臺灣高等法院民事判決 99年度上字第122號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 鄭崇文律師複 代理 人 許志嘉律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 許朝昇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年12月15日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔十分之四，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台北縣中和市○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為伊與其他公同共有人全體共有（按土地登記謄本上之所列公同共有人為林衡立、林熊祥、林衡道、林衡肅、林衡志、林衡寬、林衡偉、顏春和等8人，其中林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、顏春和等6人業已死亡，但尚未辦理繼承登記，被上訴人為林衡肅之長子，亦為系爭土地公同共有人之一），竟遭上訴人丙○○、乙○○各自以其所有門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同巷92號之建物（下稱系爭96號、92號建物）分別無權占用如原判決附圖所示B部分面積37平方公尺、A部分面積55平方公尺土地，侵害伊及全體共有人之利益等語。爰依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，求為命上訴人拆屋還地予伊及全體共有人之判決。（原審判命：上訴人丙○○將系爭土地如原判決附圖所示B部分面積37平方公尺土地上之建物拆除，並將該土地騰空返還被上訴人及全體共有人。上訴人乙○○將系爭土地如原判決附圖所示A部分，面積55平方公尺土地上之建物拆除，並將該土地騰空返還被上訴人及全體共有人；並駁回上訴人之反訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地於36年7月1日總登記時，將權利人登記為公同共有人林熊祥等8人共有，然林熊祥早於62年間死亡，而共有人林衡道、林衡肅、林衡志及顏春和亦分別於86年、94年、66年及55年間死亡，上揭已死亡之人何能於95年7月6日以更正方式取得所有權，系爭土地所有權之更正登記顯有可疑，被上訴人自不能依民法第767條規定主張權利。
又上訴人乙○○之父即上訴人丙○○之祖父羅溪海，於40年間即於台北縣中和市○○○段35、35-1、36-1地號土地上建屋供家人居住，至今已逾50年，最初門牌號碼為台北縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號，經6次整編，現已改編為台北縣中和市○○路○○○巷○○號及96號，依民法第772條準用第769條或第770條規定，上訴人以和平方式繼續使用系爭土地逾20年，已符合地上權取得時效之要件，非無合法占有權源。倘羅溪海未經土地所有權人同意，豈能在系爭土地上建屋居住迄今，歷經50年未曾有人出面異議或主張權利？是依經驗法則及常理判斷，當初羅溪海確係獲地主允許始在系爭土地建屋居住，並非無權占有等語，資為抗辯。上訴聲明：本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之本訴及其假執行之聲請均駁回。反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就坐落台北縣中和市○○○段○○○號（重測後台北縣中和市○○段○○○○號）土地，面積292平方公尺之所有權不存在。
三、被上訴人本訴主張系爭土地為伊與其他共有人全體公同共有，丙○○、乙○○各自以所有系爭96號、92號建物，分別占有系爭土地如原判決附圖所示B部分面積37平方公尺、A部分面積55平方公尺之事實，業據其提出繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本為證（原審卷㈠第6至10頁），並經原審會同台北縣中和地政事務所人員勘測屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽（原審卷㈠第252至254頁、第264、264-1頁），且上訴人亦不爭執其占有之事實，自堪信為真。
