臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1258號上 訴 人 侯邱阿緞訴訟代理人 邱基祥律師被 上訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 王文靜
陳亮宇上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺灣桃園地方法院99年度訴字第99號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：緣伊為不識字之婦人，對於民國（下同）86年間伊女婿侯葉富雄向原中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借貸新臺幣（下同）450萬元，由伊擔任該筆借款之連帶保證人，並提供伊所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號之土地及坐落其上622建號門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之房屋（下稱系爭不動產），為設定存續期間自86年7月3日至116年7月2日止之540萬元最高限額抵押權，伊並不知悉，與中興銀行間並未有意思表示合致。嗣被上訴人於94年2月5日概括承受中興銀行業務，並受讓中興銀行所有債權及債務，茲侯葉富雄已於97年5月5日清償上開貸款，由被上訴人發給清償證明，則抵押權所擔保之主債權既已消滅，抵押權亦失其附麗而消滅，被上訴人應有塗銷抵押權之義務。詎被上訴人竟於98年間以其對訴外人台灣穩拿食品有限公司（下稱穩拿公司）具有債權為由，拍賣系爭不動產。系爭抵押權之設定已侵害伊對於系爭不動產之所有權，伊自得本於所有權人之地位，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第767條之規定，提起本訴，並以起訴狀繕本送達為終止最高限額抵押權設定之意思表示，求為命：被上訴人應將如系爭不動產，於94年6月8日向桃園地政事務所設定登記最高限額540萬元之抵押權（登記字號桃資登字第185120號）登記予以塗銷之判決。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產，於94年6月8日向桃園地政事務所設定登記最高限額540 萬元之抵押權（登記字號桃資登字第185120號）登記予以塗銷。
上訴人補充略以：㈠訴外人侯葉富雄雖曾向伊提及要以系爭不動產為擔保，向花蓮中小企業銀行貸款，伊因不好當面拒絕而未置可否，非表示伊同意將系爭不動產設定抵押權，況嗣後侯葉富雄轉將系爭不動產設定抵押權予中興銀行之借款行為，伊並不知悉，相關文件、印章均係侯葉富雄擅自提供予中興銀行之代書辦理，伊與中興銀行間關於抵押權設定，並未達成合意。㈡系爭抵押權設定伊根本未到場參與對保，借據、抵押權設定契約書上之簽名均非伊所為，其上印章亦非伊所蓋用，原審證人白芳源之證詞僅為個人推論，且證人若對保不實，恐有責任，故其證詞顯不可採。㈢被上訴人公司之客戶貸放歷史明細表記載侯葉富雄之債務業已整筆清償，系爭抵押權應無擔保之債務。㈣中興銀行單方所簽立關於系爭抵押權擔保範圍及於侯葉富雄其餘對中興銀行一定期間之債務等不平等之附合契約，增加伊之擔保責任，亦非伊簽約時所得瞭解及預期，依民法第247條之1第2款、第4款規定應為無效，退步言之，縱認有效，惟伊不識字，姑不論伊於對保時有無到場，銀行承辦人員亦未就上述有關約定內容加以說明，難期伊知悉上開對伊不利之契約內容，是伊亦得依民法第88條撤銷意思表示。
二、被上訴人聲明：上訴駁回。並以：㈠訴外人侯葉富雄於86年6月30日邀同訴外侯水及上訴人為連帶保證人，向中興銀行借款450萬元，並由上訴人所提供系爭不動產，設定最高限額抵押權予中興銀行，嗣由伊概括承受中興銀行之業務，並於94年6月8日變更伊銀行為抵押權人，抵押權存續期間自86年7月3日至116年7月2日，而系爭抵押權係以擔保侯葉富雄對中興銀行現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務之清償，並非僅止於擔保單一債權。