臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1266號上 訴 人 博弘科技股份有限公司法定代理人 何冠生訴訟代理人 簡榮宗律師訴訟代理人 朱峻賢律師被 上訴 人 台灣固網股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 曾惠仙律師訴訟代理人 簡珮如律師訴訟代理人 黃蓓蓓律師上列當事人間請求給付電信費用等事件，上訴人對於中華民國99年9月28日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1560號第一審判決，提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國96年5月28日申裝主機代管服務，於98年3月24日簽訂IDC主機代管優惠報價單（下稱原合約），另於98年7月14日簽訂約定條款/合約增補協議書（下稱增補協議書），約定由伊公司提供2個機櫃供上訴人公司存放其網路設備，另提供500M保證頻寬之網路接取服務，供上訴人之網路設備進行資料傳輸，租用期間自98年6月1日起至99年5月31日止，上訴人則於服務提供期間內每月支付最低費用新臺幣（下同）30萬元，若使用超出500M之頻寬，則以600元/M收費，使用超出2個機櫃，自第3個機櫃起，每櫃收費9,000元。詎上訴人未依約於99年2月5日繳納99年1月份之電信費用，經伊發函限期於99年2月24日前繳納28萬5,000元後仍未繳付，遂於99年2月25日發函催告於99年3月5日前繳納1、2月費用58萬5,000元（因電路回路及路由器路由表異常，被上訴人主動扣減租金15,000元），然上訴人仍未予理會，伊乃於99年3月8日發函通知自99年3月5日起終止原合約。上訴人除應如數清償電信費用91萬5,387元外，另應給付219萬7,936元之懲罰性違約金。爰依原合約第9條第⑵，及第10條第1項第⑴、⑵款約定起訴。爰聲明上訴人應給付被上訴人311萬3,323元之本息等語。原審判命上訴人應給付被上訴人251萬3,323元，及自99年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，此部分業經確定。答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：㈠伊因提供GOGOBOX及17FUNTV等網路相關服務而向被上訴人租
用IDC機房，惟被上訴人之網路長期不穩定，未提供相對應之品質，並曾於98年12月25日、99年1月14日因電力及路由器路由表之異常而無法提供服務，伊非但無庸給付電信費用，更得請求補償。然兩造未能達成補償協議，伊乃於99年3月2日依民法第227條第1項、第256條規定解除原合約及增補協議書，被上訴人自無由行使終止權，亦不得請求懲罰性違約金。又縱被上訴人之主張有理由，但伊曾給付60萬元之保證金，自應先行扣抵；又原合約第10條第1項之約定為定型化約款，依民法第247條之1第2款規定，應屬無效；縱非無效，亦屬過高而應予酌減。
㈡依實務見解，繼續性契約並非完全不得解除，伊解除權之行
使既為合法，則原合約及增補協議書均已解除，被上訴人請求給付電信費用即乏依據，更無終止「已解除之契約」之可能，其依原合約第10條第2項適用同條第1項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金，亦無理由。況被上訴人並未給予催繳期限即逕行終止契約，則就99年2月份之電信服務費用未繳清乙節，尚不構成被上訴人逕行終止合約之事由，故被上訴人主張逕行終止原合約事由，顯有疑問。且被上訴人所為，亦有違反民法第148條規定之誠信原則，而有權利濫用之情形。又上訴人已履行原合約之一部（98年6月至99年2月），且就依原合約第10條第1項第2款計算之違約金170萬3,226元部分，係就原合約終止租約日起至租用期間屆滿日期間費用之2倍核計，然上開期間內被上訴人已無須提供服務，而有費用之減省，惟被上訴人除未扣除前述減省之費用外，竟得請求2倍之金額，顯然過高。縱上訴人之解除權行使不合法，然被上訴人終止權之行使亦未合於約定，故被上訴人依原合約第10條第2項適用同條第1項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金，並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於96年5月28日初次向被上訴人申裝主機代管服務，
曾簽署主機代管申請異動書；嗣於98年3月24日簽訂IDC主機代管優惠報價單（即系爭合約），又於98年7月14日簽訂約定條款/合約增補協議書（即增補協議書），上訴人並已給付60萬元保證金，有系爭合約、增補協議書、申請異動書等影本在卷可稽（見一審卷第7至8、168頁）。
㈡被上訴人提供之服務，於98年12月25日因電路回路問題影響
