臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1350號上 訴 人 拓興營造有限公司兼法定代理人 李崇豪共 同訴訟代理人 蔡瑞榮上 訴 人 李婉鈺上三人共同訴訟代理人 何方婷律師被 上訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 韓蔚廷訴訟代理人 王慧如
呂紹安上列當事人間請求返還代償保證款等事件，上訴人對於中華民國99年10月26日台灣台北地方法院99年度訴字第1777號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人拓興營造有限公司（下稱拓興公司）邀同上訴人李崇豪、李婉鈺為連帶保證人，於民國96年8月9日與被上訴人簽訂授信總約定書（包含授信約定書暨綜合額度契約、往來簽章約定書、扣繳授信本息/費用/款項約定書、備償專戶約定書，以下合稱授信總約）及授信核定通知暨確認書，約定在新台幣（下同 ）137,780,000元範圍內由被上訴人就拓興公司承攬訴外人交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）之「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M12標工程」（下稱系爭工程 ）履約保證金負連帶保證責任；拓興公司於被上訴人依約代償保證款項時，應自被上訴人代償之日起，加計按被上訴人代償前一營業日英商路透股份有限公司（下稱路透社 ）6165頁螢幕所載之180天期商業本票次級市場均價利率加碼年息2%機動計算（現為2.641%）之利息，及逾期在6個月以內部分，按上開約定利率10%，逾期超過6個月部分，按上開約定利率20%計算之違約金。同日（即96年8月9日）拓興公司即出具「動用申請書（委任保證 ）」委請被上訴人簽發金額137,780,000元之履約保證金連帶保證書予訴外人高公局。嗣高公局以拓興公司工期延宕為由終止系爭工程契約，並要求被上訴人依約代償履約保證金103,335,000元，經被上訴人於99年3月17日依約墊付上開款項後，就拓興公司設質之定存單行使質權抵充債務，尚餘5,603,516元本息及違約金迄未受償。 為此，依委任保證契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人5,603,516元及加計自99年3月17日起算之利息及違約金。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：拓興公司與被上訴人簽訂授信總約、保證書等定型化契約之前，並無合理審閱期間，其中有關委任保證之相關條款違反誠信原則，對上訴人顯失公平，依消保法第11條之1、第12條或民法第247條之規定，應屬無效。退步言，兩造間乃成立有償之委任契約，被上訴人未依拓興公司於99年3月4日之指示暫停撥款予高公局，仍逕予付款，顯未盡善良管理人注意義務，自難謂為必要費用而請求返還。又拓興公司曾依被上訴人指示於帳戶中存入相當於系爭履約保證金70%之金額，且高公局於98年3月間已解除拓興公司25%履約保證責任，則被上訴人實際上負擔之保證額度僅為22.5%，其自應按比例退還上訴人保證款及手續費，或降低保證額度至31,000,500元，逾此數額部分不可主張抵銷。縱認被上訴人得向上訴人為本件請求，違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：
（一）拓興公司就其承攬訴外人高公局之系爭工程所需提供之履約保證金，於96年8月9日與被上訴人簽立授信總約，並出具「動用申請書（委任保證）」及給付「保證手續費」658,759元予被上訴人。
（二）拓興公司於被上訴人處存有定存單96,446,000元，並邀同李崇豪、李婉鈺於96年8月9日與被上訴人訂立保證書（下稱系爭保證書）。
（三）被上訴人於96年8 月9日簽發金額為137,780,000元之履約保證金連帶保證書予高公局。嗣高公局於99年3月3日發函與被上訴人及拓興公司，表示已終止系爭工程契約，並請被上訴人依履約保證金連帶保證書給付高公司履約保證金
10 3,335,000元。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張其已依約為拓興公司墊付系爭保證金予高公局，經就拓興公司設質之定存單行使質權抵充債務後，尚餘5,603,516元本息及違約金迄未受償，上訴人自應負連帶清償之責等語；為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)兩造簽訂之授信約定書暨綜合額度契約（下稱系爭授信契約）貳之第6條、肆、及系爭保證書第1、3條之約定，是否違反消費保護法（下稱消保法） 第11條之1、第12條、民法第247條之1規定而無效？(二)被上訴人給付高公局系爭款項，是否違背委任義務？(三)被上訴人是否應依解除責任比例減少保證金額及退還保證手續費？(四)被上訴人請求系爭違約金是否過高？茲分別論述如下：
(一)關於系爭授信契約貳之第6條、肆、及系爭保證書第1、3條之約定，是否違反消保法第11條之1、第12條或民法第247條之1規定而無效之爭點：
１、按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，俾符平等原則。經查：