另由侯葉富雄為負責人之穩拿公司於88年10月22日邀同侯葉富雄、訴外人侯淑娥及陳東利擔任連帶保證人，向中興銀行借款500萬元，並分別簽立金額各250萬元之借據及本票，借款期間自88年10月22日起至94年10月20日止，嗣穩拿公司僅繳納利息至 89年11月22日，尚欠本金453萬8,322元及其利息、違約金未清償，故前揭侯葉富雄借款450萬元雖於97年5月5日清償完畢，惟就穩拿公司借款債務負連帶清償之責，亦屬系爭抵押權所擔保之範圍，伊依法行使抵押權並無不當，且顯然系爭抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，亦無確定不發生債權之情形，上訴人自不得請求塗銷抵押權。㈡由上訴人已交付系爭不動產之所有權狀正本予中興銀行設定抵押權，且出具切結書保證其提供之擔保品於設定抵押權時確無任何租賃關係存在。另於抵押權設定完成後，中興銀行返還所有權狀正本予上訴人，上訴人收受後亦於擔保品領回證上簽名蓋章表示收訖無誤等情，可知上訴人雖未言明同意，仍可認為其有同意之意思表示。㈢上訴人既已提供不動產所有權狀、身分證件、印章予侯葉富雄，當已授權侯葉富雄辦理系爭抵押權設定，上訴人辯稱乃侯葉富雄擅自取用等語，應為推託之詞。㈣上訴人於起訴時即表明：「上訴人乃擔任該筆借款之連帶保證人...同時提供系爭房地設定最高限額540萬元...之抵押權予中興銀行」，證人侯葉富雄亦證稱：上訴人有親自到中興銀行，並於借據上簽名蓋章等語，再參以證人即中興銀行承辦人員白芳源到院證述：對上訴人及借款人侯葉富雄、系爭不動產等因已逾10年而無印象，惟均有依銀行規定辦理對保，會去現場看擔保品，對保也會看本人身分證並請他親簽云云，足見上訴人確實知悉侯葉富雄向中興銀行借款一事並同意擔任該筆借款之連帶保證人。㈤系爭抵押權設定契約之其他約定事項關於擔保範圍包含將來所負之不特定債權，本係最高限額抵押權之特性，未因此加重債務人或第三人之負擔或有重大不利益而致顯失公平，應認該約定有效。且本件設定契約本文與其他約定事項兩紙之騎縫間均蓋有上訴人之騎縫章，表示上訴人已確實閱覽並同意相關契約內容，上訴人不得再主張其不知悉契約內容等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人女婿侯葉富雄於86年間向中興銀行借貸450萬元，並
提供上訴人系爭不動產為設定存續期間自86年7月3日至116年7月2日止之540萬元之最高限額抵押權予中興銀行，嗣被上訴人概括承受中興銀行所有債權債務，侯葉富雄並於97年5月5日清償上開貸款等情，有上開借據、抵押權設定契約書、行政院金融監督管理委員會函文、公告、侯葉富雄放款歷史明細表在卷可查（原審卷第8-9、33-34頁、本院卷第48-49頁）。
㈡穩拿公司於88年10月22日邀同訴外人侯葉富雄、侯淑娥及陳
東利擔任連帶保證人，向中興銀行借款500 萬元，並分別簽立金額各250萬元之借據及本票，借款期間均自88年10月22日起至89年10月22日止，嗣穩拿公司僅繳納利息至89年11月22日，尚欠本金453萬8,322元及其利息、違約金未清償，其後雙方將借款期間均延長自89年10月22日至94年10月20日止，有上開借據、本票暨增補契約等附卷可參（原審卷第39-42頁）。
㈢被上訴人主張系爭抵押權設定契約書之上訴人印章，及契約
本文與附件「其他約定事項」上之上訴人騎縫章均為真正，有契約書附卷可憑，並為上訴人所不爭執（本院卷第48-49、75頁）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否同意將系爭不動產設定抵押權予中興銀行？㈡系爭抵押權所擔保之範圍，是否及於訴外人侯葉富雄之保證
債務？㈢系爭抵押權設定契約書之其他約定事項中，對於系爭抵押權
效力範圍有無民法第247條之1第2款、第4款之無效情形？
五、茲就上開爭執事項，分述如下：㈠上訴人是否同意將系爭不動產設定抵押權予中興銀行？
1.上訴人主張：訴外人侯葉富雄固曾因欲向花蓮中小企業銀行借款，而向上訴人提起要上訴人以系爭不動產提供擔保，惟上訴人當時因不好當面拒絕而未置可否，並未明言同意，故不能因上訴人未明言拒絕即認屬同意；嗣訴外人侯葉富雄因中興銀行利率較低而轉貸，此為上訴人所不知悉，且其不識字，未曾在侯葉富雄向中興銀行450萬元之借據上簽名，且根本沒到場，故該項抵押權擔保契約不生效力等語。被上訴人則以：上訴人交付系爭不動產所有權狀正本予銀行設定抵押權以為擔保，此項提供行為即可認定為同意之意思表示云云置辯。
