臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1333號上 訴 人 傅珮倫
陳峙宏共 同訴訟代理人 張漢榮律師複 代理人 林宇文律師被 上訴人 瓏山林企業股份有限公司法定代理人 林鴻堯被 上訴 人 林鴻聯共 同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第228號第一審判決提起上訴，並減縮其訴之聲明，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。 查，上訴人於原審起訴請求被上訴人給付利息之計算，係按日利率萬分之5單利計算，嗣提起上訴後，請求依年息5%計算(見本院卷第121-122頁)，核屬減縮訴之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人傅珮倫、陳峙宏係夫妻，於民國 (下同) 95年10月22日分別與被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）、林鴻聯各簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），向被上訴人瓏山林公司購買「大直Uptown」社區大樓（下稱大直上城大樓）編號A1棟4 樓（含停車位）、A9棟11樓（含停車位）預售屋（下稱系爭房屋），及向被上訴人林鴻聯購買上開房屋坐落基地即臺北市○○區○○段4小段399地號應有部分（下稱系爭土地），總價金分別為新臺幣（下同）688萬元（房屋及停車位172萬元、土地516萬元）、600萬元（房屋及停車位150萬元、土地450萬元），並依約於同日各繳納房屋價款16萬元及土地價款53萬元、房屋價款14萬元及土地價款46萬元。系爭房屋買賣契約第12條第1項約定被上訴人瓏山林公司應於97年7月31日前「申請」使用執照，未載明「取得」使用執照期限，違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載事項及不得記載事項（下稱契約範本）第13條規定，依消費者保護法第17條及消費者保護法施行細則第15條規定，該約定應屬無效，而以前開應記載取得使用執照期限事項取代成為契約之內容，即應以97年7 月31日為被上訴人瓏山林公司取得使用執照之期限。被上訴人瓏山林公司遲延取得使用執照6 個月後，伊等曾多次致電催告被上訴人履行契約義務，並於98年6月15日及同年7月31日向臺北市政府消費者保護官申訴，但協商不成立，被上訴人雖於98年9月8日以存證信函通知伊等應於5 日內，以現金繳清系爭房屋及土地之尾款，然被上訴人並未先行通知伊等是否取得使用執照，亦無通知伊等辦理貸款程序及配合辦理義務，或請伊等自洽貸款手續，即逕以該存證信函通知伊等因已放棄貸款程序，應以現金一次繳納尾款，且本件給付屬無確定期限，被上訴人未經二次催告程序，即於98年9月17日以存證信函解除契約，自屬違法。被上訴人所為解除契約既不生效力，則伊等另於99年1 月21日以存證信函催告履約完成交屋，並於同年2月1日以存證信函解除契約，自屬於法有據，依系爭房屋買賣契約第23條第1項、第26條第2項之約定，及民法第259條、第179條之規定 (上訴人於本院主張其不再引用契約範本為請求，見本院卷第41頁反面筆錄之記載)， 伊等得請求被上訴人連帶將伊等已繳之房地價款及遲延利息全部退還，並連帶賠償伊等已繳價款同額之違約金等情，爰依上開約定及規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人傅珮倫138萬元，及其中69萬元自97年8月1 日起至清償日止按日利率萬分之5 單利計算之利息；暨連帶給付上訴人陳峙宏120萬元，及其中60萬元自97年8 月1日起至清償日止按日利率萬分之5單利計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭房屋買賣契約第12條第1項明定97年7月31日為申請使用執照之期限，上訴人自應遵守，此為契約嚴守原則及契約自由原則。且被上訴人瓏山林公司業於97年6月5 日向臺北市政府建築管理處（下稱建管處）申請使用執照，雖有申請書填寫不全等缺失，但業已補正，詎建管處違法列管拒不核發使用執照，並非可歸責於被上訴人瓏山林公司，依系爭房屋買賣契約第12條第1項第2款之約定，被上訴人瓏山林公司自得主張順延取得使用執照期間，並無違約情事。如認系爭房屋買賣契約第12條第1 項關於申請使用執照期限之約定違反消費者保護法規定，亦應認整個約定無效，不得逕以97年7 月31日為取得使用執照之期限，而應按建造執照所載規定竣工期限計算取得使用執照期限，即自申報開工日95年11月9日起算47個月，計算至99年10月9日，再加計行政機關作業時間20天，是被上訴人瓏山林公司於99年10月29日取得使用執照即可，且被上訴人瓏山林公司既已於98年
