臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1202號上 訴 人即被上訴人 鄭淑幸
李煒琄李煒珽李煒琇共 同訴訟代理人 林志嵩律師複 代理人 蔡文玲律師被 上訴人即上 訴 人 蔡秀香訴訟代理人 林健智律師上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國99 年9月17日臺灣宜蘭地方法院98 年度訴字第322號第一審判決各自提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命蔡秀香應給付鄭淑幸新台幣48萬5,674 元、李煒琄新台幣49萬205元、李煒珽新台幣6萬2,509元、李煒琇新台幣5萬9,665元，及均自民國98 年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由鄭淑幸負擔25分之11、李煒琄負擔25分之
6、李煒珽、李煒琇各負擔25分之4。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇（下稱鄭淑幸等人）起訴主張：被上訴人即上訴人蔡秀香（下稱蔡秀香）與伊等之被繼承人李瀛津前於民國（下同）88年間擔任連帶保證人，保證主債務人陳萬火向第三人宜蘭縣羅東鎮農會（下稱羅東鎮農會）借款新台幣（下同）700 萬元（下稱系爭抵押借款），李瀛津並提供如原判決附表甲標土地編號1、3、4、5、6、7、8號及編號2號之14分之12與建物編號
1 、2、3、5、6、7 號所示之不動產（下稱系爭不動產），設定840萬元之最高限額抵押權登記以為擔保。李瀛津於 94年10月29日死亡，其繼承人即鄭淑幸等人經分割繼承取得系爭不動產。嗣兩造所有如原判決附表甲標及乙標所示之不動產，均經原法院98 年度司執字第162號強制執行事件（下稱原法院第162號執行事件）於98 年6月4日拍定，並製作如原判決附件一所示之分配表實行分配。依照民法第280 條前段規定，連帶債務人相互間，應平均分擔義務，故李瀛津之繼承人即鄭淑幸等人與蔡秀香間就本件連帶保證債務，應各負擔二分之一，扣除應負擔之土地增值稅，並用以清償羅東鎮農會之債務後，經彙算兩造各自負擔金額之結果，爰依民法第280條前段、第281條第1 項規定，請求蔡秀香應分別給付鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇各118萬39元、119萬4,039元、15萬4,039元及14萬8,039 元，並根據原判決附件一所示之分配表，請求自分配清償之翌日即98年6月6日起至清償日止法定遲延利息之判決。
二、蔡秀香則以：系爭不動產原為伊之同居人陳萬火所有而借名登記予伊名下，如原判決附表甲標土地編號2號之14分之2、編號9號及建物編號4號所示與乙標所示不動產則為伊單獨所有。系爭不動產原係陳萬火以其妹陳月琴為登記名義人，嗣陳萬火以1,400 萬元價額出售予訴外人張陽一，陳萬火與張陽一協議由張陽一向羅東鎮農會借款700 萬元用以支付上述價款，其餘700 萬元待建物改建銷售後再行給付予陳萬火，因羅東鎮農會要求張陽一就前述700 萬元貸款需有連帶保證人，故經伊同意擔任700 萬元貸款之連帶保證人，同時將系爭不動產及伊所有如原判決附表甲標編號所示不動產一併辦理最高限額抵押權900 萬元之設定登記。嗣於87年間，因張陽一身體狀況不佳，乃與陳萬火協議，將系爭不動產全數歸還陳萬火而借名登記於伊名下，並約定向羅東鎮農會貸款之
700 萬元由陳萬火全部承擔，而以借新還舊方式，重新與羅東鎮農會簽立借據，由陳萬火擔任主債務人，伊擔任連帶保證人。嗣因李瀛津邀請具有銷售黑檀木長才之陳萬火合夥經營黑檀木買賣生意，陳萬火需自備500 萬元現金作為入股之資金，乃考量借名登記在伊名下之系爭不動產依當時市價計算扣除向羅東鎮農會貸款700萬元並設定最高限額抵押權840萬元後尚有剩餘價值約700 萬元，李瀛津乃提議以系爭不動產由其向親友林文增借貸500 萬元作為資本，每月利息則由經營黑檀木生意之獲利支付，然其親友林文增要求需將系爭不動產登記予李瀛津名下方願貸款，李瀛津同意將其名義借予陳萬火使用，陳萬火、李瀛津遂簽立共同聲明書聲明系爭不動產由雙方等分承受不動產之權利及分擔該義務（包括向羅東鎮農會借款之700萬元），乃由陳萬火書立500萬元借據交付李瀛津作為向其親友林文增借貸之憑證，而將伊名下之系爭不動產移轉登記予李瀛津名下。