臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1250號上 訴 人 方明寬
方澤椿方華璋方明煒歐文世視同上訴人 方少君（莊豐珠之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 林凱律師複 代理人 詹奕聰律師視同上訴人 方澤通
方友文方麗雲方榮琇方碧雲方明珍方廷能（方游寶蘭之承當訴訟人）方禎淑李方淑美方淑華任方淑媛方家泉方家慶方家恩方家康方明傑方明俊方力晧吳滿妹方廷隆方明弘方明煜方明洋（兼方鍾香圓之承受訴訟人）方明煌方明平方櫻蓉方達明方廷瑞（即方花枝之承受訴訟人）李慧媛（即方花枝之承受訴訟人）李信治（即方花枝之承受訴訟人）方力脩（即方慶清之承受訴訟人）方力偉（即方慶清之承受訴訟人）方信翔（即方慶清之承受訴訟人）方義翔（即方慶清之承受訴訟人）何貞儀（即方慶清之承受訴訟人）方柏鈞（即方慶清之承受訴訟人）方思瑾（即方慶清之承受訴訟人）方盈之（即方慶清之承受訴訟人）上38人共同訴訟代理人 方華樟視同上訴人 方建能
吳秀美方梅英方明達（即方澤元之承受訴訟人）方正雄（即方澤元之承受訴訟人）方瑞貞（即方澤元之承受訴訟人）陳方瑞蓮（即方澤元之承受訴訟人）葉方瑞珠（即方澤元之承受訴訟人）方明德方俊男上10人共同訴訟代理人 方澤椿視同上訴人 方澤民
方明杰方明治方明政方明浚上5人共同訴訟代理人 方明煒視同上訴人 劉鴻雲
劉順發賴豔秋劉文愷（原名劉熾昌）劉文昌劉賜發劉土發劉泰發劉秋發劉碧香劉婉儀劉昌瀚劉昌浩兼上13人共同訴訟代理人 劉溶發視同上訴人 楊玉英
陳光進方嚴清妹（即方世敬之承受訴訟人）方澤群（即方世敬之承受訴訟人）方澤茂（兼方世敬之承受訴訟人）方雲珠（即方世敬之承受訴訟人）方文雄（即方世敬之承受訴訟人）方文光（即方世敬之承受訴訟人）方雲月（即方世敬之承受訴訟人）方里梅（即方世敬之承受訴訟人）李方雲玉（即方世敬之承受訴訟人）上11人共同訴訟代理人 方文星視同上訴人 陳富城
李富美中豐企業有限公司上 一 人法定代理人 徐錫楨上3人共同訴訟代理人 方澤奎視同上訴人 劉蘭香
劉梅香上2人共同訴訟代理人 方明寬上7 訴訟代理人共同複 代理人 林凱律師視同上訴人 袁阿欉 住桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄○號
劉廣發 住桃園縣中壢市○○路○○○號謝劉螢香 住臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓陳劉桂香 住苗栗縣○○鎮○○街○○號被 上訴人 徐金波 住桃園縣中壢市○○街○○號
劉康宏（即劉得井之承受訴訟人）
住桃園縣中壢市○○街○○○號劉黃桂香（即劉得井之承受訴訟人）
住同上劉坤茂（即劉得井之承受訴訟人）
住同上共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 余家斌律師
周元貞 住臺北市○○○路○號2樓上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年9月9日臺灣桃園地方法院97年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項確認通行權之處所、㈡主文第二項及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，確認被上訴人就上訴人及視同上訴人共有坐落桃園縣中壢市○○段○○○段0000000地號之土地，如附圖一所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（面積各三十六、十一、八平方公尺）範圍內，有通行權存在。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人請求對坐落桃園縣中壢市○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）之全體共有人確認有袋地通行權存在，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，共有人方明寬、方澤椿、方華璋、方明煒、歐文世提起上訴，其上訴之效力應及於同造當事人之方明寬等88人，爰併列為上訴人。