7 月29日取得使用執照，自無遲延之情事。又伊等取得使用執照後，旋於98年7 月30日寄發繳款通知予上訴人，通知上訴人應於同年8 月28日前辦理完成貸款手續，如逾期未辦妥貸款手續，應於7 日內以現金一次繳清，否則即屬違約，已給予上訴人充分時間，惟上訴人直至98年9月8日止，皆未依約繳納款項及銀行核貸差額，伊等為求慎重，再次於同日寄發存證信函予上訴人，表明上訴人應於函達5 日內繳付應繳款項，逾期即為解除契約、沒入價金之意思表示，然上訴人遲至98年9月16日，仍未依約給付款項，伊等始於98年9月17日依系爭房屋買賣契約第23條及系爭土地買賣契約第10條之約定，以其逾期未完成繳納款項為由，以存證信函通知解除契約並沒入已繳納之價金，自屬合法。況上訴人前係針對系爭房屋二次施工部分，向臺北市政府消費者保護官提出申訴，並非主張系爭房屋取得使用執照期限之爭議，顯見上訴人應係反悔不願購買系爭房屋，始以系爭房屋取得使用執照期限之爭議，企圖混淆其未依約給付價款之責任。是上訴人主張系爭房屋及土地買賣契約已合法解除，訴請伊等連帶返還已繳價金、遲延利息及違約金，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並減縮其訴之聲明，並於本院補陳：被上訴人瓏山林公司未能於97年7 月31日前取得使用執照，具有可歸責之事由及遲延責任。系爭房屋及土地第4 期期款之給付為無確定期限，且系爭房屋買賣契約第7條第3項及系爭土地買賣契約第5條第3項約定以存證信函為催告之方式，既然被上訴人僅寄發一次存證信函為催告，繳款通知並非以存證信函之方式為之，已與契約約定之內容不符，不生催告之效力，則被上訴人於98年9月17日所為解除契約之意思表示並不合法。上訴人於98年6月15日向臺北市政府地政處提出申訴時，及於同年7 月31日向臺北市政府消費者保護官提出申訴時，均有表示解除契約，被上訴人於98年9 月17日以興安郵局第1528號、1548號存證信函解除契約之前，上訴人即不止一次向被上訴人表達解除契約之意思表示，且依原審法院99年度訴字第600 號判決意旨，上訴人得不經催告程序直接解除契約，不論臺北市政府98年8 月4日府法保字第09835545510號公文或臺北市建管處98年6月30日北市都建施字第09868874300號函，上訴人解除契約之意思表示均早於被上訴人。縱認被上訴人以上訴人未繳納期款而解除契約在先，且解除契約之意思表示合法有效，惟被上訴人遲至98年7 月29日取得使用執照，上訴人於被上訴人取得使用執照前，已依消費者保護法之相關規定提出申訴，並行使同時履行抗辯，則上訴人就未繳第4 期款項之事實，屬不可歸責於上訴人之事由而不負給付遲延之責任。上訴人主張同時履行抗辯係針對被上訴人於98年9月8日所為之催告及98年9 月17日解除契約而為之抗辯，且上訴人傅珮倫、陳峙宏主張同時履行抗辯之金額分別為619萬元(即房地買賣價金688萬元-已繳價金69萬元)、540萬元 (即房地買賣價金600萬元-已繳60萬元)。 又，縱認上訴人未按期繳交期款而有過失，應負給付違約金之責任，則上訴人傅珮倫、陳峙宏亦得主張被上訴人遲延取得使用執照，依系爭房屋買賣契約第12條第2項及第23條第1項約定，請求被上訴人給付遲延利息63,480元及違約金69萬元予傅珮倫、給付遲延利息55,200元及違約金60萬元予陳峙宏，並就該金額與被上訴人所主張上訴人遲延繳納期款而應給付之違約金相互抵銷，抵銷後，被上訴人應將上訴人已繳納之全部價金返還。被上訴人沒收上訴人已繳納之價金作為違約金，為無理由或過高，應予酌減等語，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人傅珮倫138萬元，其中69萬元部分自97年8月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人陳峙宏120萬元，其中60萬元部分自97年8月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院補陳：上訴人於原審提出之證物6、7號上並無上訴人陳峙宏之簽章，足徵上訴人陳峙宏並無解除契約之意思表示。縱使上訴人傅珮倫在調解過程中有解除契約之意思表示，惟上訴人傅珮倫於98年7 月曾以履行契約之意思向被上訴人所洽定貸款銀行委辦貸款，自得認為傅珮倫並無解除契約之意願。原審雖認為被上訴人遲延未取得使用執照，係可歸責於己之事由所致，惟被上訴人亦僅就自身債務負遲延責任，今上訴人不僅未依約繳付第4期價款，且在98年9月17日被上訴人解除契約之前，亦未就被上訴人應先給付之遲延利息主張同時履行抗辯權，自無免除上訴人遲延責任。系爭房屋買賣契約第7條第3項及系爭土地買賣契約第5條第3項之約定，僅代表被上訴人解除契約時應以存證信函為之，並未限定被上訴人所寄發「繳款通知」及「銀行核貸差額通知」等催告亦應以存證信函方式為之。上訴人於本院始提出兩造約定之違約金過高之新攻擊、防禦方法，且未釋明其逾時提出之理由何在，依民事訴訟法第447 條規定，不應准許等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人傅珮倫於95年10月22日與被上訴人瓏山林公司、林鴻
