爭518 地號土地委售期間係於96年間，縱認被上訴人所言，當時張永松有出售系爭518 地號土地之意屬實，該委售期間亦已距張永松97年4 月間死亡，已近一年之久，難據以認定張永松嗣於97年3 月無放棄系爭不動產權利之意。再依被上訴人所請求傳訊之證人即信義房屋士林中正店經理楊自立到庭證稱：伊無法確認伊公司客戶記錄查詢（見本院卷第123頁）所載「陽明山便宜土地」（即系爭518地號土地）係上訴人及張永松二人或上訴人單獨委任，亦不記得張永松有打電話給伊說委賣土地之事，因為非其經手，而依系爭518 地號土地之委託書，依伊公司作業流程應僅上訴人一人單獨委任，原則上委賣契約失效後廣告會撤也不再繼續促銷等語（見本院卷第210頁反面、211頁）；及證人劉瑞絹於本院證稱：伊好像係於97年3 月26日帶張永松小孩去醫院，到門口時，張永松在講電話，伊有聽到請他快點處理，但不知通話對象，只聽到說他快不行了，快點賣一賣快一點處理，但很快就掛掉等語（見本院卷第211 頁反面），上開證人2 人之證言，均不足證明張永松於97年間尚有出售系爭不動產之行為，自難為被上訴人主張有利之認定。另被上訴人主張張永松曾囑伊找上訴人就系爭不動產辦理過戶，亦未能舉證證明，其主張殊難憑採。
㈤綜上，上訴人已舉證證明其與張永松就系爭不動產所有權應
如何分配，經另行約定後，嗣張永松放棄系爭不動產所有權移轉登記之債權；被上訴人其主張張永松並未放棄其就系爭不動產之權利，並未能舉證以實其說，自難為其有利之認定，所為主張尚不足取。
六、綜上所述，被上訴人依系爭確認書契約約定及繼承關係請求上訴人將系爭不動產按如原判決附表「原告各繼承張永松之權利範圍」欄所示比例移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 黃國忠
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。