2.本院查上訴人於起訴時即表明：「訴外人侯葉富雄於民國
86 年間向原中興銀行借貸新臺幣450萬元，上訴人除擔任連帶保證人外，亦提供系爭房地設定最高限額540萬元，期限為86年07月03日至116年07月02日之抵押權予中興銀行，以擔保該筆借款。」，此外，訴外人侯葉富雄亦曾於原審到院證稱其向原中興銀行借貸450萬元時，上訴人有親自到銀行等情（原審卷第54頁反面），足見上訴人確實知悉其為侯葉富雄向中興銀行借款之連帶保證人。雖上訴人主張：起訴由其女兒陳述，後來發現錯誤，實際上是系爭不動產被拍賣時才發覺有設定抵押權等語。但據被上訴人辯稱侯葉富雄既已證述上訴人會簽名，並曾親自到銀行，且證人即當時承辦該項抵押權設定契約之承辦人白芳源亦提到其對保程序均依公司程序處理，有核對上訴人身分云云（原審卷第102、103頁）。白芳源雖10年前已離職，但其所證述：「（一般有抵押貸款簽借據的話，你是否會看擔保品？）是，如果是土地或房子一定要去看現場。」、「...我們對保都要看本人身分證...」、「（提示抵押權契約書及其他約定事項，螢光筆所劃之部分是否會同當事人講清楚非只有該筆貸款而已，有無與當事人說清楚？）會大概的解釋清楚...」、「對保時我們都要跟他們當事人見面...」等語大致核實常情（原審卷第92-93頁反面）。再參之借款人侯葉富雄係上訴人所招贅之女婿，為上訴人所不否認（原審卷第54頁、本院卷第83頁反面），其提供系爭不動產供其女婿為擔保借款並不違背常情。而於核辦系爭抵押權設定時亦曾到現場拍照各情（本院卷第84、85頁），上訴人諉為不知，自有悖常情，應不足採信。
則被上訴人所辯上訴人係同意將系爭不動產設定抵押權予中興銀行較符常情而予採信。
㈡系爭抵押權所擔保之範圍，是否及於訴外人侯葉富雄之保證
債務？
1.上訴人主張：抵押權設定契約若屬成立，應僅就侯葉富雄所借450萬元提供擔保，不及於侯葉富雄之個人保證云云。但被上訴人辯稱：上訴人除在系爭抵押權契約文件上蓋用印文外，並同意在契約所附其他約定事項擔保侯葉富雄所負現在及將來特定之保證、借款等事項等語。
2.本院查本件抵押權設定契約既屬成立，已如前述，而抵押設定契約所附其他約定事項亦屬設定抵押契約登記之一部，有桃園縣桃園地政事務所99年5月6日桃地登字第0990003941號函所附登記案可考（原審卷第64、65頁），而其他約定事項上蓋有上開抵押設定契約書上上訴人相同印文之騎縫章，為上訴人所不爭執（本院卷第62、75頁），自應生抵押權設定契約之效力。
3.依其他約定事項第一條所載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」等語，自包括借款人侯葉富雄現在及將來所為保證債務在450萬元範圍內發生效力。茲侯葉富雄因於88年10月22日另擔任訴外人穩拿公司對中興銀行所負500萬元之借款債務之連帶保證人，而穩拿公司對被上訴人仍有本金453萬8,322元之借款債務及利息、違約金未償還等情，業據被上訴人提出行政院金融監督管理委員會函文、公告、借據、本票等為據（原審卷第33、39-42頁），而侯葉富雄保證責任之借款還款日，借款時間為至94年10月22日止，仍在系爭抵押權設定契約之86年7月3日至116年7月2日之存續期間內（原審卷第70頁），自為本件抵押權設定契約效力所及。而訴外人侯葉富雄係穩拿公司之負責人，又係上訴人之女婿，其提供為擔保並不悖常情，故上訴人主張不及於其他約定事項為不可採，被上訴人所辯應屬可信。
㈢系爭抵押權設定契約書之其他約定事項中，對於系爭抵押權
效力範圍有無民法第247條之1第2款、第4款之無效情形？本院查88 年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂加重他方當事人之責任，第4款所謂其他於他方當事人有重大不利益，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。再按，所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。