臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1330號上 訴 人 陳志賢訴訟代理人 陳明良律師被 上訴 人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 黃金春訴訟代理人 吳東霖律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣桃園地方法院98年度訴字第2233號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○段638、649地號土地（下稱系爭土地）現為上訴人所有，被上訴人於民國46年間，未經系爭土地原所有權人謝阿來同意且不顧謝阿來之抗議反對，強制無權占用系爭土地建築南崁圳溝渠（下稱南崁圳），侵害上訴人就系爭土地之所有權。且在46年南崁圳興建前，灌溉水源原係流經被上訴人在系爭土地附近所擁有之同地段第629、633、653地號等3筆水利地，被上訴人捨上開水利地不用，竟強制占用上訴人之工業區土地興建溝渠，顯然違法。爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)被上訴人應將在桃園縣○○鄉○○段第638 地號土地上如附圖所示A、E、F部分（面積共78.04平方公尺）及同地段第649 地號土地上如附圖所示B、C、D部分（面積共15.47平方公尺）所建造之鋼筋混凝土與砂石構造溝渠及其他地上物拆除，並將所占用土地（如附圖A、B、C、D、E、F部分）騰空返還上訴人；(二)願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將在桃園縣○○鄉○○段第638地號土地上如附圖所示A、E、F 部分（面積共78.04平方公尺）及同地段第649地號土地上如附圖所示B、C、D部分（面積共15.47 平方公尺）所建造之鋼筋混凝土與砂石構造溝渠及其他地上物拆除，並將所占用土地（如附圖A、B、
C、D、E、F部分）騰空返還上訴人；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：南崁圳興建當時為農業社會時代，農民企盼水源種稻，往往自動無償提供土地爭取開設灌溉水路，本件有農田水利會組織通則第11條第2 項規定「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」之適用。系爭土地上之南崁圳開築至今持續供水50多年，長久作為下游廣大農田灌溉水利使用，應成立公用地役關係。且南崁圳迄今仍具灌溉功能，上訴人之請求違反公共利益，並以損害他人為主要目的，其請求屬權利濫用，違反民法第148條第1項規定。又本件倘須拆除南崁圳，仍須經主管機關桃園縣政府核准同意，上訴人提起本件訴訟程序上乃屬欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭二筆土地為上訴人所有，上訴人係於92年6月9日向前手購買，並於92年7月1日登記為系爭土地之所有權人（見原審院卷第8至9頁之土地登記謄本）。
(二)被上訴人於46年間所興建之南崁圳行經系爭二筆土地，其占用系爭土地之面積、位置，如原審判決後附之桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖所示。
四、本院判斷：
(一)本件有農田水利會組織通則第11條第2項之適用
1.按「農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購」、「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐，全部豁免」，59年2月9日修正公布之農田水利會組織通則（下稱「通則」）第11條第1 項、第2項分別定有明文。上開通則於54年7 月2日公布施行時，原第11條僅規定第1 項：「農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收」。嗣於59年2月9日修正時，始增加第2 項：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用；在使用期間，其土地稅捐全部豁免」之規定。