羅東鎮農會知悉系爭不動產移轉登記予李瀛津名下後，即由陳萬火、伊及李瀛津前往農會簽立新借據，以借新還舊方式，由陳萬火為借款人，伊及李瀛津均擔任連帶保證人，並重新設定抵押權增加李瀛津為債務人及設定義務人。嗣陳萬火因故滯留海外，伊欲保全自己之不動產及個人信用，獨自苦撐羅東鎮農會之貸款，按期繳納本息，羅東鎮農會催繳通知均寄發予伊而未通知李瀛津，伊亦曾向李瀛津求助，然李瀛津表示其僅為借名登記，並無義務繳交該貸款，倘系爭不動產確為李瀛津所有，李瀛津何以從未向羅東鎮農會清償借款，而由伊清償？顯見李瀛津並非系爭不動產之所有權人。李瀛津實際上與陳萬火均為向羅東鎮農會借款之共同債務人，並非單純之連帶保證人，李瀛津既為主債務人之一，鄭淑幸等人自不能向連帶保證人之伊求償。退而言之，縱認系爭不動產係李瀛津所有，依李瀛津與陳萬火所簽訂之共同聲明書，李瀛津對羅東鎮農會
700 萬元債務亦應分擔一半之責任，陳萬火業將其對羅東鎮農會清償之債權於李瀛津應分擔債務之一半轉讓予伊，伊自得於陳萬火轉讓之債權範圍內對李瀛津之債務主張抵銷。另伊以連帶保證人代陳萬火、李瀛津清償之債權額，包括原代償之126萬5,968 元及原判決如附表甲標土地編號2號之14分之2、編號9號及建物編號4 號所示與乙標所示不動產拍賣所得83萬5,561元，合計210萬1,529 元主張抵銷，是鄭淑幸等人之上開主張為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決蔡秀香應給付鄭淑幸48萬5,674元、李煒琄49萬205元、李煒珽6萬2,509元、李煒琇5萬9,665元，及均自98年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而駁回鄭淑幸等人其餘之訴。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴。鄭淑幸等人上訴聲明：㈠原判決駁回鄭淑幸等人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡秀香應再給付鄭淑幸69萬4,365元、李煒琄70萬3,834元、李煒珽9萬1,530元、李煒琇8萬8,374元，及均自98年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；蔡秀香則上訴聲明：㈠原判決不利於蔡秀香部分之判決廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭淑幸等人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭不動產於82年11月24日以買賣為原因，登記為訴外人張陽一所有，由張陽一向羅東鎮農會借款700 萬元，並由蔡秀香擔任連帶保證人，且於82 年3月10日以張陽一及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權900萬元之登記。
㈡、系爭不動產於87 年7月29日以買賣為原因，登記為蔡秀香所有，由訴外人陳萬火為借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，向羅東鎮農會借款700萬元，且於87年8月15日以陳萬火及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權840萬元之登記。
㈢、系爭不動產於87年11月16日以買賣為原因，登記為李瀛津所有，由訴外人陳萬火、李瀛津及蔡秀香於88年11月22日，以陳萬火為借款人名義、李瀛津及蔡秀香為連帶保證人名義，向羅東鎮農會借款700 萬元，並新增李瀛津為前述最高限額抵押權840萬元登記之債務人。
㈣、李瀛津於94年10月29日死亡，系爭不動產由鄭淑幸等人辦理分割繼承登記。
㈤、原判決如附表甲、乙標所示之不動產，經原法院第162 號執行事件於98年6月4日拍定，並製作原判決如附件一所示之分配表予以分配。
㈥、陳萬火與李瀛津簽立共同聲明書上之「李瀛津」簽名，與李瀛津向羅東鎮農會辦理系爭抵押借款之相關申請資料上所為之簽名筆跡筆畫特徵相同，法務部調查局99年6月11日調科貳字第09900261850號鑑定書可憑。