二、原審共同被告方慶清於原審判決前之民國97年11月9日死亡（見本院卷㈡第232頁），其繼承人為方力脩、方信翔、方義翔、方力晟、方力偉、方翠婉、莊詠智、莊詠翔、莊明勳，惟僅由方力脩、方信翔、方義翔、方力晟、方力偉辦理繼承登記（見本院卷㈢第174頁、第176至182頁、卷㈡第272至273頁），嗣方力晟於100年1月10日死亡，其繼承人為何貞儀、方伯鈞、方思瑾、方盈之（見本院卷㈡第21至23頁）；視同上訴人方花枝業於本院審理中之99年10月27日死亡，其繼承人為李正雄、李信治、方廷瑞、李裕豐、李慧媛，惟僅由李信治、方廷瑞、李慧媛辦理繼承登記完畢（見本院卷㈡第16至20頁、第234頁、第229至230頁）；視同上訴人方澤元於100年2月7日死亡，其繼承人為方瑞貞、方明達、方正雄、葉方瑞珠、陳方瑞蓮（見本院卷㈡第11至15頁、第233頁）；視同上訴人方世敬於100年9月4日死亡，其繼承人為方嚴清妹、方澤群、方澤茂、方雲珠、方文雄、方文光、方雲月、方里梅、李方雲玉（見本院卷㈢第157至167頁），並均具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第210頁、卷㈢第156頁反面、第173頁、卷㈣第77頁），核無不合，應予准許。
三、視同上訴人莊豐珠於本院審理中之100年12月1日將其系爭土地應有部分移轉予方少君（見本院卷㈡第277頁），經被上訴人聲請命其承當訴訟（見本院卷㈡第242頁），方少君於於103年2月21日具狀承當訴訟，並經莊豐珠同意（見本院卷㈤第233頁），核與民事訴訟法第254條第1項規定無違，應予准許。
四、被上訴人劉得井於本院審理中死亡，其法定繼承人劉桂香、劉坤茂、劉康宏於100年9月5日對劉得井所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○段00000000000000000000地號土地（以下土地如係同段者，直接以地號稱之）辦理分割繼承登記，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈤第17至25頁、第15頁）；嗣於102年7月17日將上開土地及其上建物以買賣為原因移轉予鄭貴子，有土地登記謄本可稽（見本院卷㈤第26至36頁），惟鄭貴子未聲請承當訴訟，故本件仍以劉桂香等人為被上訴人。
五、視同上訴人劉廣發、謝劉螢香、陳劉桂香、袁阿欉（下稱劉廣發等4人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人徐金波所有193-122、193-335、184-15地號土地及其上建物（即門牌號碼桃園縣中壢市○○街○○號，整編前門牌號碼同市○○路○○巷○○號），及被上訴人劉得井所有193-58、193-59、184-16地號土地及其上建物（即門牌號碼同市○○街○○○號，整編前門牌號碼同市○○路○○巷○○號），為上訴人共有之系爭土地及周圍鄰地所圍繞，係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用。伊等於62、63年間起即居住上址，定居之初，建物正門即面臨位於系爭土地上之興國路67巷，該巷道自57年間已編定，一向供伊等對外聯絡及不特定民眾通行之用。詎上訴人於都市○○道路永嘉街開闢後，竟在系爭土地設置收費停車場，並將系爭土地部分租給視同上訴人中豐企業有限公司（下稱中豐公司）經營加油站，加蓋洗車場，阻絕伊等之通行。