聯各簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，向被上訴人瓏山林公司購買大直上城大樓編號A1棟4 樓（含停車位）預售屋，及向被上訴人林鴻聯購買上開房屋坐落基地即臺北市○○區○○段4 小段399地號應有部分，總價金為688萬元（房屋及停車位172萬元、土地516萬元）；上訴人傅珮倫已按期繳交房屋價款16萬元及土地價款53萬元。
㈡上訴人陳峙宏於95年10月22日與被上訴人瓏山林公司、林鴻
聯各簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，向被上訴人瓏山林公司購買大直上城大樓編號A9棟11樓（含停車位）預售屋，及向被上訴人林鴻聯購買上開房屋坐落基地即臺北市○○區○○段4 小段399地號應有部分，總價金為600萬元（房屋及停車位150萬元、土地450萬元）；上訴人陳峙宏已按期繳交房屋價款14萬元及土地價款46萬元。
㈢被上訴人瓏山林公司於98年7月29日經臺北市政府都市發展局核發取得系爭房屋之使用執照。
㈣上訴人傅珮倫於98年6月15日向臺北市政府地政處提出申訴
(被上訴人爭執上訴人陳峙宏於該日並未向臺北市政府地政處提出申訴)。
㈤上訴人於98年7月31日向臺北市政府消費者保護官提出申訴
，經臺北市政府消費者保護官邀集兩造於98年9月22日在臺北市政府消費者保護官室會議室協商，協商結果雙方意見不一致。
㈥上訴人已收受被上訴人寄發之繳款通知，及被上訴人於98年
9月8日寄發之興安郵局第1500號存證信函、興安郵局第1526號存證信函。
五、系爭房屋買賣契約第12條第1項約定被上訴人「應在『97年7月31日』前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照」，該約定有效：
㈠按「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不
構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」。又「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」（消費者保護法第16條、第17條第1、2項參照）。又「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」（消費者保護法施行細則第15條第1、2項參照）。
㈡內政部公告之契約範本有關開工及取得使用執照期限應記載
之內容為：「㈠本預售屋之建築工程應在民國＿年＿月＿日之前開工，民國＿年＿月＿日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」，此有上訴人所提出之契約範本第13條在卷可按（見原審卷㈠第110頁）。而系爭房屋買賣契約第12條第1項第2款、第2項約定：「一、本預售屋之建築工程應在民國97年7月31日之前完成主建物、 附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照；如賣方提前完工，買方絕無異議，仍應依付款專項約定之工程進度按期繳納，不得藉此拒繳。但有下列情事之一者，得順延其期間：‧‧‧㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方（即被上訴人瓏山林公司，下同）之事由發生時，其影響期間。‧‧‧二、賣方如逾前款期限未申請使用執照，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之5 單利計算遲延利息予買方（即上訴人，下同）。
若逾期6 個月仍未申請使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第23條違約之處罰規定處理。」（見原審卷㈠第15-16 頁、第64-65頁）。 上開「申請」使用執照之約定，固與契約範本第13條公告應記載事項為「取得」使用執照不同，惟契約第12條「申請使用執照之期限」既以粗黑字體表示出，已促請消費者注意，且此部分係課被上訴人瓏山林公司責任，如未遵守並應賦予法律效果，對於消費者之保障，並無不足，故該部分之條款無違消費者保護法第17條規定。至於被上訴人未記載取得使用執照期限部分，則容後論述。
六、被上訴人瓏山林公司應取得使用執照之期限：㈠系爭房屋買賣契約第12條第1 項雖僅約定被上訴人瓏山林公