五、重要爭點及論據：鄭淑幸等人主張系爭不動產為李瀛津所有，而蔡秀香與李瀛津為連帶保證人，就本件連帶保證債務應各負擔2分之1，扣除應負擔之土地增值稅，並用以清償羅東鎮農會之債務後，蔡秀香仍應給付鄭淑幸等人上開請求等語，惟為蔡秀香所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、系爭不動產是否李瀛津出資所購？抑或李瀛津僅係陳萬火借名登記之名義人而已？㈡、李瀛津為系爭抵押借款之主債務人或是連帶保證人？若係連帶保證人，於系爭不動產被拍賣時，對於另一連帶債務人蔡秀香有無求償權？㈢、陳萬火對於李瀛津是否有債權存在？蔡秀香受讓陳萬火之債權金額為何？可否主張抵銷？㈣、蔡秀香是否應分別給付鄭淑幸118萬39元、李煒琄119萬4,039元、李煒珽15萬4,039元、李煒琇14萬8,039元？茲分別論述如后：
㈠、系爭不動產是否李瀛津出資所購？抑或僅係陳萬火借名登記之名義人而已？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查李瀛津、訴外人陳萬火及蔡秀香於88年11月22日就系爭抵押借款簽立之借據上，係以陳萬火為借款人名義，李瀛津及蔡秀香為連帶保證人名義，向羅東鎮農會借款700 萬元，有鄭淑幸等人提出之借據附卷可憑（見原審支付命令卷第12頁），且為兩造所不爭執，則蔡秀香主張李瀛津實際上與陳萬火同為系爭抵押借款之主債務人乙節，自應由蔡秀香對此負舉證之責。
２、查系爭不動產於82年11月24日以買賣為原因，登記為訴外人張陽一所有，由張陽一向羅東鎮農會借款700 萬元，並由蔡秀香擔任連帶保證人，且於82 年3月10日以張陽一及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權900萬元之登記；於87年7月29日以買賣為原因，登記為蔡秀香所有，由訴外人陳萬火為借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，向羅東鎮農會借款700 萬元，且於87 年8月15日以陳萬火為債務人、蔡秀香為義務人兼債務人辦理最高限額抵押權840萬元之登記；於87年11月1
6 日以買賣為原因，登記為李瀛津所有，由訴外人陳萬火、李瀛津及蔡秀香於88年11月22日，以陳萬火為借款人名義、李瀛津及蔡秀香連帶保證人，向羅東鎮農會借款700 萬元，並以李瀛津、蔡秀香為義務人兼債務人辦理前述最高限額抵押權840 萬元登記等情，有鄭淑幸等人提出之系爭不動產登記簿謄本可稽（見原審卷一第121 頁以下），並有羅東鎮農會99 年3月17日99羅農信字第0991000163號函及所附之相關借款資料、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等資料為證，是此部分之事實堪信為真正。
３、又蔡秀香辯稱系爭不動產所有權及最高限額抵押權之異動，其原因係因系爭不動產原本均屬陳萬火所有，僅係先後借名登記在陳月琴、蔡秀香及李瀛津名下，期間曾出售予張陽一，但張陽一身體狀況不佳而協議返還，並由陳萬火承擔對於羅東鎮農會之借款債務，並非出售予李瀛津等語。雖鄭淑幸等人否認其事，然鄭淑幸等始終提不出其等之被繼承人李瀛津與陳萬火或蔡秀香間有關系爭不動產之買賣契約書，亦提不出李瀛津買受系爭不動產之資金流程，對於一般不動產交易所要求之定金、付款條件、所有權移轉登記或不動產點交等條件均付諸闕如；且證人陳萬火於原審證稱：「是李瀛津找我在馬來西亞作黑檀木的事情， 因為我只有相當於1,400萬元的不動產，不動產當時是登記在蔡秀香名下，因為要合作黑檀木，需要資金，當初要我出500 萬元，我說我現在沒有現金，李瀛津說他想辦法，要拿我的不動產去借款，但是條件是不動產要過戶在他名下，用他的名義來跟他親戚借款設定第二順位抵押，我也有簽1張500萬元借據給李瀛津，投資錢形式上是我跟李瀛津借的，但實際上是跟他親戚借的，李瀛津並沒有出任何一毛錢。以前建商張陽一認為我的不動產有開發的價值，向我出資購買要來翻修蓋房屋，當初講好的價錢是1,400萬元，向羅東農會借700萬元，後來他人生病，就把不動產過戶還給我，我指定登記在蔡秀香名義下，不是要送給她，只是借名，其中有不足款100 萬元，我是向蔡秀香借，事情才能擺平，我要求李瀛津拿我的不動產去借錢的時候，要先把100 萬元還給蔡秀香，李瀛津也同意，從頭到尾李瀛津都沒有出錢，我拿不動產去借款。