惟伊等所有土地非緊鄰道路，距都市○○道路永嘉街至少18至20公尺餘，且無適宜之巷道聯絡道路，伊等自得主張通行所有系爭土地以至公路，並以寬度3公尺之範圍，及靠近伊等所有土地之交界處為損害最少之處所及方法通行。爰依民法第787條之規定，請求確認伊等就系爭土地如原判決附圖E部分所示寬3公尺，面積29平方公尺範圍內有通行權存在，及中豐公司應將上開範圍內所設置如原判決附圖B、D部分所示之洗車機、圍牆拆除（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決駁回，不在本件審理範圍）。
二、上訴人及視同上訴人（除劉廣發等4人外）則以：㈠被上訴人當初購地建屋時，原出賣人已預留興國路37巷15弄
約2公尺寬之出入道路供被上訴人通行，即被上訴人可經由193-57等地號經過184-23至184-28地號連接興國路37巷，並無不能連接道路通行、不能為通常使用之情形，其所有土地並非袋地。嗣因都市○○道路開闢後，被上訴人認由興國路67巷出入距離道路較近更為方便，遂將真正提供通行出入道路逐漸廢棄並陸續於出入通路上加蓋違章建築終致阻斷通行，此經上訴人訴請拆屋還地並經判決確定在案。則被上訴人所有土地形成袋地係因其任意行為所生，應無民法第787條第1項之適用。
㈡又永嘉街（即興國路67巷）屬既成道路部分僅有連接興國路
前段約30公尺，即僅通行至193-583地號土地界址止，並未連接被上訴人所有之土地；且由中壢市○市○○街道圖觀之，被上訴人所有土地前並無既成道路之標示，如有既成道路存在，上訴人之加油站、洗車場等如何依法聲請並經核准興建在案，顯見興國路67巷並未供被上訴人所有土地通行。㈢縱認被上訴人確有通行權，然如要求中豐公司拆除洗車機，
對中豐公司營業損失甚大；另系爭土地面臨中豐路、永嘉街，屬都市計劃商業區，其100年度核定公告現值每平方公尺新臺幣（下同）8萬3,231元，如容忍被上訴人通行使用，將造成系爭土地規劃困難，無法整筆利用。是被上訴人所得利益顯小於上訴人土地利用價值之減損，即已超過上訴人容忍義務之範圍等語置辯。
三、視同上訴人劉廣發等4人則未到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人與視同上訴人（下合稱上訴人）所有
坐落桃園縣中壢市○○段○○○段0000000地號之土地，如原判決附圖E部分所示寬3公尺，面積29平方公尺範圍內，有通行權存在。
㈡中豐公司應將前開如原判決附圖E部分所示範圍內所設置如原判決附圖B、D所示之洗車機、圍牆拆除。
㈢被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷㈤第66頁反面）：㈠坐落193-122、193-335、184-15地號土地及其上建物（門牌
號碼為桃園縣中壢市○○里○○街○○號）為被上訴人徐金波所有，而坐落於193-58、193-59、184-16地號土地及其上建物（即門牌號碼為桃園縣中壢市○○里○○街○○○號）原為被上訴人劉得井所有，劉得井已經亡故，其繼承人已於100年9月5日辦理分割繼承完竣，另於102年7月17日將上開不動產移轉登記予鄭貴子。上訴人及視同上訴人則共有系爭土地，均為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈢第212頁至231頁、本院卷㈤第91至112頁）。
㈡系爭土地部分經上訴人出租與他人經營停車場（未有地上物
，僅於地面畫設停車格），部分出租與上訴人中豐公司經營加油站，上訴人中豐公司並於系爭土地設有洗車機及圍牆橫越被上訴人建築物前方，如原判決附圖A、B、C、D部分所示。