司應於97年7 月31日前申請使用執照，惟依消費者保護法施行細則第15條規定，中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，則契約範本第13條規定應記載「取得使用執照」期限仍構成系爭房屋買賣契約之內容，被上訴人瓏山林公司仍應於一定期限取得使用執照，非謂瓏山林公司無取得使用執照之期限限制。
㈡系爭房屋買賣契約第12條第1 項第2款、第2項已約定：「本
預售屋之建築工程應在民國97年7 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照」，而系爭建案大直上城大樓屬於供公眾使用案件之性質，申請使用執照至取得使用執照，須相當期間，建管處作業需時20個工作天，此有建管處申請案件申請作業查詢在卷可按可憑（見原審卷㈠第143頁）。 茲建管處作業需時20個工作天，如以日曆天計算，至多應僅1 個月，系爭房屋買賣契約第12條第1 項第2款、第2項已約定：「本預售屋之建築工程應在民國97年7 月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請使用執照」，按建築工程既已完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，即應申請並取得使用執照，故被上訴人瓏山林公司應於97年8月30日 （即97年7月31日+30日）以前取得使用執照，被上訴人抗辯應按建造執照所載規定竣工期限計算取得使用執照期限，自申報開工日95年11月9日起算47個月，計算至99年10月9日，再加計行政機關作業時間20天，即99年10月29日取得使用執照即可，自無足取；另上訴人主張應逕將系爭房屋買賣契約「申請」文字更改為契約範本所載之「取得」文字，而課被上訴人瓏山林公司應於97年7月31日前取得使用執照之義務， 亦不可取。
七、被上訴人瓏山林公司於98年7 月29日核發使用執照前，因被檢舉致延遲核發使用執照，係可歸責於己之事由：
按系爭大直上城大樓之建築執照載明其基地使用分區為「科技工業區Α區」，大直上城大樓之用途，地下一層為防空避難室兼停車空間，地上一層為餐飲業，地上二層以上為策略性產業（即產品包裝設計業），有臺北市政府都市發展局建造執照95建字第0471號可按（見原審卷㈠第50-51頁）， 足見不允許供住宅用途使用，被上訴人為建築業者，又為申請建築執照之人，對此事實自當知悉，其明知此事實竟仍在系爭房屋買賣契約附件13「住戶管理規約」中，就大直上城大樓全體區分所有權人及住戶之義務多所規範（見原審卷㈠第41-45頁、第90-94頁）；附件7「建材設備說明」 中，臚列關於所營建之大直上城大樓屋內設置廚具設備、衛浴設備、熱水供應設備、天然瓦斯設備等（見原審卷㈠第27-31頁、第76-80頁）， 已係將大直上城大樓之各區分所有建物預以得充為住宅使用之規劃而出售，明顯與上述土地使用分區及建築執照不符，因而被檢舉涉有廣告不實及誤導消費者之違反公平交易法情形，臺北市政府以被上訴人瓏山林公司有違反公平交易法規之情形，送請行政院公平交易委員會（下稱公平會）處理，並在尚未澄清此項疑慮前不予核發使用執照，公平會依其權責處理後，作成「尚難認有違反公平交易法規定情事，惟為避免爾後觸法或影響交易秩序，貴公司於銷售建案時，應確保廣告內容不致引起消費者產生錯誤之認知與決定」」之決議，有行政院公平交易委員會98年6月1日公壹字第0980005183號函在卷可按（見原審卷㈠第146頁）。
是以系爭建物因涉有上述疑義，臺北市政府在尚未澄清此項疑慮前不予核發使用執照，應認係因可歸責於被上訴人瓏山林公司之事由致遲延取得使用執照，自應負擔遲延責任，被上訴人抗辯因台北市政府建管處違反建築法第70條第1項、第72條規定，以建築銷售廣告內容涉違反公平交易法之虞為由予以列管，拒發使用執照，乃違法處分，為不可歸責於被上訴人瓏山林公司，依系爭房屋買賣契約第12條第1項第2款之約定得主張順延取得使用執照期間云云，自有誤會。又，被上訴人取得臺北市政府都市發展局核發95建字第0471號建築執照之時間在95年9月25日（見原審卷㈠第50-51頁），而兩造訂約之時間在95年10月22日，已在被上訴人取得建築執照之後，被上訴人又未能證明有將建築執照載明其基地使用分區為「科技工業區Α區」，大直上城大樓之用途，地下一層為防空避難室兼停車空間，地上一層為餐飲業，地上二層以上為策略性產業（即產品包裝設計業），不允許供住宅用途使用之情形告知上訴人，故被上訴人以附件7 「建材設備說明」中，明白表示2 樓以上為「工作室」，且配置廚具設備、衛浴設備、熱水供應設備、天然瓦斯設備等，係經台北市政府建設局審查通過始核發建築執照，無違反策略性產業，有不可歸責於被上訴人瓏山林公司之事由，依系爭房屋買賣契約第12條第1項第2款之約定得主張順延取得使用執照期間云云，同有誤會。
