臺灣高等法院民事判決 99年度上字第167號上 訴 人 麥國華
秦子霖共 同訴訟代理人 楊揚律師被上訴人 信天威訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院98年度訴字第797號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審主張原審共同被告邱素櫻（下稱邱素櫻）為其配偶，其並無將如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）贈與之意，而邱素櫻卻擅自持其印章於民國（下同）97年8月27日，以夫妻贈與為原因之移轉所有權登記為邱素櫻所有，爰依侵權行為法則，請求邱素櫻應將系爭不動產之移轉登記予以塗銷；另依民法第87條第1項規定，主張邱素櫻與上訴人麥國華（下稱麥國華）於97年11月25日將系爭不動產所有權移轉登記行為為無效；暨麥國華與上訴人秦子霖（下稱秦子霖，與麥國華則合稱為上訴人）間於97年12月17日通謀設定最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權行為為無效，本於所有權人之地位，主張麥國華、秦子霖應分別將前開所有權移轉登記、抵押權設定登記予以塗銷；經原審為被上訴人勝訴之判決，麥國華、秦子霖不服提起上訴，因本件訴訟標的對於共同訴訟之各人係屬各自獨立，並無合一確定之必要，故麥國華、秦子霖上訴之效力，並未及於邱素櫻，合先陳明。
二、被上訴人主張：㈠邱素櫻為伊之配偶，因積欠信用卡等債務，經訴外人郭肇昆（對外自稱「郭振曜」，下稱郭肇昆）之唆使，擅自持伊之印鑑章及如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權狀等文件，將伊名下之系爭不動產，以夫妻贈與為原因，於97年8月27日辦理所有權移轉登記為邱素櫻所有。惟伊並無贈與系爭不動產予邱素櫻之意，邱素櫻盜用伊印章辦理系爭不動產過戶之行為，自屬不法侵害伊之所有權，致伊受有損害；㈡又邱素櫻受郭肇昆之唆使，與麥國華間通謀而為虛偽買賣，並於97年11月25日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予麥國華；麥國華於取得系爭不動產所有權後，與秦子霖間並無債權債務關係存在，通謀虛偽於97年12月17日設定最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予秦子霖；因邱素櫻與麥國華間為虛偽買賣，麥國華與秦子霖間則係通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，依民法第87條第1項之規定，前開買賣、設定系爭抵押權之行為均屬無效，伊自得本於系爭不動產所有權人之地位，請求回復原狀等情。爰依侵權行為法則，民法第767條規定，求為判決命㈠邱素櫻應將系爭不動產於97年8月27日經台北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）以97年板登字第253670號收件，以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡麥國華應將系爭不動產於97年11月25日經板橋地政事務所以97年板登字第326290號收件，於97年10月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢秦子霖應將系爭不動產，由板橋地政事務所以97年中板登字第019590號收件，登記日期為97年12月17日，擔保債權確定期日為127年12月1日，擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷（原審為麥國華、秦子霖敗訴之判決，其二人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上述請求之部分，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服；邱素櫻對其敗訴部分，亦未聲明不服；均已告確定，本院就此已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人則以：㈠麥國華部分：伊係以總價金600萬元向邱素櫻購買系爭不動產，並先後支付價金達180餘萬元，伊與邱素櫻間並非虛偽買賣，自應受土地法第43條善意取得之保護；㈡秦子霖部分：麥國華向伊借款200萬元，而設定系爭抵押權，自應受土地法第43條善意取得之保護；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查，㈠被上訴人原為系爭不動產之所有權人，邱素櫻未經被上訴人同意，擅自盜用被上訴人之印章及所有權狀等文件，於97年8月27日經板橋地政事務所以97年板登字第253670 