5分鐘；99年1月14日因路由器路由表異常而中斷53分鐘，有電子郵件影本附卷可稽（見一審卷第39至47頁）。
㈢被上訴人於99年1月間將該月份之電信費用帳單交付上訴人
，上訴人於99年1月29日寄送之電子信件，表示於補償金額未達成協議及機房服務未能確保無虞前，暫時拒絕支付電信費用。上訴人未於99年2月5日繳款期限如數給付電信費用，被上訴人乃於99年2月間發函限期上訴人於99年2月24日前繳納28萬5,000元，上訴人則於99年2月23日發出電子郵件，仍未依限繳納，被上訴人於99年2月25日以台北安和郵局第323號存證信函催告上訴人於99年3月5日前繳納1月份及2月份之費用58萬5,000元（上開存證信函於99年2月26日送達上訴人）；再於99年3月8日以台北安和郵局第423號存證信函通知上訴人以其經催告仍未如期繳款為由，自99年3月5日起終止原合約（上開存證信函於99年3月9日送達上訴人）。迄99年3月5日止，上訴人合計積欠91萬5,387元之電信費用，有存證信函、電信費用帳單、電子信件等影本可證（見原審卷第9至14、188至192頁）㈣上訴人以被上訴人提供之服務構成不完全給付為理由，委請
律師於99年3月2日以台北光華郵局第85號存證信函通知被上訴人解除系爭合約及增補協議書（上開存證信函於99年3月3日送達被上訴人），有存證信函影本在卷可稽（見原審卷第48至53頁）。（至於是否發生解除效力，則有爭執）。
㈤上訴人所繳納之保證金60萬元應扣抵所積欠之租金費用，被上訴人在本審已不再爭執。
四、茲就兩造之爭點審酌如下：㈠關於上訴人行使解除權是否合法？被上訴人得否請求欠費？
按解除契約係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。最高法院五十一年台上字第2829號判例意旨參照。租賃為繼續的契約原則上僅得終止，僅例外於當事人之一方尚未開始為繼續給付以前，仍不妨承認他方得行使法定解除權。（孫森焱教授著民法債編總論下冊第807頁參照）。觀諸系爭主機代管業務服務契約（一審卷第71頁）雙方約定由被上訴人於一定期間提供二個機櫃供上訴人租用、存放其網路設備，另由被上訴人提供500Ｍ保證頻寬之網路接取服務，供上訴人之網路設備進行資料傳輸，上訴人再按期間、機櫃及頻寬支付費用，足見系爭契約屬於租賃與委任之混合契約，其性質為繼續的契約，上訴人於96年5月28日初次向被上訴人申裝主機代管服務，曾簽署代管申請異動書（一審卷第168頁原證7參照），嗣於98年3月24日簽訂ＩＤＣ主機代管優惠報價單（即系爭合約），又於98年7月14日簽訂約定條款/合約增補協議書，上訴人並給付60萬元保證金（一審卷第7-8頁參照），契約已經履行中，98年12月25日電路回路問題影響5分鐘，99年1月14日因路由器路由表異常而中斷53分鐘，此為雙方所不爭執。綜此，系爭契約早已開始履行，依上說明，上訴人以被上訴人提供之服務構成不完全給付為由，委請律師於99年3月2日發函被上訴人表示解除系爭合約及增補協議書（見一審卷第48-53頁被證3-4）。
顯然不生解除契約之效力。契約既未經上訴人合法解除，上訴人自應依約給付租金費用。
㈡關於被上訴人行使終止契約權是否合法？
⒈遍觀原合約、增補協議書及代管契約，關於被上訴人未能
依約提供服務之契約責任，僅於管契約第9條第⑴款約定：「因甲方（即被上訴人）之因素致乙方（即上訴人）連續24小時以上無法連線使用者，發生問題期間，甲方不得計費，並應以相同於無法連線使用之日數，延長乙方使用期限。」並無應負擔損害賠償責任之約定。兩造於締約之初，非無排除被上訴人如無法提供服務之損害賠償責任之意。次參以電信法第23條規定：「用戶使用電信事業之電信機線設備，因電信機線設備障礙、阻斷，以致發生錯誤、遲滯、中斷或不能傳遞而造成損害時，其所生損害，電信事業不負賠償責任，但應扣減所收之費用」。其立法理由記載：「現行第15條第2項移列為本條，為參酌國際電信公約『電信之傳遞，因不可抗力之障害致遲滯不能傳達時，電信機構不負賠償責任』第21條：『各會員對於國際電信業務之使用者，尤其關於賠償損害之要求，不承諾責任』。
⒉被上訴人所提供之服務，發生上述二次事故僅中斷5分鐘
、53分鐘服務，未達連續24小時以上應停止計費之約定，上訴人亦無權請求賠償。上訴人仍須依約繳費。（按被上訴人已主動扣減15,000元租金費用）。
⒊被上訴人於99年1月間將該月份之電信費用帳單交付上訴
人（見一審卷第188頁原證8），上訴人於99年1月29日寄送原證9之電子信件，表示於補償金額未達成協議及機房服務未能確保無虞前，暫時拒絕支付電信費用（見一審卷第189頁原證9）。上訴人未於99年2月5日繳款期限如數給付電信費用，被上訴人乃於99年2月間發函限期上訴人於99年2月24日前繳納28萬5,000元，上訴人則於99年2月23日發出原證10之電子郵件（見一審卷第190 -192頁原證10），仍未依限繳納，被上訴人繼於99年2月25日發函催告上訴人於99年3月5日前繳納1月份及2月份之費用58萬5,000元（是項存證信函於99年2月26日送達於上訴人）；再於99年3月8日以上訴人經催告仍未如期繳款為由，發函通知上訴人自99年3月5日起終止原合約（是項存證信函於99年3月9日送達於上訴人）（見一審卷第9-14頁原證3-4）。