⑴被上訴人於96年8月9日與拓興公司簽立授信總約，約定
在137,780,000元額度內， 就拓興公司承攬高公局之系爭工程所需提供之履約保證金，負連帶保證責任；如有墊款時，拓興公司另應自被上訴人代償之日起至清償日止，加付按被上訴人前一營業日路透社之6165頁螢幕所載之180天期之商業本票次級市場均價利率為準加碼2%（目前年息為2.641%）， 定期6個月機動計算之遲延利息，及逾期在6個月以內部分，按上開約定利率10%，逾期超過6個月部分，按上開約定利率20%計算之違約金。
同日（即96年8月9日）拓興公司即出具「動用申請書（委任保證）」 委請被上訴人簽發金額137,780,000元之履約保證金連帶保證書予高公局之事實，為兩造所不爭執，並有授信約定書暨綜合額度契約、往來簽章約定書、扣繳授信本息費用款項約定書、備償專戶約定書、授信核定通知暨確認書、動用申請書、履約保證金連帶保證書附卷可稽（見原審卷頁8-26），自堪信為真實。
⑵準此，足見拓興公司係選擇提供擔保以代履約保證金之
繳納後，始與被上訴人訂立系爭授信契約（包含授信約定書暨綜合額度契約、往來簽章約定書、扣繳授信本息/費用/款項約定書、備償專戶約定書），委由被上訴人提出履約保證金連帶保證書予高公局。則拓興公司於選擇委由被上訴人出具保證書以代履約保證金之繳納前，非無充足之時間了解訂約後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕與被上訴人訂約，自難認拓興公司有處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之不利益情形。況授信約定書暨綜合額度契約「肆、個別商議條款」記載「立約人特此聲明已於合理期間審閱全部條約……」等語，業經拓興公司於該條款下方蓋章確認（見原審卷頁17）。是拓興公司以系爭授信契約「貳、第6條有關委任保證」 及「肆、個別商議條款」之約定違反誠信原則，且無合理審閱期間，對其顯失公平為由，主張依消保法第11條之1、第12條或民法第247條之1規定，應屬無效云云，依上開說明，尚不足採。
２、次按所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，尚非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，自無該法之適用。又保證人既係擔保他人間之債務清償責任，亦難認係經濟之弱者，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形；是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，即無民法第247條之1規定之適用。經查：
⑴李崇豪、李婉鈺與被上訴人簽訂保證書，約定保證拓興
公司對被上訴人現在及將來連續發生之票據、借款、墊款、透支、保證、應收帳款承購暨融資、衍生性金融商品交易及其他基於授信關係所生之債務暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用，合計以166,000,000元為限額， 願與拓興公司連帶負全部清償責任之事實，為兩造所不爭執，並有保證書在卷可稽（見原審卷頁5）。 準此，李崇豪、李婉鈺與被上訴人成立連帶保證契約，依上開說明，尚無消保法之適用。
⑵而系爭保證書第1條約定保證人拋棄先訴抗辯權、第3條
有關被上訴人於拓興公司債務視為到期時，得就保證人對被上訴人之存款及債權主張抵銷之條款，核屬得依特約排除之任意規定，且李崇豪、李婉鈺係因拓興公司之邀而同意保證，亦難認有何不得不與被上訴人訂立保證契約之情形，依上所述，與民法第247條之1規定尚有未符。則上訴人主張系爭保證書第1、3條之約定違反消保法第11條之1、 第12條或民法第247條之1規定而無效云云，亦不足採。
(二)關於被上訴人給付高公局系爭款項是否違背委任義務之爭點：
１、按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同（最高法院94年度台上字第1134號判決要旨參照）。本件拓興公司依系爭工程契約約定應繳交高公局履約保證金137,780,000元， 由被上訴人出具履約保證金連帶保證書以為擔保。該保證書第3 條約定：高公局認定拓興公司未依約履行時，一經書面通知，被上訴人即應依書面通知所載金額全數撥付，絕不推諉拖延或提出任何異議，並放棄民法第745 條規定之先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權等語（見原審卷頁26），依此約定核屬擔保契約之性質，依上開說明，被上訴人尚不得主張主債務人拓興公司所有之抗辯。
２、被上訴人出具之履約保證金連帶保證書第2條約定：「履約保證金依工程施工進度分四階段（進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格後） 平均無息發還，保證總額比照遞減。」（見原審卷頁26），而系爭工程業主高公局於98年4 月23日解除履約保證金第1階段25%保證責任34,445,000元，尚餘保證責任103,335,000元， 嗣高公局於99年3月3日發函與被上訴人及拓興公司，以拓興公司工程進度嚴重落後遲未改善為由，表示終止系爭工程契約，並請被上訴人依系爭保證書之約定，將剩餘之履約保證金103,335,000元撥付高公局， 被上訴人因此於99年3月17日將履約保證金103,335,000元如數匯付高公局之事實，為兩造所不爭執，並有履約保證金連帶保證書、高公局99年3月3日函、被上訴人匯款委託書、高公局自行收納款項統一收據在卷可稽（見原審卷頁27-31）。 又被上訴人依拓興公司委任出具之履約保證金連帶保證書，係屬擔保契約之性質，被上訴人無從援用拓興公司對高公局所有之抗辯，已如上述，則被上訴人依履約保證金連帶保證書之約定，於99年3 月17日給付高公局上開履約保證金，即難認有何違反受任人義務之情事。拓興公司以系爭工程尚有糾紛而被上訴人未依其99年3月4日函（見原審卷頁85）之指示暫停撥款予高公局，乃違背受任人應盡之善良管理人注意義務云云，尚不足採。