號收件，以夫妻贈與為原因，將系爭不動產移轉所有權登記為邱素櫻所有；㈡邱素櫻又於97年11月25日經板橋地政事務所以97年板登字第326290號收件，將系爭不動產所有權移轉登記予麥國華；㈢麥國華再於97年12月17日，以板橋地政事務所中板登字第019590號收件，登記日期為97年12月17日，設定擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權登記予秦子霖；㈣被上訴人以邱素櫻、郭肇昆、麥國華、秦子霖前開行為涉有刑事偽造文書、使公務員登載不實等罪嫌為由，向檢察官提出告訴，經檢察官偵查起訴後，業經法院認定邱素櫻、郭肇昆、秦子霖，麥國華等人前開行為，成立共同行使偽造文書暨使公務員登載不實罪，並判處罪刑在案（尚未確定）等情，有卷附系爭不動產之異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本、買賣契約書、切結書、系爭不動產所有權買賣移轉契約書、台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）99年度訴字第2386號（含99年度訴字第2695號）刑事判決可憑（見原審卷第7至10頁、第15至20頁、第44至53頁、第69至72頁、第113至121頁，本院卷第39至42頁、第208至216頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第218頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠邱素櫻與麥國華間就系爭不動產是否為虛偽買賣？若是，則被上訴人可否訴請麥國華將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷？㈡麥國華與秦子霖是否就系爭不動產虛偽設定系爭抵押權？若是，則被上訴人可否訴請秦子霖應將系爭抵押權設定登記予以塗銷？茲分別論述如下：
㈠、邱素櫻與麥國華間就系爭不動產是否為虛偽買賣？若是，則被上訴人可否訴請麥國華將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。又，虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依前開規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別（最高法院50年台上字第547號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、邱素櫻盜用被上訴人之印章及系爭不動產所有權狀等相
關文件，以夫妻贈與為原因，將被上訴人名下之系爭不動產所有權移轉登記為邱素櫻所有乙情，有卷附系爭不動產異動索引、土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第115至121頁），且為邱素櫻所不爭執，而邱素櫻前開盜用被上訴人印章及所有權狀等文件，以夫妻贈與為原因，將系爭不動產所有權過戶至邱素櫻名下，涉有偽造文書及使公務員登記不實等罪嫌部分，業經法院判處邱素櫻罪刑在案等情，有卷附板橋地院99年度訴字第2386號（含99年度訴字第2695號）刑事判決可稽（見本院卷第208至217頁），堪認邱素櫻前開不法行為，侵害被上訴人對於系爭不動產之所有權，故被上訴人依侵權行為法則，請求邱素櫻應將系爭不動產所有權以夫妻贈與為原因而為之移轉登記塗銷，核屬有據，此部分並經原審判決邱素櫻敗訴確定，合先陳明。