再參之民法第888條之1最高限額抵押權之修正理由：「一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權…」，最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為修正前最高限額抵押權之特性；又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則債務人或第三人就同一基礎法律關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之「特徵」，故當事人約定最高限額抵押權擔保之「範圍」包括現有及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效。況金融機構，在商業習慣上，一般均要求借款之債務人提供「債務人」或「第三人」所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保債務人對債權人金融機構「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負一定範圍內之同一基礎法律關係而反覆發生債務之清償，故提供擔保之債務人或第三人已能預測在一定範圍內包含過去所負現在尚未清償及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權登記擔保之效力範圍。因之，最高限額抵押權設定契約書之其他特約事項關於擔保範圍之約定事項，雖屬定型化契約條款，但該其他特約事項關於擔保範圍之約定事項，就擔保一定範圍內包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，既屬最高限額抵押權之「特性」、「特徵」，即顯然並未因此加重債務人或第三人之負擔，或使其等拋棄權利或限制其行使權利，而使債務人或第三人陷入無法預測風險之不利益，故最高限額抵押權設定契約書之其他約定事項關於擔保範圍包含將來所負之同一基礎法律關係而反覆發生之債權之約定事項，雖係屬定型化契約條款之約定，然難認為係加重他方當事人之責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，而於他造當事人有無法預測風險之重大不利益，自無何違反誠信或平等互惠原則，致顯失公平可言，應認為有效。而本件系爭抵押權設定契約確係上訴人依其女婿侯葉富雄之請求，而提供系爭不動產作為侯葉富雄借款之擔保，且侯葉富雄即為穩拿公司之法定代理人，亦有上開借據可參，已如前述，關係密切。參以侯葉富雄證述確實係上訴人親自至銀行所辦理，並知悉要設定抵押權一事等語，與證人白芳源之證述一致，而堪認定，而侯葉富雄其餘證述及嗣後改稱上訴人不知設定為最高限額抵押權等語，顯屬避重就輕之詞，尚難採信。況侯葉富雄亦證述該借款本係向花蓮中小企業銀行所借，因中興銀行利率較低，始轉至中興銀行借貸，足見其係自行與中興銀行訂約，且侯葉富雄亦為穩拿公司法定代理人，非屬經濟之弱者，是上訴人並無於訂約當時處於「無從選擇締約對象」或「被迫無拒絕締約餘地」之情況。據此，上訴人主張系爭抵押權設定契約，對其加重責任及其他有重大不利益之約定之不公平條款，依民法第247條之1第2款、3款、4款之規定，應屬無效等語，亦不足採。至上訴人主張於簽立系爭抵押權設定契約時，並不知悉擔保範圍及於侯葉富雄將來之保證債務等語，亦未能舉證以實其說，亦委無足採。另上訴人主張未有7日以上審閱期等語，惟證人白芳源亦證述當時並無7日審閱期之規定等語，且依前所述，白芳源亦有為一定解說並使其閱覽契約書，金融機構承作抵押貸款業務時，幾無例外均要求設定擔保範圍之常情而言，上訴人所為上開主張，尚難據以作為契約無效之認定。
六、此外，依民事訴訟法第454條第1項、第2項規定，原判決所載之事實及理由與本件認定相同者予以引用之。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，訴請塗銷系爭不動產之抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，而上訴人另聲請訊問證人候芳玲、張曼隆律師已無必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 何家娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。