我們要過戶給李瀛津的時候，羅東鎮農會有請我們及李瀛津到農會一趟，土地移轉的時候，要求他當借款人，李瀛津是以連帶保證人的名義記載，因為蔡秀香名下還有一間的不動產，所以是要求蔡秀香也要擔任連帶保證人，這筆700 萬元就是張陽一當初借款的借新還舊而來。」（見原審卷一第96、97頁）、於本院證稱：「(問：是否認識李瀛津？)是朋友。（問原審卷一第47頁共同聲明書影本，這份文件是否你和李瀛津共同簽署的？)是的，日期也沒有錯。(問：共同聲明書裡，有提到附表的土地、房屋，是否為原審卷一第48頁附表的土地、房屋？是的。（問：這份文件上的不動產，是你賣給李瀛津的嗎？）不是賣給他的，當初他找我做黑檀木生意，我那時沒有現金，他說可以用這塊土地去借款來經營黑檀木生意，所以要立簽立這個聲明書作為擔保，營運期間獲利，清償借款（包括原來的抵押債權）後，他要附表不動產一半的權利。（問：既然是以你的不動產去向第三人借錢，為何要把不動產過戶給李瀛津？）李瀛津的意思是如果沒有把附表不動產過戶在他名下，他的親戚不願意把錢借給我們共同經營黑檀木生意，從頭到尾，李瀛津都沒有出錢的。（問：共同聲明書上面所謂的「自即日起，共同等分承受該不動產之權利，分擔該不動產之義務」，是什麼樣的意思？）這是指共同經營黑檀木生意之後，無論盈虧，都要共同分擔附表所示不動產一半的權利、一半的義務。（問：共同聲明書是在上開附表所示不動產移轉登記給李瀛津之前或是之後所簽署的？）過戶後才簽署的。（問：向羅東鎮農會申請貸款，是借新還舊？）是的。(問：原來的借款人是誰？)是我，過戶給李瀛津名下之後，應該要由李瀛津名義來借款，但是李瀛津不是農會的會員，也不是農會的贊助會員，所以不能用他的名義借款，因為我是農會會員，所以經過我跟李瀛津及農會的承辦人商量，還是以我的名義來借款，而李瀛津是用借款人兼連帶保證人的方式來參加借款。（問：既然上開附表所示不動產，你說不是賣給李瀛津，那為何原來你向羅東鎮農會的貸款要去借新還舊？）因為不動產所有權人名義變更，農會就會要求要重新辦理借款事宜。（問：你總共向羅東鎮農會借多少錢？）我最早是以上開不動產設定本金最高限額 840萬元，借700 萬元，後來把上開不動產賣給建商張陽一，除了原來的抵押權所擔保的債務由張陽一承擔外，另由張陽一給付700 萬元，張陽一是羅東鎮農會的會員，就以他的名義變更抵押權設定為借款人，但農會要求在上開土地上擁有另一建物之蔡秀香亦應加入為連帶保證人。後來張陽一病重要求把上開附表所示土地及建物賣回給我，我就買回來，除原來的抵押錢所擔保的債務由我的名義來承擔外，我再給張陽一700萬元，但其中不足的100萬元，是我向蔡秀香借的，在更改抵押權的借款人時，蔡秀香也不能為借款人，所以還是由我當借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，上開附表所示土地及房屋登記給李瀛津之後，還是由我當借款人，如同上開所述。（問：既然上開附表所示不動產不是賣給李瀛津，為何李瀛津的繼承人會說是賣給他的？）這是他們一面之詞，因為買賣會有契約，但本件移轉登記給李瀛津的不動產並沒有任何的買賣契約。(問：你是否知道本件為何會提告？)農會拍賣抵押權所設定不動產不足清償，也查封拍賣蔡秀香個人的不動產，並沒有拍賣到李瀛津私人的不動產，所以李瀛津的繼承人提這個官司是沒有道理的，因為李瀛津的繼承人認為經營黑檀木生意，把向親戚借來的五百萬元都虧損掉了，所以才要打這個官司。（問：鄭淑幸有無匯100 萬元給蔡秀香？）有，當初為了要先解決向張陽一買回上開附表所示土地及房屋的問題，所以跟李瀛津談好，我不足的100 萬元，是先由蔡秀香墊付的，所以附表所示不動產要由蔡秀香名義轉到李瀛津名義時，要先還蔡秀香100 萬元的借款。」（見本院卷第65頁反面及第66、67頁）各等語，另證人即李瀛津之親戚黃寶蓮亦於本院證稱：「(問：妳先生名字？)林文增。(問：妳先生是否曾經借錢給李瀛津？)是的，我所知道的是借500 萬元。（問：這個款項如何給李瀛津？）匯款到鄭淑幸戶頭。(問：李瀛津向林文增借錢的用途？)他說要借給朋友。(問：你們是否有要求任何擔保？)