四、上訴人雖辯稱：系爭土地登記權利人即公同共有人林熊祥、、林衡道、林衡肅、林衡志及顏春和均已於95年前相繼死亡，何能於95年7月6日以更正方式取得所有權，被上訴人取得系爭土地所有權，顯有可疑云云。惟按土地登記簿以日據時期會社或組合名義登記之土地，得由原權利人或其繼承人檢附有關股權或出資比例之證明文件，向該管登記機關依下列方式申請更正登記：①原權利人之股權或出資比例已確知者，按各該原權利人之股權或出資比例登記為分別共有。②原權利人之股權或出資比例全部或部分不明者，原權利人或其繼承人應就不明部分之土地權利協議其應有部分，協議不成者，其應有部分登記為均等。前項申請登記應加具切結書，切結權利人如有遺漏或錯誤，由申請人負損害賠償及有關法律責任。第1項所稱原權利人，係指34年10月24日為該會社之股東或組合員者。登記機關受理第1項之更正登記，經審查無誤後，應通知財政部國有財產局並公告90日，期滿無人提出異議者，依土地法第69條規定辦理更正登記；如有異議者，依土地法第59條第2項規定處理。土地登記規則第135條定有明文。查系爭土地於日據時期原為「大有物產株式會社」所有，「大有物產株式會社」之股東有林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、林衡寬、林衡偉、顏春和等8人，39年12月1日全體股東決議將原「大有物產株式會社」所有不動產變更為全體股東公同共有，並推舉林熊祥為代表人，此與系爭土地36年7月1日登記權利人為共同共有人代表人林熊祥相符（見原審卷㈡第12-14頁），嗣「大有物產株式會社」股東林衡立於95年6月20日書立切結書，檢具身分證、「大有物產株式會社」股東會議決議書、股東名冊、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及附表等相關文件（原審卷㈡第18至54頁），申請更正登記，地政機關受理後歷經審查、公告，期滿無人異議，始為更正登記，該項更正登記，依土地法第43條規定，應有絕對之效力。上訴人既未於公告期間內異議，事後復無足以為相反認定之其他證據，可資佐證；上訴人執詞抗辯，自非可採。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條、第821條分別定有明文，又民法第828條第2項規定「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之」。前揭更正登記既合法有效，被上訴人為已故登記公同共有人林衡肅之長子，有戶籍謄本可稽（原審卷㈠第8頁、第47頁），雖尚未辦理繼承登記，亦為系爭土地公同共有人之一，自得依法行使民法第767條、第821條之權利。上訴人反訴請求確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在，自嫌無據。
六、上訴人復抗辯：其以和平方式繼續使用系爭土地逾20年，已符合地上權取得時效之要件，有合法占有權源，並非無權占有云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。最高法院80年度第2次民事庭會議決議亦可資參照。是占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決參照）。上訴人雖以乙○○、丙○○曾先後於97年3月7日、同年月19日向台北縣中和地政事務所提出申請時效取得地上權登記云云。惟查依本院向台北縣政府調閱之調處卷內附其登記申請書97年3月7日、同年月19日僅有「核對代理人之印戳」，是否具足申請要件尚不得知。而上訴人係於97年9月3日檢具相關文件向台北縣中和地政事務所申請時效取得地上權登記，分別經該所以97北中地登字第280420號、280430號收件，經其審核後，自97年10月3日至同年11月3日公告，公告期間即遭土地所有權人及繼承人聲明異議。嗣因其申請時效取得地上權登記之土地部分（35-1地號）為道路用地，遭台北縣政府退回重新公告，另自99年1月11日至同年2月10日重新公告，公告期間仍遭土地所有權人及繼承人聲明異議，因而99年4月7日移送台北縣政府調處等情。此有台北縣政府函（本院卷第66頁）、台北縣中和地政事務所98年10月12日北縣中地登字第0980014908號函、99年2月6日北縣中地登字第0990002107號函、99年4月7日北縣中地登字第0990005035號函附卷可參（附於本院向台北縣政府調閱之調處卷）。而被上訴人係於97年4月8日向原法院提出本件（97年度重訴字第187號）起訴狀，此有原法院總收發章可考（原審卷㈠第3頁，此應以繫屬法院時為準，非以原審回覆同上地政事務所函示之97年5月2日分案時為準）。