迄99年3月5日止，上訴人合計積欠91萬5,387元電信費用。上訴人對積欠上開費用，並拒絕清償亦無爭執，其解除契約既不生效力，則被上訴人依原合約第9條第⑵款約定：「用戶申請本報價單服務所繳交之費用，應依台灣固網通知之繳費期限內繳清，用戶若未於繳費期限內繳清費用，則應依下列規定辦理：⑵逾期未繳清者，經台灣固網限期催繳後，仍未於催繳期限內繳清各項費用者，台灣固網有權逕行終止本報價單」，即向上訴人表示終止合約，自屬有據。
㈢被上訴人得否請求上訴人給付違約金？
⒈被上訴人業依原合約第9條第⑵款前段約定終止原合約，
已如前述，則其依同條款後段「並應依本報價單第10條之規定繳納懲罰性違約金。」，及原合約第10條第1項第⑴、⑵款約定：「用戶如於契約期間屆滿前提前終止本報價單，應於終止日前30日以書面向臺灣固網提出申請，並應付清於終止日前所應繳納之服務費用及下列各項之懲罰性違約金，其終止始生效力：⑴『台灣固網公告之機櫃及加值服務系統設定費』與『用戶已繳或免繳之機櫃優惠折扣及系統設定費』之差額。⑵按本報價單費率計算之『用戶每月應繳納主機代管服務之機櫃服務月租費加計對稱式頻寬、非對稱式頻寬及加值服務之月租費之總金額（如主機代管服務係依流量制計費者，則每月應該繳納之月租費為用戶自動服務建置完成之日起至終止租用日止，實際已繳交該項服務費用之月平均值）』，乘上自終止租用日起至租用期間屆滿日止期間之月份數後，所核計金額之兩倍。」，請求給付懲罰性違約金，自屬有據。上訴人雖辯稱原合約第10條第1項第⑴、⑵款約定符合民法第247條之1第2款加重其責任之情形，應屬無效云云。惟按定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之。又定型化契約之出現原因不一而足，是否符合平等互惠原則，不能主觀認定，而應依一般社會的客觀標準，以及當事人雙方是否彼此對約定內容有充分的認知來判斷。當今以經營IDC主機代管業者眾多，可供選擇締約對象，上訴人於締約之初顯非無比價及選擇締約對象之能力與機會；次依上訴人變更登記表（見一審卷第26頁），上訴人為資本額達1億元之公司，其經濟實力亦屬可觀，自非無拒絕締約之可能。又從上訴人簽訂原合約後，復與被上訴人簽訂增補條款而論，益見雙方就契約條款有協商之空間，更應認上訴人有磋商契約條款之能力。另觀諸原合約第10條第1項本文，上訴人於合約期間內提前終止之情形下，上訴人即須依該項⑴、⑵款約定給付懲罰性違約金，於其債務不履行情形下，既仍適用相同之約定，自無加重違約責任之可言。再細繹原合約第10條第1項第⑴、⑵款約定內容，第⑴款之懲罰性違約金內容係指給予優惠之差額，優惠價格既係因原合約存續而享有，則於原合約終止後，被上訴人拒絕給予優惠，並請求賠償原價與優惠之差額，堪稱允當；第⑵款既以未到期期間服務費用之總和為內容，無異被上訴人預期利益損失之總額，被上訴人請求按核計金額兩倍之違約金，亦屬合理，要無過高之情事。因此，前開懲罰性違約金條款對上訴人尚無顯失公平之處。上訴人抗辯該約款應屬無效云云，容有未洽，並不可取。
⒉上訴人雖又抗辯違約金過高而應予酌減云云。惟民法第25
2條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。原合約第10條第1項第⑴、⑵款約定並未加重上訴人負擔，已如前述，且僅要求賠償優惠之差額，及未到期電信費用總額之2倍，難謂有何過高應予酌減之情形。況上訴人並未舉證證明違約金有何過高之情事，其依民法第252條所為酌減違約金之抗辯，自不足採。
⒊被上訴人主張上訴人應依原合約第10條第⑴、⑵款約定，
分別給付494,710元及1,703,226元懲罰性違約金，上訴人對於金額既不為爭執（見一審卷第32頁），則被上訴人依前開約定，請求上訴人給付2,197,936元懲罰性違約金（即494,710元＋1,703,226元），核屬適當，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人所提供服務縱有兩次中斷情事，但上訴人解除權之行使不合法，且無拒絕給付積欠電信費用，及要求被上訴人補償之依據，被上訴人終止權之行使自合於原合約第9條第⑵款約定。故被上訴人依原合約第9條第⑵款，及第10條第1項第⑴、⑵款約定，扣抵60萬元保證金後請求上訴人給付2, 513,323元（即315,387元電信費用＋2,197,936元懲罰性違約金），及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。原判決就此部分，因而為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
書記官 周月琴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。