臺灣高等法院民事裁定 99年度上字第1291號上 訴 人 祭祀公業徐庚生法定代理人 徐秀郎訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 上訴人 徐永清上列當事人間租佃爭議事件，本院裁定如下：
主 文上訴人應於本裁定送達後伍個月內，具狀補正適法之法定代理人暨其選任程序資料，逾期不補正則駁回上訴。
理 由
一、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，民事訴訟法第49條前段定有明文。又法定代理權為訴訟成立要件，故起訴時法定代理權若有欠缺，法院不問訴訟程度如何，隨時應依職權調查；又祭祀公業管理人是否為合法管理人，應以其產生之方式是否合於規約之規定或習慣為準，至於有無向主管機關申請備查，對管理人之合法性不生影響(最高法院85年度台抗字第
550 號、92年度台上字第2113號判決意旨參照)。
二、查本件係由徐秀郎以其為上訴人祭祀公業徐庚生之管理人身分代表上訴人起訴及提起上訴，請求被上訴人返還承租之桃園縣○○鄉○○○段對面厝小段705、706、707、716地號土地(下稱系爭土地)予上訴人。惟查，⒈依原審向桃園縣鄉公所調取之祭祀公業徐庚生申請備查資料
所示，上訴人係於民國97年6月10日由其派員徐永光執申報書、推舉書、沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿謄本、原始規約等件，向桃園縣鄉公所申請核發派下全員證明書(見原審卷第120至157頁)。然依上開沿革、派下現員名冊及派下全員系統表記載，上開申請程序僅係由徐庚生之二房子孫(詳下述)以其先祖徐敬維為設立人而提出，故其申請備查之派下員只有32人(見原審卷第133至135、154至155、157頁)。
⒉惟依被上訴人所提出之子堅公(即徐庚生)渡台四大房世系表
所示，徐庚生派下共有四大房，人數多達上百人(見本院卷㈡第4至19頁)，證人徐金錄在本院亦證稱：徐庚生派下有四大房，伊是屬於第四房，不在派下員登記之32人內，還在補辦登記中，被上訴人及徐秀郎亦均是第4房子孫，當時因法令關係，要趕辦，以免財產被政府充公，所以由第二房部分子孫去辦登記，當時每一房有召集幾個人開會，伊沒有去開會，因伊之地位不高，伊目前是上訴人之會計，承租人繳交給上訴人之租金是供作清明節祭拜祖塔之用，剩餘款項則用於公的部分，例如本件訴訟，子堅公渡台四大房世系表我看過，我手上有一份，子堅公指的是徐庚生，這是四大房的系統表等語(見本院卷㈡第24至26頁)，上訴人對於證人徐金錄所為上開證言並不爭執，並自認目前正積極進行派下員增列程序(見本院卷㈡第26頁背面、27、42頁背面)，足見上訴人派下確有四大房子孫，上開由上訴人派下二房子孫向桃園縣鄉公所申請備查之派下現員名冊，並未真實反映上訴人派下全員。
⒊復依上訴人所提出自74年起至97年止歷年清明節收租清冊所
示，各該年之收支決議均由四大房代表共同具名同意(見原審卷第22至51頁)，且證人即上訴人派下大房子孫徐永郎在原審證稱：上開清冊是記載祖先留下來的佃農收租費，每一房有一個代表人，收租金是要公用，要拜祖先，維護祖塔用的，每次在清明節前都會開會收租，每年一次，收租的地是四房共有的等語(見原審卷第242頁背面)、及證人即上訴人派下二房子孫徐金定在原審證稱：伊是代表第二房辦理承租、收租及清明掃墓等事宜，是收公有地租金，公有地是祭祀公業的，被上訴人除85年以外，都有按年繳租金等語(見原審卷第244頁背面、245頁)，經核亦與證人徐金錄所為上開證言相符，足證被上訴人向上訴人承租系爭土地所繳交之租金，係供上訴人派下四房子孫全體使用。徵諸桃園縣觀音鄉私有耕地租約附表所示，其出租人欄係記載：「祭祀公業徐庚生管理人徐敬維等4人」(見外放桃園縣政府耕地租佃委員會租佃爭議調處不成立案卷內)，及系爭土地(重劃前為桃園縣○○鄉○○段小飯壢小段131、131-1地號)之光復總登記簿「所有權部」欄位亦載有「管理人徐敬維等4人」等文字(見本院卷㈠第119至123頁)，益證被上訴人係向上訴人派下全體承租系爭土地，而非僅向上訴人派下之二房子孫承租系爭土地，是自應由代表上訴人派下全體之管理人向被上訴人請求返還系爭土地，始得謂之合法。
⒋又依上訴人所提出之原始規約第7條約定：「本公業管理人
之產生，係由派下員(或管理委員)遴選一名為原則，若出任人選超過一人時，應由派下員(或管理委員會)採無記名投票方式產生之...」(見原審卷第15頁)，惟上訴人迄今均無法提出上開辦理派下員登記之32人曾獲得其他派下員授權之證明(見本院卷㈡第27、41頁背面、42頁)，證人徐金祿並證稱伊並未授權他人辦理祭祀公業徐庚之登記事宜(見本院卷㈡第24頁背面)，已難認上開辦理派下員登記之32人具有代表上訴人派下全體之權能，自不具有合法推選上訴人之管理人之權利，是彼32人開會推選徐秀郎擔任上訴人之管理人(見本院卷㈠第130至136頁)，自非合法，且不因已持向桃園縣觀音鄉公所辦理申報而補正其合法性。
三、綜上所述，徐秀郎既非經上訴人派下全體合法選任，自不能代表上訴人進行本件訴訟程序。爰審酌此部分涉及法定代理權欠缺之事由係屬可補正之事項，及祭祀公業條例第11條、第12條、第17條所定公告、異議程序期間，茲定五個月期間命上訴人補正，逾期不補正，其上訴難認合法，即應駁回。又本判決當事人欄所列上訴人之法定代理人僅係按原判決所示予以暫列，附此敘明。
四、依民事訴訟法第49條前段，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李瑜娟法 官 許紋華正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 廖逸柔