(三)關於被上訴人應否依解除責任比例減少保證金額及退還保證手續費之爭點：
１、拓興公司於被上訴人處存有定存單96,446,000元之事實，固為兩造所不爭執，惟被上訴人受拓興公司委任出具予高公局之履約保證金連帶保證書，載明就拓興公司應給付高公局之履約保證金137,780,000 元負連帶保證責任，已如上述，拓興公司既非逕以上開定存單持交高公局據為履約保證金之給付，則其主張被上訴人對高公局僅負擔30% 保證責任額度之金額共41,334,000元云云，即難遽採；此由高公局嗣於99年3月3日通知被上訴人應撥付該保證責任額度75%之履約保證金103,335,000元乙節，亦可得徵。
２、又系爭授信契約貳之第6條有關「委任保證」第5項約定：「……如立約人（即拓興公司）有本契約壹、授信共通約款第7 條各款之一之情事，立約人承諾立即按貴行（即被上訴人）未解除保證責任之餘額繳付現金予貴行供作備償款，俟貴行保證責任解除後如有餘額，再由貴行無息返還。」，而「發生財務惡化或其他經營危機，或發生其他信用不良之客觀情事，經貴行認定有影響立約人償債能力之虞時」即為同約壹之第7 條第13款所約定之情事（見原審卷頁13、11反面）。經查，本件被上訴人因拓興公司已發生支票存款不足退票之信用貶落情事，乃於97年12月11日發函通知拓興公司限期補足擔保品41,334,000元（即被上訴人對高公局之履約保證金連帶保證責任137,780,000 元－拓興公司上開定存單金額96,446,000元＝41,334,000元），此有通知書在卷可稽（見原審卷頁68），核與上開約定並無不符，惟拓興公司並未依限補足。嗣因高公局解除拓興公司之履約保證金第1階段25%之保證責任34,445,000元，剩餘履約保證金保證責任103,335,000元， 經扣除拓興公司之上開定存單金額96,446,000元，尚不足6,889,000元， 被上訴人乃先後於98年5月5日以北富銀營企字第098200000060號函、98年6 月2日以北富銀營企字第09800000072號函請拓興公司補足（見原審卷頁69、71），而拓興公司仍未依上開約定補足備償款，即難認被上訴人應將解除第1階段25%保證責任部分之擔保金退還拓興公司。拓興公司以被上訴人實際連帶保證比例應為22.5%， 應按比例退還款項24,111,500元及相關手續費，或降低保證額度至31,000,500元，逾此數額部分不可主張抵銷云云，為不足採。
(四)關於被上訴人請求系爭違約金是否過高之爭點：
１、依被上訴人給付高公局之履約保證金金額103,335,000元，扣除拓興公司設質予被上訴人之定存單96,446,000元、定存單利息622,302元、保證手續費658,759元、拓興公司存款8,690元、李崇豪存款29,288元、 李婉鈺存款9,745元，共計97,774,784元後，尚餘5,603,516元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷頁144）。 則被上訴人主張其依約墊付履約保證金103,335,000 元予高公局後，對上訴人之上開定存單行使質權，及就存款等主張抵銷，經抵充後尚餘本金5,603,516元未獲清償， 依兩造所簽訂之授信總約、保證書，請求上訴人應連帶返還尚欠墊款5,603,516元，即非無據，應予准許。
２、又拓興公司與被上訴人約定，如被上訴人有墊款時，拓興公司另應自被上訴人代償之日起至清償日止，加付按被上訴人前一營業日路透社之6165頁螢幕所載之180天期之商業本票次級市場均價利率為準加碼2%（目前年息為2.641%），定期6 個月機動計算之遲延利息，及逾期在6 個月以內部分，按上開約定利率10%，逾期超過6個月部分，按上開約定利率20% 計算之違約金，已如上述，準此計算，被上訴人自被上訴人墊款日起至清償日止應給付逾期在6個月以內部分按0.2641%，逾期超過6 個月部分按0.5282計算之違約金，核與一般銀行交易實務之違約利率約定相當，尚難認有顯失公平之過高情形。又被上訴人依履約保證金連帶保證書之約定，於99年3月17日給付高公局上開履約保證金，並無違反受任人應盡義務之情事，亦如上述。則拓興公司猶以被上訴人未依其指示停止付款，與有過失為由，據此主張被上訴人請求之違約金過高云云，核無可採。
五、綜上所述，被上訴人依委任保證契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付5,603,516元及加計自99年3月17日起至清償日止，按年息2.641%計算之利息，暨自逾期在6 個月以內部分，按上開約定利率10%，逾期超過6個月部分，按上開約定利率20% 計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。