八、系爭房屋及土地買賣契約已先經被上訴人催告上訴人付款，並以遲延未繳納期款為由解除契約，而溯及失其效力，上訴人無從再就已失效之契約行使解除權：
㈠系爭房屋買賣契約第7條第3項約定：「買方若不按時繳付各
期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之五滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告5 日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第23條違約之處罰規定處理」、第18條約定：「一、第6 條房屋總價（含車位價款）內之部分價款（同附件一，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款），由賣方洽定之金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件十一）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7 日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。二、買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』（如附件十二）予賣方，賣方始有配合辦理之義務。三、買方若不辦貸款時，須按附件一『房屋價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；若逾期依本約第7條第3項加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後5 日仍未繳者，依本約第23條之約定處理，未付清前賣方得拒絕辦理產權登記於買方」。查：①被上訴人於98年5 月26日寄發「對保通知」予上訴人，載明
：依約應繳之使用執照核發後之第4期款全部（或部分），即可委辦銀行貸款部分，本公司業已洽妥…銀行辦理。若委由本公司辦理…若擬自辦貸款者…依約辦理貸款手續，並按對保日期及時間親自出席(即98年6月12日至14日)， 若當日未到者視為買方不辦理房地貸款，上訴人須依「不辦理貸款」之相關約定繳清房地價款，該通知固於98年5 月27日送達上訴人等住所(見原審卷㈠第152-153頁、卷㈡第35-38頁），惟被上訴人係於98年7月29日始取得使用執照，故該次之催告通知不生效力。
②被上訴人於98年7月29日取得使用執照後，於98年7月30日寄
發「繳款通知」予上訴人，載明：被上訴人現已取得建物使用執照，依買賣契約規定，上訴人應付之期款（自使用執照日起算第30日，即98年8月28日），金額請按期繳納… 上訴人如自洽金融機構辦理貸款者，請於98年8 月28日前辦妥貸款手續，逾期依買賣契約視為放棄貸款，應於7 日內以現金一次繳清，否則即係違約等語，上訴人於98年8月1日收到該通知，有未來城二期公寓大廈警衛室掛號信件登記簿在卷可按(見原審卷㈠第154-155頁、卷㈡第39-40頁、卷㈡第217頁)。嗣被上訴人於98年8月3 日復寄發「核貸差額通知」予上訴人傅珮倫，載明：現已取得使用執照，上訴人應付之期款（自使用執照日起算第30日，即98年8月28日）， 目前已委託辦理銀行貸款抵繳，今經貸款銀行(即台新銀行桃園分行)通知，上訴人未能如數貸足之差額為249萬元… 請於通知送達7 日內以現金一次繳清，上訴人傅珮倫亦於98年8月3日確實收到此通知，有未來城二期公寓大廈警衛室掛號信件登記簿在卷可按 (見原審卷㈡第41-42頁、第218頁），惟上訴人傅珮倫直至98年8 月18日為止，皆未依約繳清銀行貸款差額，被上訴人乃再次於98年8月18日寄發催繳「核貸差額通知」，並載明：上訴人應於8月12日之前繳清至第5期止之各項期款計249萬元尚未繳納，應於8月25日之前繳清，另依買賣合約第7條規定，被上訴人將加收日息0.050% 之延遲繳款滯納罰金，遲延天數依各期繳款期限計算至繳款日止 (見原審卷㈡第43-44頁），而該通知亦於98年8月19日送達予上訴人傅珮倫，有未來城二期公寓大廈警衛室掛號信件登記簿在卷可按(見原審卷㈡第219頁），惟上訴人傅珮倫至98年8 月28日(自使用執照日起算第30天)仍未依約繳納款項及銀行核貸差額，自無繳納第4期房屋、土地之分期價金。
③被上訴人於98年7 月30日寄發之「繳款通知」已明確表示巳