⑵、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，據此成立買賣契約之當事人間，需有成立買賣契約之意思表示合致之情形下，方有成立有效買賣契約之可能。邱素櫻既已自認當時並無出售系爭不動產予麥國華之意思表示（見原審卷第153頁反面），則殊難想像麥國華得以買受系爭不動產之意思，而與邱素櫻間達成買賣契約意思表示合致之可能性存在，堪認邱素櫻與麥國華間就系爭不動產並無買賣系爭不動產之合意。況參以麥國華並未與邱素櫻謀面過乙事，亦為兩造所不爭執，若麥國華與邱素櫻確實買賣系爭不動產之合意，衡諸不動產買賣行為屬金額重大之交易行為，依一般社會經驗，買賣雙方當事人通常會就買賣標的物進行審慎評估及調查，以作為是否進行交易之考量。而系爭不動產出售價金高達600萬元（見原審卷第69頁），麥國華豈會在從未見過邱素櫻及勘查過系爭不動產之情況下，即率然同意向邱素櫻買受系爭不動產（此為麥國華於前開刑事案件中所自陳，見本院卷第211頁反面刑事判決理由乙之㈡所示）？此顯與常情有違。
⑶、又參以系爭不動產買賣契約書約定：「第二條：付款期
限及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（指麥國華）應付乙方（指邱素櫻）價款一部份計新台幣20萬元整，……㈡第二次付款：新台幣160萬元整為乙方增值稅及私人借款總額，甲方應於稅單核下時，代乙方繳交增值稅並於過戶完成後，償還乙方所借私人設定款項㈢第三次付款：新台幣420萬元整，於清償私人設定借款後，甲方承受本標的物現有華南銀行貸款210萬元整，另
210 萬元整同時於97年12月25日當場交付乙方，同時辦理交屋」以觀（見原審卷第69頁），依上開買賣契約約定付款方式，其中第2次付款，係約定「甲方（即買受人麥國華）應代乙方（即出賣人邱素櫻）繳交增值稅及償還乙方私人借款」，然契約內對於所約定之邱素櫻私人借款，其債權人、借款金額等借貸契約必要之點均未見約明，則麥國華是否確實有代邱素櫻清償該筆借款以代買賣價金之交付，更屬可疑；雖邱素櫻於簽約後之97年12月2日曾簽立切結書，同意麥國華代為清償第二順位吳哲名抵押債權150萬元之借款，並以此作為買賣價金之一部分（見原審卷第72頁），但若麥國華與邱素櫻確實有買賣系爭不動產之合意，則邱素櫻積欠吳哲名
150 萬元，並與麥國華簽訂前開不動產買賣契約前即已設定第二順位抵押權予吳哲名，何以雙方未將此以代償借款作為買賣價金之支付條件，明載於系爭不動產買賣契約之內？再參以麥國華既為系爭不動產之買受人，對於系爭不動產價金之付款方式，理應知之甚詳，若麥國華與邱素櫻確實有買賣系爭不動產之合意，則麥國華又怎會於前開刑事案件偵查中，對於檢察官詢問其有無依照買賣契約代為清償吳哲名借款乙事，完全不知情（見本院卷第212頁刑事判決理由乙之㈢所示）？另邱素櫻與麥國華簽訂系爭不動產買賣契約時，系爭不動產已分別設定第一、二順位抵押權予華南銀行股份有限公司、吳哲名，麥國華於訂約之際，理應會確認原借款人邱素櫻之清償能力，以避免在購得系爭不動產後遭抵押權人聲請強制執行之危險，但麥國華竟毫不知情在系爭不動產已分別設定有第一、二順位抵押權之情形下，即貿然與邱素櫻訂約乙事以觀，可證麥國華自始即無購買系爭不動產之意。
⑷、另參以邱素櫻於前開刑事案件之偵查中，陳稱郭肇昆說
要幫其理財還錢，並說要找好朋友麥國華當人頭向渣打銀行貸款，房子轉到麥國華名下很快會回到其手裡；郭肇昆說辦理過戶不會有問題，其就自己把所有證件交給郭肇昆等語；核與郭肇昆於前開刑事案件中所自承，在97年9月份替邱素櫻將債務處理完後，邱素櫻在10月份打電話詢問積欠吳哲名的款項沒有錢還，不知如何處理，才跟邱素櫻提到買房子的事乙節相符（見本院卷第212頁反面刑事判決理由乙之㈤所示）；堪認系爭不動產以買賣為原因移轉登記予麥國華，係由於邱素櫻無從償還向吳哲名之貸款，依郭肇昆之提議而為之；且，邱素櫻向吳哲名借款之150萬元，係由秦子霖與李代書出面以現金償還吳哲名，97年12月2日塗銷抵押權設定登記乙情，業據證人吳哲名於前開刑事案件中證述綦詳（見本院卷第212頁反面）；足徵用以償還吳哲名之150萬元現金，及塗銷吳哲名為債權人之第二順位抵押權設定登記過程，全然係由郭肇昆、秦子霖處理。若麥國華與邱素櫻間確實有買賣系爭不動產之合意，怎會對於系爭系爭不動產之買賣價金係以代償借款方式，毫無所知？況郭肇昆、秦子霖明知邱素櫻、麥國華間並無買賣系爭不動產之真意，卻向地政事務所申請以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予麥國華名下之不法行為，致生損害於被上訴人，並使地政事務所將此不實事項登載於職務上所掌管之公文書內，涉有共同偽造私文書罪嫌部分，業經原法院刑事庭判處邱素櫻、麥國華、郭肇昆、秦子霖成立共同偽造私文書暨使公務員登載不實罪刑在案（見本院卷第208至217頁）。由此益證，麥國華與邱素櫻間就系爭不動產並無買賣之合意，應係虛偽買賣甚明。