經本院向行政院農業委員會函調該條第2項之立法沿革、立法委員討論資料，揆其立法理由，依該主管機關所提出之修正補充說明資料（下稱「補充資料」）略謂：臺灣農田水利事業，早期多為民間私產，未有統一管理機構，日據以後為便官廳之參與，首制訂臺灣公共埤圳規則，將供田佃灌溉設施之水路、溜池、編入公共埤圳組合使用管理。嗣公共埤圳改組為水利組合，水利組合為公法人，時改善或新建之農田水利設施可分為兩類：一為政府基於政策上興辦者；一為大地主或其收益人請求興修，其用地即大部分由大地主或其受益人自願無償提供使用。本省光復後，水利會興辦農田水利會設施需用之土地，部分由水利會洽購或交換，部分依土地法之規定徵收使用。綜上所述，本省農田水利會灌溉設施用地之一般情形，日據時期，何以大地主或土地收益人願意無償提供水利用地，時提供之水利工程用地為數不多，而水利工程完成後其所收利益頗大，自民國42年實施耕者有其田以後，大地主所擁土地，被政府徵收放領，原地主保存之土地有限，因遂有糾紛之發生，政府為配合事實需要，特於實施耕者有其田臺灣省施行細則第37條規定：
「原供被徵收耕地灌溉排水使用之水源地、井溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕」；另臺灣省政府亦據此規定於42年5月29日以府建水字第50502號令公告規定：「所有本省各地灌溉排水渠道，暨埤池等水源用地，自耕者有其田條例實施後，不論為水利會所有或農民所有，一律照舊使用，以利通水灌溉，土地所有權人，不得藉口要求土地補償或予阻塞破壞」（見本院卷第98頁）。另佐以立法委員討論時主席請提案之部長說明如下：「鑒於臺灣省內所有水利工程使用之土地，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第37條及臺灣省政府42年5月29日以府建水字第50502號令公告雖已為上開規定，因最高法院對此有不同判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第二項，以資適應」（見本院卷第96頁背面）、「第11條第1項係對新的水利工程及設施而言，現在擬增加的第2項，乃是對過去已有之工程及設施，提出處理辦法。過去這些設施都是無償提供的，因此才作以上規定，以免發生糾紛」（見本院卷第97頁）。另水利局局長亦說明：「臺灣之水利事業，過去大多為民間私產，政府所辦者，只是幾處大的工程，所以水利設施所用的土地，都是地主無償提供的，假定對於以前的土地也要補償，不但數字太大，無此經費可資支付，同時，由於大多資料不全，因此，執行起來，糾紛必多，現在如照修正之條文通過，使在法上有所根據，必可減少許多紛爭」。是揆諸上述立法理由可知：新增通則第11條第2項係為避免原無償提供水利使用土地之地主，日後再要求有償給付而發生糾紛，以解決若欲對該些土地均予補償所需經費過鉅、或因資料不全無從查考致執行困難之事實問題，而增訂上開第2項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，不再給予補償，但其土地稅捐，全部豁免之規定。
2.經查，本件兩造均不爭執系爭土地上之南崁圳係在46年間所興建，該時點既在通則54年7月2日公布施行前（該法第11條第1項亦在此時公布施行），自屬59年2月9日新增通則第11條第2項所稱之「原提供為水利使用之土地」，而有該通則第11條第2項「應照舊使用」之適用。上訴人雖主張：該通則第11條第2項「原提供為水利使用之土地」係指「台灣省光復前」大地主或其收益人請求興修水利而由大地主及其受益人自願無償提供使用之土地，而光復後，依上開「補充資料」所示，水利會興辦農田水利設施，部分由水利會洽購或交換、部分依土地法之規定徵收使用，「已無人民提供使用之情形」云云。然：
⑴觀諸上開「補充資料」，內容雖載「本省光復後，水利會
興辦農田水利會設施需用之土地，『部分』由水利會洽購或交換，『部分』依土地法之規定徵收使用」等語。惟細觀其全文，其文既使用「部分．．．」、「部分．．．」等文字，而非使用「部分．．．」、「其餘則．．．」之用語，自「無從排除」除了上開二種「部分」情形所指之由「水利會洽購交換」、或「徵收使用」外，尚可能有其他「部分」情形是「由地主提供使用」之可能性。