取得系爭建物之使用執照，同時告知繳款最後期限為98年8月28日，至此該給付期限已確定，上訴人未依約於期限屆滿時繳納款項，自應於98年8 月29日起負遲延之責任。嗣被上訴人於98年9 月8日再以興安郵局第1500號及第1526 號存證信函，催告上訴人等應於函達5 日內繳納款項及銀行核貸差額249萬元，逾期未繳納則沒入已繳納之全部款項， 並以函文送達為解除契約之意思表示，且該存證信函已98年9月9日送達予上訴人，有存證信函及回執在卷可佐 (見原審卷㈠第124-125頁、第156-157頁、卷㈡第45-47頁)，上訴人於收受催告後，仍不依約履行給付義務，被上訴人始於98年9 月17日以興安郵局第1528號及第1548號存證信函，通知解除契約及沒入已繳價金，該存證信函並98年9 月18日送達予上訴人，亦有存證信函及回執在卷可佐(見原審卷㈠第126-127頁、第158-159頁、卷㈡第48頁）， 故被上訴人依系爭房屋、土地預定買賣契約書上開約定，解除系爭買賣契約，尚屬合法。
㈡查，系爭房屋預定買賣契約第7條第3項約定：「買方若不按
時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5 滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告5 日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第23條違約之處罰規定處理」、第23條第2 項約定：「買方違反第7條、第15條第3項、第6 項及第18條之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」；另土地預定買賣契約書第4條第3項約定：「買方若不按時繳付各期土地價款時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5 滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告5 日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；雙方同意依第10條違約之處罰規定處理」、第10條第2項：「買方違反第4條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之20計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，故被上訴人依系爭房屋、土地預定買賣契約書上開約定沒收價金，亦屬合法。
㈢按被上訴人係依系爭房屋、土地預定買賣契約書之約定，解
除系爭買賣契約及沒收價金，所行使者係約定解除權，非法定解除權，故上訴人主張本件係屬給付無確定期限之契約，且依系爭房屋買賣契約第7條第3項約定：「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之五滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以『存證信函』催告5 日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第23條違約之處罰規定處理」，被上訴人僅寄發2 次存證信函予上訴人，一次存證信函為催告，另一次存證信函為解除契約，未經2 次催告，且繳款通知並非以存證信函之方式為之，已與契約約定不符，不生催告之效力，故被上訴人於98年9 月17日所為解除契約之意思表示不合法云云（見本院卷第132-133頁）， 自無足取。
㈣按，契約解除權之行使，僅須有解除權之一方，以意思表示
向他方為之，而此項意思表示，無一定之方式，亦不限於訴訟外為之。若於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示有解除契約之意思者，即應認為有解除之效力（最高法院86年台上字第749號判決參照）。 查上訴人傅珮倫於98年6月15日、7月31日所提申請協調，僅為單方面向台北市政府地政處及台北市政府消保官陳情，並非向被上訴人為解除契約之意思表示，自不生契約解除之效力，有臺北市政府100年1月14日府法保字第10000125900號函及其附件(傅珮倫消費爭議申訴資料1份)在卷可按（見本院卷第46-61頁）。況前開主管幾關亦僅要求被上訴人先行妥適處理，並未說明上訴人有解除契約之意思表示，自不生契約解除之效力。㈤綜上，系爭房屋及土地買賣契約因被上訴人行使約定解除權
而解除，系爭房屋及土地買賣契約既業經解除而溯及失其效力，契約經解除後，不生再次解除問題，上訴人復以林口郵局第35號存證信函、第54號存證信函催告被上訴人履約，並以林口郵局第81號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷㈠第118-123頁、卷㈡第49-51頁），主張於99年2月1日就該已溯及失效之契約行使解除權，解除系爭房屋及土地買賣契約，並依系爭房屋買賣契約第23條第1 項、民法第229條、 第254條、第259條之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人傅珮倫138萬元，其中69萬元部分自97年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人應連帶給付上訴人陳峙宏120萬元， 其中60萬元部分自97年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，自無理由。