⑸、麥國華雖抗辯：伊向邱素櫻購買系爭不動產，並先後支
付價金達180餘萬元，伊與邱素櫻間並非虛偽買賣，自應受土地法第43條善意取得之保護云云。惟查：
①、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善
意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院87年度台上字第929號判決意旨參照）。
②、邱素櫻係因無從償還吳哲名之借款150萬元，乃依
郭肇昆之提議而虛偽出售系爭不動產予麥國華，業如前述，雖麥國華抗辯以現金20萬元交付予郭肇昆，另至銀行提領160萬元，共計180萬元交予郭肇昆、秦子霖（見本院卷第212頁反面刑事判決理由之㈤所示），但郭肇昆與秦子霖僅為邱素櫻代償積欠吳哲名債務150萬元而已，並非180萬元，自難僅憑郭肇昆與秦子霖代邱素櫻清償吳哲名150萬元之借款，即可謂麥國華與邱素櫻間就系爭不動產並非虛偽買賣。
③、又參以麥國華自陳系爭不動產賣賣契約書之尾款即
第三期款迄今尚未交付邱素櫻，雖麥國華係以貸款銀行尚未核准以系爭不動產申請貸款為由，抗辯無法支付尾款予邱素櫻云云。惟查，系爭不動產契約書上約明給付尾款之方式，係由麥國華承受系爭不動產貸款債務，並另於97年12月15日支付現金210萬元予邱素櫻，衡諸一般不動產貸款實務，於不動產所有權移轉時，其上所設定之抵押權所擔保之原貸款債權若未全數清償，原貸款銀行通常均會同意將原抵押權塗銷後，重新貸款予繼受取得不動產之人，並重新設定抵押權以擔保新債務人即繼受取得不動產所有權人向銀行之貸款。依此，倘系爭不動產買賣契約之交易過程，無令人懷疑之點，貸款銀行應無不同意核發新貸款予麥國華之理。且依上開買賣契約之約定，麥國華不論是否取得貸款銀行核准之貸款，均應於97年12月15日給付現金210萬元予邱素櫻，然麥國華卻迄今未付分文，且邱素櫻亦未將系爭不動產點交予麥國華，麥國華亦從未催促邱素櫻點交系爭不動產等情以觀，顯見邱素櫻與麥國華間自始即無買賣系爭不動產之合意甚明。故麥國華抗辯其與邱素櫻間並非虛偽買賣云云，並無可取。
④、是以，麥國華與邱素櫻間既無買賣系爭不動產之真
意，則麥國華即非屬善意之第三人，自不得執土地法第43條之規定，對抗系爭不動產之真正權利人即被上訴人。故麥國華以其向邱素櫻購買系爭不動產，並先後支付價金達180餘萬元，其與邱素櫻間並非虛偽買賣，自應受土地法第43條善意取得之保護云云，並無可採。
⑹、依上說明，被上訴人主張邱素櫻與麥國華間就系爭不動
產為虛偽買賣應屬無效，被上訴人為真實所有權人，而依民法第767條之規定，請求麥國華應將系爭不動產於97年11月25日經板橋地政事務所以97年板登字第326290號收件，於97年10月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人所有，核屬有據，應予准許。
㈡、麥國華與秦子霖就系爭不動產是否虛偽設定系爭抵押權？若是，則被上訴人可否訴請秦子霖應將系爭抵押權設定登記予以塗銷？⒈按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法
第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院52年台上字第722號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭不動產以買賣為原因移轉登記予麥國華，係由於邱