⑵另依臺灣省桃園農田水利會桃園工作站設立沿革之記載：
桃園工作站之「設立原因」：係因桃園大圳灌溉系統之建設，便利桃園大圳第一支線所屬灌溉設施之管理及灌溉用水調配而設立。其「轄區範圍」：初設時管理桃園大圳第一支線，灌溉面積1205公頃，民國48年（註：此應指南崁圳完工時間）興建「南崁圳」（註：此即本件工程）增加灌溉面積約800公頃（見本院卷第89頁）。而另依臺灣省桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會）之會誌所載：南崁圳擴大改善工程係先由地方受益農民集資沿線先行開鑿土方水路13公里，連接於原南崁圳水利工程末端，次年由臺灣省桃園農田水利會申請政府補助，設施有關構造物，完工後地方農地由「看天田」乾旱區一躍成為雙期作之良田（見本院卷第119-120頁）。是足見台灣光復後，仍有農民為求灌溉農田，而成立促進會集資並提供土地興建水利設施之情事。
⑶依通則第11條第2項之文義解釋，該條項既未明文該規定
限於「台灣省光復前」大地主或其收益人提供使用之情形始有適用；且觀諸本院卷附第90頁至第101頁之立法委員討論資料，亦無任何立法委員主張應限於「台灣省光復前」之土地所有權人提供使用之情形始可適用通則第11條第2項之規定。上開「補充資料」僅意在說明：自日據時期起，因水利工程完成後地主之收益大，而地主提供之水利工程用地不多，故地主多願無償提供水利用地，惟自42年實施耕者有其田政策後，大地主許多土地被政府徵收放領，所保存的土地有限，因而產生糾紛，故起草本條項之立法緣由。惟尚不足據此即反推限於「台灣省光復前」之土地所有權人提供使用情形，始可適用通則第11條第2項。
綜上，上訴人前開主張，自無足採。
3.次查，系爭638地號土地，在98年地籍重測前○○○鄉○○○段蕃子窩小段339-58地號，另系爭649地號土地重測前為同小段339-118地號，又339-118地號係於66年8月13日自339-58地號分割而出，故638、649地號於66年8月13日以前均屬339-58地號。而339-58地號土地係於42年5月31日由政府依耕者有其田條例辦理徵收放領，於42年9月30日由謝阿來取得所有權等節，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第57、62頁），堪認謝阿來係受政府放領耕地之農民（註：上訴人亦不爭執謝阿來係務農之事實，見本院卷第68頁背面）。衡情，南崁圳水利溝渠之興建，可使謝阿來之農地由「看天田」一躍成為雙期作之良田，對於其農田之農作收獲自有相當助益。又依上開桃園農田水利會之會誌所載，南崁圳擴大改善工程既係由地方受益農民主動集資沿線先行開鑿土方水路，則依當年之時空背景，其他南崁圳受益農民均主動集資獻地興建灌溉水路，若認僅謝阿來或其鄰地寥寥數人反對興建水路，實悖離常情甚遠。再斟諸本件南崁圳於46年在系爭土地興建，至通則54年7月2日公布施行時，謝阿來之系爭土地仍提供作水利溝渠使用，謝阿來本人於南崁圳興建後從無異議亦未曾有任何興訟作為，（至於證人吳淑月、詹俊欽之證詞並無足採，理由詳如下4.所述），而一直持續享受南崁圳水利灌溉之利益，謝阿來過世後，其繼承人亦同無任何異議或興訟作為，逾40餘年後，系爭土地出售予上訴人，上訴人始提起本件訴訟，綜合上情參互以觀，應認謝阿來之情形應與斯時桃園農田水利會誌所載之其他南崁圳沿線受益農民相同，謝阿來斯時係為利耕作而提供系爭土地興建南崁圳，本件應有通則第11條第2項之適用，故被上訴人所設之南崁圳溝渠，依上開通則之規定自有占用系爭土地的正當權源。
