臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1238號上 訴 人 郭弘章被 上訴 人 陸金花訴訟代理人 林秀華上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年10月19日台灣板橋地方法院99年度訴字第1536號第一審判決提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊先前與第三人吳美珠共同投資他人經營之蝦苗生意，嗣因吳美珠週轉不靈，伊乃多次應吳美珠之要求，開立支票交由吳美珠持向上訴人籌措現金，詎其後吳美珠竟避不見面。上訴人乃對伊佯稱為保護伊之財產不致遭受吳美珠或其他人求償，要求伊將所有坐落改制前台北縣永和市○○段○○○○號土地持分1/5及其上1834建號（即改制前門牌台北縣永和市○○路○巷○○號5樓）建物所有權全部（下稱系爭抵押物），設定本金最高限額新台幣（下同）500 萬元之抵押權予上訴人，實際上兩造間並無借款或其他債權債務關係。縱有上開票據關係，上訴人亦從未提示伊所簽發之支票，且上訴人持有伊所開立之支票權利已逾票據法第22條所定時效期間，伊為時效之抗辯。上訴人徒憑執有伊所簽發之支票，即主張兩造間有借款關係，殊不足採。因原法院99年度司執字第45493 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），尚未執行終結，爰依強制執行法第14條第2 項之規定，提起債務人異議之訴，求為判命原法院系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、上訴人則以：系爭抵押物於81年5月1日設定本金最高限額抵押權500萬元，其存續期間至86 年5月1日止，係被上訴人為擔保其所開立面額共計660 萬元之支票債務而設定，兩造為該支票票據直接前後手，有上開票據債權存在，並非如被上訴人所述係為避免他人求償而虛偽所設定。且被上訴人要求支票屆期後不要提示兌現，自不得以未提示兌現即否認有該票據債務存在，故被上訴人尚積欠伊660 萬元票款迄未清償，伊依法自得聲請拍賣系爭抵押物，被上訴人提起異議之訴為無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：查上訴人聲請原法院99 年度司拍字第274號拍賣抵押物事件，經原法院形式審理後，於99 年5月13日裁定被上訴人所有系爭抵押物准予拍賣，並由上訴人執為系爭執行事件之執行名義，被上訴人於系爭執行事件尚未終結前提起本件債務人異議之訴，並聲請停止執行，經原法院以99 年度聲字第176號准予停止執行等情，業經本院依職權調取上開執行卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造之爭點及論據：被上訴人主張：系爭抵押權並無實際上借款或其他債權債務關係存在，縱有上開票據關係，上訴人從未提示伊所簽發之支票，且上訴人持有伊所開立支票之權利已逾票據法第22條所定時效期間，伊為時效之抗辯，是上訴人不得以執有支票，即主張兩造間有借款關係而聲請拍賣系爭抵押物等語。惟上訴人否認其事，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：系爭抵押權是否有票據債務關係存在？被上訴人提起異議之訴有無理由？茲說明如下：
㈠、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。該項立法意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人。本件為准許拍賣抵押物可為終局執行名義之裁定，所載之債務人即被上訴人，自得依同法第14條第2項規定起訴。
㈡、經查，兩造間於81 年8月24日成立之系爭抵押物抵押權設定契約書（見原審卷第23 頁），約定本金最高限額500萬元之抵押權存續期間，自81年5月1日至86年5月1日止，此為兩造所不爭執，並有上開設定契約書為證（見原審卷第23至24頁），足見系爭抵押物設定之抵押權應屬存在。惟被上訴人爭執並無上訴人所指之抵押權所擔保之借貸關係，則依舉證責任分配原則，此積極之借貸事實應由上訴人負舉證義務。
㈢、次按「支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任」（最高法院73 年度第1次民事庭會議決議參照）。查上訴人主張被上訴人向伊借款等情，除提出以被上訴人為發票人之面額共計660萬元之支票（見本院卷第33至36 頁）為證外，雖另提出合作金庫000000000000號之活期儲蓄存款存摺及其明細相互佐證（見本院卷第37至47頁）。惟查該存摺帳戶支出之金額與支票簽發日期並不相符，充其量僅足證明上訴人於該存摺所示日期曾有提款之事實，但無從據以推論上訴人確有交付系爭存摺所提領之款項予被上訴人。又上訴人於本院準備程序中，雖稱伊借予被上訴人之款項係匯至被上訴人之系爭支票帳戶云云(見本院卷第27頁)。然經本院向合作金庫銀行南勢角分行函查上訴人於該行之000000000000號帳戶自81年5月15日至82 年9月8日間，是否曾匯款或轉帳至被上訴人於台北縣板橋信用合作社永和分社（已改制為板橋商業銀行永和分行）000000號帳戶：該行函覆相關帳簿傳票資料，已逾保存年限而銷毀，有該行99年12月20日合金南勢角存字第0990004776號函可稽(見本院卷第30頁)。嗣本院再向板橋商業銀行永和分行函查被上訴人於該行之025336號帳戶自81年5月15日至86 年12月間，是否有自合作金庫銀行南勢角分行第000000000000號帳戶匯款或轉帳之記錄；該行檢送被上訴人之該帳戶於該期間之交易明細，亦未發現有上訴人所稱之匯款或轉帳情事，有該行集中作業中心100 年1月5日板信集中字第0997472303號函可考(見本院卷第51頁)。此外，上訴人亦無其他證據足資證明該抵押權所擔保之借貸法律關係已然成立之事實。從而被上訴人起訴主張兩造間並無任何借貸關係，應屬可信。至於測謊並非可靠之證據方法，在無其他證據之情況下，自不得僅憑測謊認定兩造間是否具有抵押權所擔保借貸法律關係，是以上訴人聲請測謊乙節，即無必要，附此敘明。
㈣、再按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1 項定有明文。本件上訴人雖執有被上訴人所簽發面額共計660萬元之10 張支票（見原審卷第25至28頁），然其發票日係自81年5月15日起至82年9月8日止，迄今已逾票據法第22條第1項所定之時效期間，被上訴人以此為時效抗辯，拒絕給付票據債務，即屬於法有據。再依系爭支票所載，上訴人即使有何票據法第22條第4 項規定之利得償還請求權，亦已逾民法第125 條規定之15年期間，被上訴人主張其不負上開抵押權清償責任，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人於系爭執行事件強制執行程序終結前，主張原法院99 年度司拍字第274號執行名義成立前，有消滅或妨礙上訴人請求之事由發生，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院99 年度司執字第45493號號強制執行事件之執行程序，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。