素櫻無從償還向吳哲名之貸款，依郭肇昆之提議而為之；並由郭肇昆、秦子霖代邱素櫻處理清償吳哲名150 萬元債務，且秦子霖明知邱素櫻與麥國華間係虛偽買賣，仍與郭肇昆、邱素櫻、麥國華基於共同犯意，將此不實事項委託代書辦理系爭不動產所有權移轉登記至麥國華名下等情，均如前述，參以麥國華於前開刑事案件中，陳稱係為購買系爭不動產，應秦子霖之要求而設定系爭抵押權予秦子霖，秦子霖說她的錢也很緊，要我將房子設定抵押權給她，再由她全權處理等語（見本院卷第213頁正反面刑事判決理由乙之㈠㈢所示）；而秦子霖則抗辯係向訴外人潘余淑霞、鄭增壽分別調借100萬元、80萬元之資金給麥國華乙情以觀，則秦子霖與麥國華並非至親，於明知麥國華與邱素櫻間係虛偽買賣，且自有財力吃緊之情形下，豈會大費周章向其友人潘余淑霞、鄭增壽分別調現100萬元、80萬元借予麥國華？此顯與常理有違。
⑵、又參以證人潘余淑霞於前開刑事案件審理中，就借貸經
過先證稱:「秦子霖在97年12月10日向伊借100萬元，說需要週轉2、3個月，因為伊與秦子霖的媽媽是好友，所以從伊郵局帳戶領出100萬元後，秦子霖到伊家中拿，借錢時沒有書立借據，也沒有開立支票、本票，後來秦子霖好像發生什麼問題，就改成每個月還3萬元，至今秦子霖還欠伊多少錢，伊沒有算，借秦子霖的100萬元是伊省吃儉用下來的」等語；復改證稱:「97年12月8日伊曾匯款100萬元至大都國際建設股份有限公司，匯款目的是要秦子霖幫忙理財，後來秦子霖在97年12月17日還伊現金102萬後當場說要借100萬元周轉3個月，所以伊當場交100萬元現金給秦子霖」等語以觀，證人潘余淑霞就借款予秦子霖之經過情形先後已有歧異，再衡以100萬元現金並非小額借貸，其借款竟未書立字據，還款亦未詳細載明，亦與常情相悖（見本院卷第213頁反面）；則秦子霖是否確實有向潘余淑霞借款後，再交付予麥國華實屬有疑。況縱秦子霖有向潘余淑霞借款乙事為真，亦無法證明秦子霖係將此借款金額交付予麥國華，自難僅憑秦子霖抗辯向潘余淑霞、鄭增壽分別調借100萬元、80萬元予麥國華，即可謂秦子霖與麥國華間有設立系爭抵押權之合意。
⑶、再郭肇昆於前開刑事案件中陳稱：「麥國華至銀行辦理
代償時，被銀行通知拒絕代償，這件案子就懸在那邊，事情僵持1個月左右，伊要給秦子霖、麥國華交代，後來邱素櫻於97年12月5日表示，不然當作是跟麥國華借的好了，並交付5000元當作利息錢，而書立字據」乙事以觀，堪認郭肇昆、秦子霖及麥國華於97年11月間，即已知悉系爭不動產之所有權，未經被上訴人同意，自被上訴人名下移轉至邱素櫻，致麥國華、邱素櫻系爭不動產買賣之代償程序無從辦理，則如前所陳，秦子霖豈會於知悉麥國華、邱素櫻就系爭不動產已完成之移轉登記，恐遭被上訴人提起民事訴訟而塗銷，仍甘冒積欠他人債務之危險，向其友人潘余淑霞、鄭增壽分別調現100萬元、80萬元借予麥國華，僅為貪圖設定系爭抵押權？可見秦子霖與麥國華間顯係通謀虛偽設定系爭抵押權。
⑷、況參以被上訴人前曾以麥國華與邱素櫻間並無買賣系爭
不動產之合意，乃通謀成立虛偽買賣，並經由郭肇昆與秦子霖委託不知情之代書，將系爭不動產所有權登記由邱素櫻移轉登記至麥國華名下；而秦子霖與麥國華間亦無債權債務關係存在，而虛偽設定系爭抵押權，邱素櫻、麥國華、秦子霖、郭肇昆前開不法行為，涉有刑事偽造文書、使公務員登載不實等罪嫌為由，向檢察官提出告訴，並經檢察官偵查起訴後，再經法院判決邱素櫻、郭肇昆、秦子霖共同造私文書罪；暨邱素櫻、郭肇昆、秦子霖，麥國華四人則共同使公務員登載不實罪成立，並判處罪刑在案（尚未確定）等情，有卷附板橋地院99年度訴字第2386號（含99年度訴字第2695號）刑事判決可憑（見本院卷第208至216頁）；益證秦子霖與麥國華間係屬通謀虛偽設定系爭抵押權甚明。
⑸、秦子霖雖抗辯：伊與麥國華間有200萬元借款債務存在
，雙方並非虛偽設定系爭抵押權，自應受土地法第43條善意取得之保護云云，固據提出麥國華簽立200萬元本票乙紙為證（見原審卷第80頁）。惟查：
①、依秦子霖所稱其與麥國華間成立之系爭借貸契約金
額既高達200萬元，依一般社會交易慣例，通常均以銀行匯款或轉帳等方式交付借款，甚少以200萬元現金交付之情形。且依麥國華所陳，其向秦子霖借款目的係為購買系爭不動產，然麥國華與邱素櫻間就系爭不動產為虛偽買賣，此為秦子霖所知悉，已如前述，則秦子霖與麥國華並非至親，於明知麥國華與邱素櫻間係虛偽買賣，且自有財力吃緊之情形下，豈會大費周章向其友人潘余淑霞、鄭增壽分別調現100萬元、80萬元借予麥國華？並明知邱素櫻將系爭不動產所有權移轉登記予麥國華，恐遭被上訴人提起民事訴訟而塗銷，仍甘冒積欠他人債務之危險，向其友人潘余淑霞、鄭增壽分別調現100萬元、80萬元借予麥國華，僅為貪圖設定系爭抵押權？此均與常理有違。另社會上簽發本票之原因有多端（或為清償、借貸、贈與等等不一而定），自難僅憑麥國華曾簽發前開面額200萬元之本票，即可謂秦子霖與麥國華間並非虛偽設定系爭抵押權。