李瀛津的朋友有把他的(房)地過戶給李瀛津，李瀛津就以該(房)地提供擔保抵押。」等語(見本院卷第105、106頁)。顯見證人陳萬火當初之所以將系爭不動產自其原指定登記名義人蔡秀香名下移轉登記為李瀛津名下，其目的乃為籌措與李瀛津共同經營黑檀木生意所需之資金，故應李瀛津之親戚林文增之要求，先將系爭不動產移轉登記借用李瀛津名義為登記，再持以向林文增借得投資所需之款項，並以系爭不動產為林文增設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權登記（見原審卷二第121至239頁之土地登記簿謄本），而由林文增將款項匯入李瀛津之配偶即上訴人鄭淑幸帳戶。是系爭不動產雖以買賣為原因由蔡秀香移轉登記予李瀛津，實者係陳萬火借用李瀛津名義指示原登記名義人蔡秀香將系爭不動產移轉登記予李瀛津，其間並無買賣意思之合意，僅係雙方為共同投資黑檀木生意而由陳萬火提供系爭不動產向李瀛津親戚林文增借款之擔保而已，此觀陳萬火與李瀛津於系爭不動產移轉登記予李瀛津後所簽共同聲明書記載：「雙方前經買賣所有權移轉登記於乙方名下後附不動產附表所列土地、房屋，雙方同意自即日起共同等分承受該不動產之權利、分擔該不動產之義務，雙方願依民法第148條第2項規定，須誠實信用方法行使權利、履行義務，特此立共聲明書如上」等語（見原審卷一第117頁)，益足佐證其等投資黑檀木生意利害與共之關係。否則系爭不動產若係由李瀛津出資買受，則其向林文增告貸之款項何以逕匯李瀛津配偶鄭淑幸帳戶？何以說要將該款項借給友人，而非告以購買系爭不動產？且系爭不動產若係李瀛津出資買受，則其即擁有全部之所有權，與陳萬火間並無任何關係，則其何以仍需與陳萬火約定就系爭不動產自即日起共同等分承受權利、分擔義務？再者，系爭抵押借款於系爭不動產拍賣前，業由陳萬火清償羅東鎮農會本金128萬5,688元、利息323萬1,451元、違約金5萬9,392元、遲延利息3萬0,846元，合計為460萬7,377元，有羅東鎮農會98年12月18日羅鎮農信字第0981000837號函及檢附之相關交易明細資料附卷可參（見原審卷一第76至83頁）。倘系爭不動產係由李瀛津買受，則借款本息理應由李瀛津償還，陳萬火何需再為系爭抵押借款償還上開本息、違約金？是該共同聲明書縱有「買賣」二字，或鄭淑幸曾匯款100 萬元予蔡秀香，代陳萬火償還前向蔡秀香所借款項，以取得蔡秀香同意移轉系爭不動產所有權，及李瀛津曾向林文增借得500 萬元，亦不得認係李瀛津取得系爭不動產之代價，仍不足以佐證李瀛津確係出資購買系爭不動產，鄭淑幸等人辯稱系爭不動產係其等之被繼承人李瀛津出資買受云云，自非可採。雖證人陳萬火曾與被上訴人間有同居關係，惟其對於如何以系爭不動產籌款與李瀛津合資經營黑檀木生意乙節，既係親自為之，且其對於籌款過程、是否出售系爭不動產予李瀛津等情之證言，又與相關證據及經驗法則相符，則其證言即不得因與被上訴人間曾有同居關係而不予採信(最高法院53年台上字第2673號判例參照)。
㈡、李瀛津為系爭抵押借款之主債務人或是連帶保證人？若係連帶保證人，於系爭不動產被拍賣時，對於另一連帶債務人蔡秀香有無求償權？
１、查證人即羅東鎮農會承辦系爭抵押借款人員朱忠義於原審證稱：「（問：就你當時與他們3 人（指陳萬火、李瀛津、蔡秀香）接觸狀況是否知悉，當時他們有無提到借新還舊的借據，要以李瀛津、陳萬火為共同借款人？）當時借據上面就是寫陳萬火為借款人，因為農會當時依照法令規定，須以羅東農會的贊助會員或會員才能作為借款人，陳萬火符合該資格，但李瀛津當時不符合該資格，而當時農會的作法，只要是擔保物提供人同時就必須擔任連帶保證人。」等語，是以系爭不動產雖由陳萬火借用李瀛津名義登記，仍需以陳萬火為借款人，始符合羅東鎮農會之規定，足見陳萬火有關系爭抵押借款之證言非虛。此外，羅東鎮農會99 年3月17日99羅農信字第0991000163號函及所附之相關借款資料如借款申請書、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等（見原審卷二第10至25頁），亦認羅東鎮農會就系爭不動產設定抵押借款之主債務人係陳萬火，李瀛津及蔡秀香並非借款人，僅係連帶保證人，而係設定系爭抵押權登記時，始將李瀛津及蔡秀香記載為義務人兼債務人，有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本附卷可稽（見原審支付命令卷第13至44頁）。雖蔡秀香辯稱陳萬火與李瀛津曾簽立共同聲明書，足見李瀛津為該筆借款之主債務人云云。惟該共同聲明書僅係陳萬火與李瀛津間就共同投資黑檀木生意所為權利義務分配之約定，已如前述，且李瀛津出具予羅東鎮農會之申請暨承諾書載明：「申請人李瀛津為陳萬火案之連帶保證人兼所有權人」等語，益見李瀛津並非主債務人，而是系爭抵押借款之連帶保證人，自不因系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本將併載為債務人而生影響。