六、被上訴人主張：伊等所有上開土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，須通行周圍地即上訴人共有之系爭土地以至公路等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠被上訴人所有土地為是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，有最高法院53年台上字第2996號判例可參。
⒉查被上訴人徐金波所有之193-122、193-335、184-15地號土
地，及被上訴人劉得井所有之193-58、193-59、184-16地號土地，為四周相鄰之同段193-549、193-550、193-551、193-60、184-12、184-11、184-10、184-9、184-8、184-46、184-14、193-57地號土地及系爭土地所包圍，除系爭土地以外之周圍土地其上均蓋有建物，系爭99、101號建物，除面向永嘉街方向可供出入外，其左右及後方均與其他建物相鄰，無法進出等情，業經原審會同兩造及地政人員履勘現場屬實，有97年10月14日之勘驗筆錄（原審卷㈡第85頁），是被上訴人主張伊等所有之上開土地，係屬袋地，有通行土地以連接到外面之公路之必要，堪以採信。
⒊上訴人雖辯稱：被上訴人所有之上開土地，可通行桃園縣中
壢市○○路○○巷○○弄再通往興國路37巷之既成道路（即經由193-57、193-518、193-56、193-529、193-89、193-90、193-91、193-92、193-93地號轉折經過184-23至184-28連接興國路37巷）等語，並提出該道路之現況相片為證（原審卷㈠第355、356頁），惟經本院指示中壢地政事務所繪測上開地號土地上現有建物前方可供通行之空地現況（見本院101年8月10日勘驗程序筆錄，本院卷㈢第153頁），依中壢地政事務所繪測之複丈成果圖（本院卷㈡第222頁，即本判決附圖二）所示，最窄處僅0.7公尺，顯然過窄，僅可供行人通行，亦非可認上開通行方法為與公路適宜之聯絡，上訴人上開抗辯並不足採。
㈡如為袋地，其形成之原因係土地一部讓與或分割而成？或係
興國路67巷因永嘉街開闢而廢止所致，有無民法第789條第1項之適用？⒈因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。核其立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。因此，上開條文之適用，自以土地之不通公路，係由土地所有人之讓與土地之一部或分割土地所致為前提。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文。是上訴人等就其主張被上訴人等所有土地於分割、受讓移轉前，已有適宜通路通行至公路一事，依法應負舉證責任。
⒉上訴人雖抗辯：「193-12地號土地於46年11月6日分割增加
193-57、193-58、193-59地號土地…….其中193-57、193-5
8、193-59地號土地均因分割結果形成袋地（備註：52年8月14日自193-57地號土地分割增加193-122地號土地、64年9月26日自193-58地號土地分割增加193-335地號土地）」、「於53年7月2日，自184地號土地分割增加184-1、184-2地號土地………於62年12月26日自184地號土地分割增加184-15、184-16地號土地形成袋地」，「母地號193-12分割前面臨興國路及興國路37巷，有二面臨路」、「母地號184分割前面臨興國路37巷」云云，並提出土地登記謄本為證（原審卷㈡第102-252頁），而被上訴人就上開土地分割之事實並不爭執（原審卷㈡第304頁），惟被上訴人否認其等所有土地於分割、受讓移轉前，即「193-12地號土地於46年11月6日分割前」、「184地號土地於53年7月2日分割前」，有適宜通路通行至公路一事，上訴人就此即應負舉證責任。
⒊依下列事證，被上訴人所有上述土地原確可利用系爭土地中為興國路67巷部分之土地對外通行：