況秦子霖與麥國華間亦無債權債務關係存在，而虛偽設定系爭抵押權，邱素櫻、麥國華、秦子霖、郭肇昆前開不法行為，涉有刑事偽造文書、使公務員登載不實等罪嫌為由，向檢察官提出告訴，並經檢察官偵查起訴後，再經法院判決邱素櫻、郭肇昆、秦子霖共同造私文書罪；暨邱素櫻、郭肇昆、秦子霖，麥國華四人則共同使公務員登載不實罪成立，並判處罪刑在案（尚未確定）乙節，有卷附板橋地院99年度訴字第2386號（含99年度訴字第2695號）刑事判決可憑（見本院卷第208至216頁）；堪認秦子霖與麥國華間係屬通謀虛偽設定系爭抵押權甚明。故秦子霖以麥國華曾簽發200萬元本票為由，抗辯其與麥國華間並非通謀虛偽設定系爭抵押權云云，並無可取。
②、按不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產
登記，依有效之法律行為而取得不動產物權者而言，此觀土地法第43條之規定自明。是以，主張善意取得不動產物權者，需係善意信賴不動產物權登記為有效者而言，亦即倘明知該不動產物權登記有無效原因者，即不得執土地法第43條之規定，主張其受善意保護而取得不動產物權。
③、秦子霖對於麥國華就系爭不動產所為之所有權登記
有無效原因之事實，早已知之甚詳，且秦子霖與麥國華間係虛偽設立系爭抵押權，業如前述，則秦子霖既非善意第三人，自無受信賴麥國華為系爭不動產所有權人之登記，受善意保護而取得系爭不動產抵押權之情形可言。故上訴人抗辯：伊與麥國華間並非虛偽設定系爭抵押權，自應受土地法第43條善意取得之保護云云，仍無可採。
⑹、依上說明，被上訴人主張麥國華與秦子霖間就系爭不動
產虛偽設定系爭抵押權應屬無效，被上訴人為真實所有權人，而依民法第767條之規定，請求秦子霖應將系爭不動產，由板橋地政事務所以97年中板登字第019590號收件，登記日期為97年12月17日，擔保債權確定期日為127年12月1日，擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。
㈢、綜上所述，被上訴人主張邱素櫻與麥國華間並無買賣系爭不動產之合意，係為通謀虛偽買賣，其買賣行為應屬無效；而麥國華與秦子霖間亦無200萬元之債權債務關係存在，虛偽設定系爭抵押權之行為亦屬無效等情，既屬可採，則被上訴人本於系爭不動產所有權人之地位，訴請麥國華應將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，秦子霖應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法皆屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767條之規定，訴請㈠麥國華應將系爭不動產於97年11月25日經板橋地政事務所以97年板登字第326290號收件，於97年10月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡秦子霖應將系爭不動產，由板橋地政事務所以97年中板登字第0195 90號收件，登記日期為97年12月17日，擔保債權確定期日為127年12月1日，擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷；均為有理由，應皆予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應皆予駁回。
七、另秦子霖雖聲請傳訊證人潘余淑霞、鄭增壽二人，以資證明秦子霖確實有向其二人借款，並交付予麥國華乙事，然潘余淑霞曾於前開刑事案件中到庭證述（見本院卷第213頁正反面），且如前所陳，秦子霖與麥國華間係屬通謀虛偽設定系爭抵押權，縱秦子霖曾向潘余淑霞、鄭增壽二人借款屬實，亦不足以證明秦子霖將借款交付予麥國華；況退步言之，縱秦子霖曾交付現金200萬元予麥國華，但交付現金之原因有多端，亦難憑此即可謂其與麥國華間並非虛偽設定系爭抵押權乙事，故本院核無傳訊證人潘余淑霞、鄭增壽二人之必要。至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。