㈥被上訴人受領上訴人之給付即有法律上之原因，上訴人依民
法第179條規定請求被上訴人返還所受領之金錢； 亦無所據。
九、本件無違約金過高而應酌減之情事：㈠按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質
者，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金以當事人有特別訂定者始足當之，查上開房屋買賣契約第23條第2項約定：「買方違反第7條、第15條第3項、第6項及第18條之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之20計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，土地預定買賣契約第10條第2項：「買方違反第4條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之20計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。契約既未特別約定，依其性質屬損害賠償總額預定性之違約金。
㈡按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」 (最高法院92年度台上字第2747號判決參照)。 故須債務人就違約金過高之利己事實，已依辯論主義所應負之主張及舉證責任，法院如斟酌當事人所提出之事證資料，衡量社會經濟狀況並平衡兩造利益，基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義。
㈢系爭編號A1棟4 樓總價金688萬元、A9棟11樓總價600萬元，
依其百分之20計算之金額，分別為137.6萬元（688×20 %＝
137.6）、120萬元（600×20 %＝120）；惟上訴人僅分別繳納69萬元、60萬元，為上開得沒收金額中之50% （即總價款之10%）。 茲上訴人並未能舉證證明違約金有何過高之情形，僅以被上訴人未能證明所受損害額，而據為請求酌減違約金之事由，本院基於尊重兩造間關於違約金之約定，爰不予核減。
十、又，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院97年台上字第675號判決參照）。 本件上訴人傅珮倫於98年6月15日向台北市政府地政處、7月31日向台北市消費者保護委員會提出申訴，申訴內容為「合約第12條只有註明申請使用執照期限為97年7 月31日，但未註明取得使用執照期限，賣方申請使用執照至今已一年仍未取得，賣方竟毫無罰責，對買方不公平，希望也能解除契約」，有臺北市政府100年1月14日府法保字第10000125900 號函及其附件爭議申訴資料1份在卷可按（見原審卷㈠第113-116頁、本院卷第46-61頁），上開申訴內容並無行使同時履行抗辯之意， 上訴人主張其提出之申訴，爭議之一包含使用執照已逾一年仍未取得，而申請消費爭議申訴之目的，無非希望就被上訴人遲延取得使用執照之情事，透過消費爭議之調解，溝通、協調解決爭議之方法，而其方法不外乎解除契約或是就遲延給付提出賠償，或減少價金，此均為同時履行抗辯之行使云云，自有誤會。故應認上訴人係於本院始主張同時履行抗辯權（見本院卷第18頁），而契約已因上訴人有遲延責任之事由而經被上訴人解除，自無同時履行抗辯之情形；再，被上訴人取得使用執照既合於通常情形，無遲延取得之情事，上訴人主張被上訴人遲延取得使用執照長達一年，上訴人傅珮倫得請求被上訴人給付遲延利息及違約金75萬3480元；上訴人陳峙宏得請求遲延利息及違約金合計65萬5200元，主張與被上訴人得行使之違約金權利抵銷（見本院卷第202-207頁）， 亦屬無據，不予准許。
綜上所述，被上訴人業於98年9 月17日先行使約定解除權，
而使系爭房屋及土地買賣契約溯及失其效力，上訴人自無從再以被上訴人未履約交屋，而於99年2月1日就該已溯及失效之契約再行使解除權。故上訴人主張解除系爭房屋及土地買賣契約，並依系爭房屋買賣契約第23條第1項、民法第229條、第254條、第259條、第179條之規定， 請求被上訴人應連帶給付上訴人傅珮倫138萬元，其中69萬元部分自97年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人應連帶給付上訴人陳峙宏120萬元，其中60萬元部分自97年8月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。