嗣被上訴人另以上訴人為被告向原法院起訴請求確認地上權不存在之訴（97年度重訴字第360號），因未補繳裁判費遭裁定駁回其訴於97年9月3日確定。可知，上訴人以時效取得地上權向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理尚在被上訴人本件（97年度重訴字第187號）起訴之後，依上說明，則受訴法院就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，原無庸為實體上裁判。縱如上訴人所言：乙○○曾於97年3月7日向台北縣中和地政事務所提出申請時效取得地上權登記，丙○○亦於97年3月19日向同上事務所申請時效取得地上權登記（丙○○以97北中地登字第073500號收件嗣遭退件），其申請時間在被上訴人本件起訴之前等語非虛。第查於他人土地上建築房屋，係基於無權占有，或為使用借貸、租賃、地上權，抑或以所有權意思占有，不一而足，自應就地上權與所有權等在法律上不同之要件解釋當事人之意思，予以判定。不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，最高法院29年滬上字第101號著有判例可參。又依民法第772條規定：地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條規定。準此，地上權時效取得之要件為：以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者(後者已修正為農育權)，方得請求登記為地上權人。是申請取得時效地上權登記時，不僅應就客觀占有及占有繼續之狀態提出證明，亦應就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件有所證明，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高行政法院95年9月庭長法官聯席會議決議參照）。本件上訴人申請時效取得地上權登記時雖曾提出戶籍登記資料房屋課稅資料，及鄰人徐武雄之居住證明，然就其占有係以行使地上權之意思為之之主觀要件並未有任何證明方法。已難謂有何行使地上權之意思而占有。亦難以其於系爭土地上建屋供家人居住迄今已逾50年，即謂有行使地上權之意思。上訴人另以占有期間無人異議應推論地主已同意其占有云云，然本件原地主公同共有人多人亡故，繼承人多所拋棄繼承，繼承系統繁雜，且有住國外者，顯然管理困難，何能以無人異議即推論地主已同意，上訴人亦未積極舉證以實其說，自難遽為有利於上訴人之認定。況查上訴人乙○○（00年0月0日出生）於73年2月13日即由原住員山路327巷34號遷出至嘉義市○○里○○路○○巷○○號居住，繼於76年3月間遷徙至台中市○○里○○○路○○○號，復於79年7月間遷徙至高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號，迄83年6月6日始遷回員山路327巷92號，此有上訴人乙○○之戶籍登記資料附卷可參；而其員山路327巷92號未辦保存登記房屋之起課時間為85年7月，折舊年數為11年，則無論自85年7月起算或自83年6月起算迄至申請登記時均未滿20年。顯見乙○○是否繼續占有他人土地逾20年，殊非無疑。自不得以其向地政機關申請時效取得地上權之登記，即遽認其就系爭土地有地上權存在而為有權占有。
七、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項雖有明文，惟按民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件被上訴人訴請拆屋還地，固將損及丙○○、乙○○之建物，惟系爭土地究屬被上訴人及其他共有人全體公同共有，被上訴人為維護土地所有權之完整性，而請求拆屋還地，乃所有權權能之正當行使，自難謂係權利濫用。上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地為權利濫用云云。亦無足採。
八、綜上所述，被上訴人本訴主張上訴人丙○○、乙○○分別無權占有系爭土地位置面積如原判決附圖所示B、A部分所示，應為可採。上訴人反訴主張被上訴人系爭土地所有權不存在，應無可取。從而，被上訴人依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，請求：上訴人丙○○將系爭土地如原判決附圖所示B部分面積37平方公尺土地上之建物拆除，並將該土地騰空返還被上訴人及全體共有人。上訴人乙○○將系爭土地如原判決附圖所示A部分，面積55平方公尺土地上之建物拆除，並將該土地騰空返還被上訴人及全體共有人；即無不合，應予准許。上訴人反訴請求確認被上訴人對系爭土地所有權不存在。即有未洽，不應准許。原審就被上訴人本訴請求為被上訴人勝訴判決，並為假執行、免假執行之宣告；就上訴人之反訴請求為上訴人敗訴判決。於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 鄭純惠法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。