4.上訴人雖主張地主謝阿來於興建系爭南崁圳溝渠時，曾經表示反對而加以阻撓，並聲請訊問證人吳淑月、詹俊欽。而證人吳淑月、詹俊欽雖均證稱：伊二人與謝阿來於興建系爭水圳時均有到場反對，但工人仍繼續施工云云（見原審卷第94頁背面至第95頁、96頁背面）。然查上開二證人均證稱系爭土地旁之毗鄰土地為渠等所有，南崁圳有經過渠等之田地，渠等希望南崁圳遷移等語（見原審卷第94、96頁），足見其二人與上訴人就南崁圳之利害相同，其二人之證詞已顯有偏頗之虞。再佐以，南崁圳興建於46年間，斯時台灣工商業尚未發展，人民大都務農為生，證人吳淑月既稱其在南崁圳旁有「田」（見原審卷第94頁至94頁背面），衡情當無不耕作之理。惟原審法官詢問證人吳淑月：「你們前開土地有無耕作」？吳淑月答稱：「沒有，都蓋房子，因為沒有水」云云，原審法官繼問：「既然有前開水圳，為何沒有水」？吳淑月又稱：「因為水都不能用」云云（見原審卷第94、95頁背面），徵諸吳淑月另證稱：「（南崁圳）剛開始時很清澈」之情，且證人詹俊欽亦證稱：「（南崁圳）一開始水很清澈，過了約十年，水開始變黑」之情」（見原審卷第96頁），其二人所稱南崁圳設置前幾年水很清澈之情互核相符，惟證人吳淑月竟證稱其位於南崁圳旁之土地並未耕作，都蓋房子云云，顯悖於常情，足見其證詞不實。又證人詹俊欽為38年出生，其於南崁圳在46年興建時年僅8歲，其以稚齡而言，對於南崁圳興建之事，衡情尚無從理解，亦難記憶事件之細節全貌。惟其於原審證稱：「當時工程『有監工』，帶一群人來挖」、「當時施工時，家族有人去阻止，我有印象看到他們把家裡的人拉到旁邊去，還有隔壁的『謝阿來也有帶著太太和小孩』去，我看到他們比手畫腳、叫」云云（見原審卷第96頁背面）。證人詹俊欽證詞中所說之「監工」，衡諸常情，8歲孩童實無從判別，且以其斯時8歲稚齡，竟可將年代久遠之人事物細節（如「監工」帶一群人來、謝阿來帶著「太太」和「小孩」），於50餘年後之原審法庭中描述得鉅細靡遺，真實性顯然可疑。再斟諸，證人詹俊欽證稱其在南崁圳旁之農田（迄原審法官訊問時）大約二十幾年沒有耕了等語（見原審卷第97頁），足見其田地係耕作至約七十幾年間。依此事實衡諸我國工商業之發展歷程，並依桃園農田水利會桃園工作站沿革之記載：51年尚興建南崁頂圳，灌溉面積增至2380公頃，迨至63年政府興建桃園煉油廠之需要，南崁頂圳被徵收150公頃，及龜山工業區興建、桃園市都市發展、住宅及公寓興建，到73年灌溉面積減至2051公頃，至77年灌溉面積又減至1718公頃，堪認南崁圳係自60年間以後始受工商業發展影響，至70年間污染狀況較為嚴重（見本院卷第89頁），故證人詹俊欽至此時始未再耕作。惟對照證人吳淑月證稱「（南崁圳）剛開始時很清澈，後來大約『四、五年』後，都沒有什麼水，很混濁」云云（見原審卷第95頁背面）；另證人詹俊欽證稱：「（南崁圳）一開始水很清澈，過了約『十年』，差不多民國五十幾年，水開始變黑」（見原審卷第96頁）云云，其二人就南崁圳之水何時開始混濁，一人稱是興建後4、5年；一人稱是約50幾年間，非但二人證詞矛盾，且衡諸前述我國工商業之發展歷程，其二人所述圳水混濁之時間，亦難認屬實。綜合上情參互以觀，足認證人吳淑月、詹俊欽之證詞因其利益攸關、立場偏頗而有諸多不實，故渠二人之證詞自無足採。
5.按民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」。又依中央法規標準法第2條之規定：「法律得定名為法、律、條例或通則」，準此，可知「農田水利會組織『通則』」為「法律」，該通則第11條第2項之規定即為民法第765條所稱之「法令限制」。上訴人現雖為系爭土地之所有權人，惟其就系爭土地得行使之權利，依民法第765條之規定，仍受通則第11條第2項之法律限制。本件系爭土地上之南崁圳完工啟用後迄至該土地所有權出售移轉予上訴人之前，期間逾40餘年，謝阿來本人或其繼承人均無對該水利溝渠為任何異議或興訟之作為，而上訴人購買之時，南崁圳仍繼續存在於系爭土地上，上訴人明知系爭土地上有南崁圳之存在仍予買受（甚至其買受系爭土地之價格亦可能因而減少），依前開說明，上訴人於上開法令限制之範圍內，自應容忍南圳崁繼續存在。上訴人主張被上訴人所興建之南崁圳無權占用系爭土地云云，尚屬無據。
(二)本件系爭土地上之南崁圳具灌排功能，上訴人請求拆除系爭土地上之溝渠，嚴重違反公共利益