２、次按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第280 條前段定有明文。又按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第281條第1項亦有明定。
本件李瀛津雖為系爭抵押借款之連帶保證人，但如前所述，其亦為陳萬火所有系爭不動產之借用名義人，是系爭不動產遭抵押權人羅東鎮農會向原法院聲請98 年度司執字第162號強制執行事件查封拍賣時，雖李瀛津已於94年10月29日死亡，其與陳萬火間類似委任契約之借名關係已然消滅，但其繼承人鄭淑幸等人業已辦妥系爭不動產之繼承登記而共同取得系爭不動產所有權，在系爭不動產遭查封拍賣前，陳萬火固非不得對之請求移轉所有權登記，但系爭不動產既遭查封拍賣，其請求權即屬無法行使，然此仍無法改變鄭淑幸等人繼受其等之被繼承人李瀛津與陳萬火間借名關係結束後所存在之法律關係，是系爭不動產遭查封拍賣於鄭淑幸等人而言，實際上並未受有損害，而系爭不動產之真正所有權人陳萬火又適為系爭抵押借款之主債務人，則其借用李瀛津名義登記之系爭不動產遭拍賣既係供清償其借款，亦難謂有損害。故鄭淑幸等人形式雖為系爭抵押借款之連帶債務人，但實際上既未受有損害，則其依上開規定向另一連帶債務人蔡秀香請求連帶債務人相互間之分擔額時，即與連帶債務人間分擔損害之立法本旨有違；且鄭淑幸等人若於系爭不動產遭查封拍賣後，本於連帶債務人之身分得向另一連帶債務人蔡秀香求償分擔額，則另一連帶債務人蔡秀香對之給付後，鄭淑幸等人所受利益仍應歸於系爭不動產之真正所有權人陳萬火，但蔡秀香卻又要再向主債務人即系爭不動產之真正所有權人陳萬火求償，如此循環訴訟，豈不浪費司法資源。是本件系爭不動產於98年6月4日經原法院民事執行處拍定，並製作如原判決附件一所示之分配表，而於98年9月4日實施分配，已無可供領回之剩餘財產，鄭淑幸等人亦不得本於連帶債務人之身分向另一連帶債務人蔡秀香求償相互間之分擔額。
㈢、承前所述，鄭淑幸等人既不得向蔡秀香求償，則李瀛津對於陳萬火是否有債權存在？或陳萬火對於李瀛津是否有債權存在？蔡秀香受讓陳萬火之債權金額為何？可否主張抵銷等？即無再予審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，鄭淑幸等人依民法第280條前段及第281條第1 項規定，請求蔡秀香應分別給付鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇各118萬39元、119萬4,039元、15萬4,039元及14萬8,03
9 元，並根據原判決附件一所示之分配表，請求自分配清償之翌日即98年6月6日起至清償日止法定遲延利息，洵非有據。原審判命蔡秀香應給付鄭淑幸48萬5,674元、李煒琄49萬205元、李煒珽6萬2,509元、李煒琇5萬9,665元，及均自98年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有未洽，蔡秀香上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第 2項所示。而原審為鄭淑幸等人敗訴判決部分，核無違誤，鄭淑幸等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件蔡秀香上訴為有理由、鄭淑幸等人上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
蔡秀香不得上訴。
鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。