⑴桃園縣中壢市公所98年10月8日中市工字第0000000000號函
覆原審謂：「……五、中壢市○○○段○○○○○○○號於民國46年間分割轉載前，有無鄰路？同段184地號土地，先後於民國53年、62年間分割轉載前，各該時期有無鄰路（即有可供通行之道路，不限計劃道路）？查年代久遠，無從查明」，惟該函另明確表示：系爭土地其部分土地為桃園縣中壢市○○路○○巷之巷道而供同段193-122、193-335、193-58、193-59等地號土地（即被上訴人所有上述土地中臨系爭土地之4筆土地）通行，嗣後因永嘉街之開設而自然廢止。原利用興國路67巷通行之人，目前仍利用系爭土地部分土地通行至永嘉街出入等語（原審卷㈣第109頁，又因原函詢資料有誤，經原審法院再向桃園縣中壢市公所函詢：「本院函詢事項誤將193-335地號植為193-135地號。若函詢內容更改為193-335地號，貴公所函覆說明是否所有不同。」亦經桃園縣中壢市公所於99年2月8日以中市工字第0000000000號函覆：「經查並無不同」，見同卷第263頁）；⑵就被上訴人徐金波所有之193-122地號土地，亦經桃園縣中
壢地政事務所於98年7月24日以中地測字第0000000000號函覆：「次查上述地號土地，於分割前、後皆無鄰接計劃道路。」等語（原審卷㈢第279頁）；⑶桃園縣政府93年11月22日府工土字第0000000000號函所示：
有關中壢市○○里○○○路○○巷道本府確無受理申請廢除，惟因都市○○道路永嘉街開闢後，原興國路67巷道漸失原有道路功能，現況自然形成廢止，並經私人鋪設混凝土供停車使用等語（原審卷㈡第309頁）；由上述函文，可知被上訴人所有上述土地原可利用系爭土地中為興國路67巷部分之土地對外通行，參照前述除臨系爭土地部分外，被上訴人所有之上述土地遭鄰地包圍部分均經建築地上物而無可通行之情，嗣因永嘉街之開設，而系爭土地原為興國路67巷之巷道部分因漸失其功能而自然廢止，被上訴人所有之上述土地與永嘉街間因存有非屬計畫道路之系爭土地（194-16地號土地亦為永嘉路拓寬後之一部分，為兩造所不爭執，見本院卷㈤第277頁）始成袋地等情，堪予認定，是被上訴人所有之上述土地非因所有權人之一部讓與或分割致成袋地，亦可認定。故上訴人辯稱：依民法第789條之規定，其所有之系爭土地並無供被上訴人通行之必要云云，不足為採。
⒋再參以被上訴人等所有建物於64、65年間取得使用執照，據
被上訴人徐金波（當時所有權人為其配偶徐蔣福妹）所提地籍配置圖（原審卷㈡第315頁）以觀，當時附近僅有中央西路一段之公路而已，上訴人等所有194-10地號土地（下稱系爭土地）附近為曬穀場、池塘、田地，被上訴人等除通行系爭土地外，實無其他適宜通路得通行至公路。
⒌上訴人所舉事證均不足為其有利之認定：
⑴上訴人雖提出67年7月3日、71年7月16日、63年6月11日之空
照圖（原審卷㈠第140頁、本院卷㈤第155頁、第231頁），而辯稱：興國路37巷僅有連接興國路前段約30公尺，即僅通行至193-583地號土地界址止，非供被上訴人上述土地通行，而被上訴人係經由興國路37巷15弄通往興國路37巷云云，然上訴人所指空照圖上被上訴人所有建物所在位置為被上訴人所否認，上訴人就此並未能明確舉證，且與前開中壢市公所函文內容不符，並不足採。
⑵上訴人再辯稱：被上訴人所有之房屋門牌於整編前為中壢市
○○里0鄰000號，足見被上訴人之上述土地原即為袋地而未面臨道路等語。然查：被上訴人所有之○○街00號、101號門牌沿革，依桃園縣中壢市戶政事務所102年12月10日桃中戶字第0000000000號函載：「經查永興里6鄰永嘉街99、101號依序永興里6鄰興國路67巷29、31號申請門牌改編而來，改編日期為89年10月11日。永興里6鄰興國路67巷29、31號為民國65年9月2日初編門牌而來」（本院卷㈤第70頁），故無上訴人所稱整編前為中壢市○○里0鄰000號之情，至於上訴人就此所舉之證據為土地、建物登記簿上劉黃桂香與徐金波之地址（本院卷㈤第150頁、第151頁），然查其上僅為住所或居所地址之登記，不能證明即為系爭房屋，此部分抗辯亦不足採。