1.上訴人雖主張系爭溝渠已不具有灌溉功能云云，然原審依職權函請行政院農業委員會派員至現場確認系爭溝渠是否具有灌溉功能，該會於99年9月7日派員會同經濟部水利署、桃園縣政府及被上訴人至現場會勘結果認為：(1)系爭土地上之圳路為被上訴人所管理之南崁圳，該圳上游位於南崁溪2-3號河水堰取入河水，流經系爭土地之圳路灌溉下游329.62公頃之農地，該地點之水門計2座，位於主圳路水門平時打開（編號Ａ，制排兼用水門），圳路側水門平時關閉（編號Ｂ，退水水門），如逢豪大雨或颱風來襲時，依台灣省桃園農田水利會所轄水門操作規定操作。(2)經現場勘驗流經系爭土地之南崁圳仍具灌溉功能，此有該會9999年9月14日農水字第0990030566號函覆原審之會勘紀錄附卷可稽（見原審卷第151- 154頁）。另參諸證人藍和順（桃園縣蘆竹鄉五福村村長）於本院審理時證稱：目前五福村約有一、二甲水稻田，耕作水源係依賴南崁圳，南崁圳流經五福村的部分污染未若流經系爭土地時嚴重，水量也充足，且五福村除南崁圳之外，別無其他灌溉水源，農忙之時水利會才會放水等語（見原審卷第164至165頁）。證人王文範（桃園農田水利會小組長）證稱：「我種田。我現在還有種。（問：水的來源是何處？）桃園市檜溪里，是南崁圳來的水。（問：該水圳是否仍有在使用？）有。（問：水質如何？）水質不好，因為有工廠污染。（問：是否可供灌溉使用？）可以。（問：水量是否足夠？）可以到蘆竹鄉山腳村。（問：你是否知道南崁圳有提供你們附近多少田耕作？）我是水利會的小組長，有管理138公頃的土地範圍都是用南崁圳的水灌溉。（問：現在是否還有在灌溉？）是。（見本院卷第97至98頁）。證人蔡安然（桃園農田水利會小組長）證稱：「（問：沒有南崁圳之前耕作水源何來？）靠雨水或山泉水。（問：現在是否仍有使用南崁圳的水耕作？）有。圳的末端還是有很多人靠該水圳耕作。需要耕作時，上源才會放水，水量比較大。（問：何時需要耕作？）一年兩季。需要水時，就請水利會放，至於月份大約是在農曆正月及6、7月時」等語（見原審卷第98至99頁），綜上，足見系爭南崁圳迄今仍具灌溉功能，且為南崁圳沿線不特定之農田灌溉所需。
2.上訴人雖主張得將系爭土地上之南崁圳遷移改道至系爭土地旁之三筆水利用地（即桃園縣○○鄉○○段629、633、653地號）云云。惟據桃園縣政府99年7月14日府水區字第0990268904號函覆：經現場勘查，現○○○鄉○○段638、649地號土地（即系爭土地）內之灌排水路仍供「灌排」使用，西北側舊有渠道似無溝型存在。另桃園縣政府99年8月19日府水區字第0990310671號再函覆：西北側舊有渠道係指地籍圖工之水路，惟經本府函邀相關單位現場勘查，現況未見渠道溝型貌狀存在（見原審卷第88頁、第143頁）。另原審依職權函詢行政院農業委員會，該會於99年9月7日派員會同經濟部水利署、桃園縣政府及被上訴人至現場會勘關於得否以西北側舊有渠道取代，其結論為：經現場勘查上三地號土地並比照98年度航照地籍圖，該3筆土地已被加蓋及舖設舖面，現場勘查無溝型存在（此有該會99年9月14日農水字第0990030566號函覆原審之會勘紀錄在卷可佐，見原審卷第151-154頁）。又查系爭土地上之南崁圳渠道寬度為2.7公尺，加上巡視道路1公尺，至少需3.7公尺用地，而上開三地號上之水路僅約2.5公尺，其寬度不足；且其現況與系爭土地上之南崁圳渠道有高程落差達45公分，故上開三地號上之水路，以目前現況而言，顯無法取代系爭土地上南崁圳之「灌」「排」功能，此有照片附於原審卷第145-146 頁背面可佐。準此，上訴人此主張亦無足採。況縱上訴人認系爭土地上之南崁圳可改道移至他處，亦應另循行政程序辦理，與本件訴訟被上訴人是否有權占有之認定要屬無涉，附此敘明。
3.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。系爭土地上之溝渠仍具「灌排」功能，該流經系爭土地之圳路灌溉下游329.62公頃之農地，且該地點之水門，一為制排兼用水門，一為退水水門，如逢豪大雨或颱風來襲時，須依桃園農田水利會所轄水門操作規定操作（詳見上開桃園縣政府及行政院農業委員會函），對土地週遭及下游居民均極具重要性，如截斷系爭土地上之溝渠，對國家經濟、居民安全均產生重大不利影響。準此，上訴人請求拆除系爭土地上之溝渠，顯然嚴重違反公共利益，依民法第148條第1項之規定，為法所不許。
五、從而，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除系爭土地上之南崁圳，並將土地騰空返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林曉芳正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。