⑶上訴人雖提出分割示意圖，惟其上手寫文字為其自行註記，
況其亦未能明確證明興國路及興國路37巷開通之時間，尚不足以認定其所稱「母地號193-12分割前面臨興國路及興國路37巷，有二面臨路」、「母地號184分割前面臨興國路37巷」之事實，且與前開桃園縣中壢市公所、中壢地政事務所函文不符，自無足採。
⑷上訴人又以永嘉街87、89、91號房屋與被上訴人所有之系爭
永嘉街99、101號房屋乃併排相鄰，且永嘉街87、89、91號房屋位置更接近興國路與興國路67巷，若被上訴人之房屋於65年間有面臨興國路67巷巷道，永嘉街87、89、91號房屋亦應相同門牌應均編號「興國路67巷」，但「永嘉街87、89、91號房屋」先前卻未編為「興國路67巷」門牌，顯見不能以被上訴人房屋門牌由原興國路67巷29、31號門牌改編而來，逕認系爭房屋原即面臨興國路67巷巷道云云，然依上訴人抗辯，被上訴人所有之系爭房屋與併排相鄰之永嘉街87、89、91號房屋等，原均僅由永嘉街37巷15弄再連接永嘉街37巷云云，若然，則永嘉街87、89、91號房屋門牌原應編釘為興國路37巷，或37巷15弄之門牌，實則永嘉街87、89、91號門牌依序由原永興里6鄰151、150、149號申請門牌改編而來（見本院卷㈤第76頁中壢市戶政事務所函說明二所載），故上訴人此部分抗辯亦不足採。另參以65年間，桃園縣政府建設局核發與被上訴人等之桃中市建使字第480號、第849號使用執照，其上所載建築地點為中壢市○○里○○路○○巷○○號、31號即被上訴人等所有建物門牌號碼，整編前分別為「桃園縣中壢市○○路○○巷○○號」、「桃園縣中壢市○○路○○巷○○號」（整編後分別為「桃園縣中壢市○○里○○街○○號」、「桃園縣中壢市○○里○○街○○○號」），又依桃園縣中壢市戶政事務所102年12月10日桃中戶字第0000000000號函載：
「經查永興里6鄰永嘉街99、101號依序永興里6鄰興國路67巷29、31號申請門牌改編而來，改編日期為89年10月11日。
永興里6鄰興國路67巷29、31號為民國65年9月2日初編門牌而來」（本院卷㈤第70頁），均得證明被上訴人等所有建物於65年興建完成時，即初編為67巷之門牌，未能以此證明上訴人所稱被上訴人所有系爭房屋無面臨興國路67巷之情事。
⑸上訴人雖又以都市○○街道圖觀之，被上訴人所有土地前並
無既成道路之標示，且加油站及洗車場均依法聲請並核准興建在案，若被上訴人之土地前方本有既成道路存在，政府怎會准予興建云云，並提出都市○○街道圖、都市計畫圖（原審卷卷㈡第355、356頁、卷㈣第67、119頁）為據，然查，被上訴人自始主張興國路67巷為既成巷道，而非計畫道路，都市○○街道圖、都市計畫圖自然未予規畫顯現，又查前揭桃園縣政府93年11月22日府工土字第0000000000號函已載明：有關中壢市○○里○○○路○○巷道本府確無受理申請廢除，惟因都市○○道路永嘉街開闢後，原興國路67巷道漸失原有道路功能，現況自然形成廢止，並經私人鋪設混凝土供停車使用等語（原審卷㈡第309頁），可知原興國路67巷道漸失原有道路功能，現況自然形成廢止，上訴人乃在其上設置加油站及洗車場，亦不足以否定被上訴人原自興國路67巷通行之事實。
⑹上訴人又以因計畫道路開闢後，被上訴人認由興國路67巷出
入距離道路較近更為方便，遂將真正提供通行出入道路逐漸廢棄並陸續於出入通路上加蓋違章建築終致阻斷通行云云，然查，依上訴人提出之臺灣桃園地方法院93年度訴字第565號判決及土地複丈成果圖（原審卷㈣第21至25頁），被上訴人劉得井原無權占有之位置即在前門前，相當於原判決判准通行的位置，亦為上訴人所自承（本院卷㈤第276頁），亦與上訴人所辯稱被上訴人將真正通行出入道路予以阻斷之情節不符，此項抗辯亦無可採。
⒍綜上，本件尚無民法第789條之適用，上訴人辯稱：本件被
上訴人所有土地縱屬袋地，亦係出於該土地原所有權人所為讓與、分割之行為所致，依法其無容忍被上訴人通行之義務云云，並無可採。又上訴人聲請傳訊證人歐文世，然查歐文世為本件上訴人之一，其證詞客觀性本即有疑，況上訴人等聲請傳喚證人歐文世之待證事實為「念小學時（約民國64年至66年左右）」即多次前往被上訴人劉得井現住處，當時僅得由興國路37巷經由小路至劉得井住處」，然興國路37巷非適宜之聯絡，業經認定如前，故認無傳訊之必要。
㈢如認被上訴人有通行權，應如何通行為對系爭土地損害最小
之處所及方法？
1.民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。且依上開說明，袋地通行權既係法律所明定用以達上開調和個人所有利害等之目的，袋地通行權之行使自不能認係權利濫用或違反憲法保障財產權之意旨，上訴人辯稱本件被上訴人請求如若成立，其他鄰地所有權人比附援引，則其所有之系爭土地將無何價值，顯違憲法保障人民財產權云云，當無可採。承上，是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。
⒉再查，被上訴人所有之上開土地遭周圍地所包圍，除系爭土
地外，餘均蓋滿建物，且上訴人所稱桃園縣中壢市○○路○○巷○○弄之既成道路，並非被上訴人所有上述土地與公路適宜之聯絡，均已如前述。本院斟酌被上訴人聲明通行之範圍即如原判決附圖所示E部分範圍之土地，面積為29平方公尺（約8.77坪），即將該通行範圍設置於被上訴人2人上述建物相鄰處，範圍雖不大，但原測繪之通行權範圍內現蓋有一道磚造圍牆，圍牆前方為中豐加油站之洗車機及其上固定於地面之頂棚（見原審卷㈣第262頁原審勘驗筆錄、原判決附圖），即該通行方式必須拆除現有之洗車機、圍牆，且上訴人疑慮若與被上訴人隔鄰之7間建物所有權人均要求比照此方式，均由其各自建物前方直通永嘉街，將造成上訴人對系爭土地使用之重大不利益，非不可採。惟上訴人抗辯對其損害最小之通行方式為僅通行附圖一所示C部分（面積為11平方公尺），然則如此上訴人必須先經過其隔鄰之193-57、193-
518、193-56、193-89、193-90等地號土地，且C部分係沿現有圍牆1.5公尺，不足提供車輛通行，而被上訴人所有系爭土地現興建房屋供住家使用，若遇緊急狀況（如消防或救護情形），車輛未能通行即有危害安全之虞，因認由附圖一所示B部分（即地籍線平行2公尺寬，面積為36平方公尺），再經由C部分（沿圍牆1.5公尺，面積為11平方公尺）及D部分（即圍牆平行1.5公尺再平行1公尺，面積為8平方公尺），即C、D部分合計寬2.5公尺，方為適宜之通行方式，此亦可同時供隔鄰之193-57、193-518、193-56、193 -89、193-90等地號土地所有人通行，且不需拆除現有之洗車機及圍牆，應為對上訴人損害最小之方式。至於被上訴人通行上訴人系爭土地，對於上訴人因此所受之損害，自應依民法第787條第2項後段規定支付償金，併予敘明。
七、綜上，被上訴人本於民法第787條第1項袋地通行權之法律關係，請求確認其等對於上訴人所有系爭土地有通行權存在，為有理由。惟其等聲明之如原判決附圖E部分所示範圍之通行方式，並非適當，其等請求上訴人中豐公司應將前開如原判附圖E部分所示範圍內所設置之B、D部分洗車機、圍牆拆除，亦無理由。上訴論旨指摘原判決之通行方案及命中豐公司拆除圍牆等地上物部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至原審判決被上訴人有通行權存在部分，則無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其等此部分之上訴。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。