臺灣高等法院民事判決
99年度上字第176號上 訴 人邱阿哖訴訟代理人 謝家健律師被 上訴人 邱川吉訴訟代理人 邱劉台貴上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國98年12月18日臺灣桃園地方法院98年度訴字第764號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）系爭祭祀公業財產為坐落桃園縣○○市○○段0000地號持分1/2之土地，係於日據大正00年00月間由邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁等4人、邱娘妹及邱惷各分別提供前開土地所有權1/3，而為派下第1、2、3大房所設立。嗣系爭祭祀公業前管理員邱建志於民國(下同)00年底因有其他非系爭祭祀公業派下員卻向市公所申請派下員認證之異議事件而連絡被上訴人，被上訴人依所申請之日據大正年間系爭祭祀公業設立人邱惷戶籍謄本資料所示，誤以為邱但（上訴人之養母）得以承繼邱惷之派下，遂尋找邱但之後代簡邱發（上訴人之子）參與系爭祭祀公業派下之清理。然於該系爭祭祀公業派下全員與其他非系爭祭祀公業派下員間確認派下權不存在等事件訴訟期間，經律師發現簡邱發之母親即上訴人邱阿哖尚存在，且由簡邱發所提出之戶籍謄本記載可知，邱但及上訴人邱阿哖均已出嫁而冠夫姓為簡邱但及簡邱阿哖，均不符合祭祀公業繼承派下資格。惟於本院就前開確認派下權不存在等事件（本院93年度上易字第1129號），明確認定被上訴人因繼承取得系爭祭祀公業派下權後，上訴人仍就此派下權與被上訴人爭執多時。
（二）嗣系爭祭祀公業派下全員持前開本院判決書，原以15名合法派下員名冊（即未列入上訴人）於00年00月00日向桃園縣○○市公所民政科申請派下員證書時，先遭承辦人即證人李家卉以系爭祭祀公業派下員資格有爭議為由退件，致被上訴人因受迫於其餘系爭祭祀公業派下員之壓力，情非得已先以口頭答應將系爭公業財產房份之4.8/36派下權贈與上訴人，並於00年00月00日再持列入上訴人名字之派下員名冊再次申請派下員證書，然於00年00月00日卻收到○○市公所回函公文略以：祭祀公業得為派下男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，故將上訴人邱阿哖列入派下員自與台灣民事習慣不合應予剔除。故系爭祭祀公業派下員乃於收到上開公文，並於派下員名冊中剔除上訴人名字後，第3度向○○市公所申請派下全員證明書，詎李家卉竟脅迫系爭祭祀公業派下全員須共同簽訂同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書，始願受理系爭祭祀公業派下全員證明書案件。至此，被上訴人迫於多方情勢及時間壓力，乃情非得已答應贈與上訴人4.8/36之派下權，並於95年1月16日與派下全員共同簽訂系爭祭祀公業派下全員認同上訴人為系爭祭祀公業派下員切結書名冊，復於95年1月18日與上訴人簽訂系爭公業設立人邱惷派下邱川吉（即被上訴人）與上訴人之派下房份分配約定書後，第4度向○○市公所申請派下全員證明書，而李家卉亦於00年00月00日始核准之。又依被上訴人與上訴人所簽訂之派下房份分配約定書第12條約定，系爭祭祀公業清理前後未解散前之為系爭祭祀公業所有開支之各項雜費，在被上訴人未取得上訴人之回饋前，系爭祭祀公業設立人邱惷之派下房份之各項雜費由被上訴人與上訴人共同分攤。今上訴人業向被上訴人表示不願履行兩造間上開之有條件分配約款事項，甚至欲追回其於這幾年所多付出之費用，故被上訴人亦依民法第412條之規定，撤銷對於上訴人贈與系爭祭祀公業派下房份4.8/36派下權。
（三）按祭祀公業條例第4條規定，「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員2/3以上書面同意；經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3以上同意通過。」而上開經派下現員2/3以上書面同意亦得為派下員之前提，亦應限於為派下員無男系子孫、其女子未出嫁者，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者之情形。再按業經○○市公所同意備查之系爭祭祀公業規約書第7條規定，「例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子冠以邱姓為限。」。從而，邱但於00年間業已出嫁冠夫姓改名為簡邱但後，簡邱但之房份即已不符合祭祀公業繼承派下資格，而上訴人為簡邱但之養女，且亦於43年間出嫁冠夫姓，縱其於00年00月00日取消所冠之簡姓夫姓，亦無解於其不符合祭祀公業繼承派下資格，是於00年00月00日○○市公所回函公文表示應剔除上訴人派下資格，上訴人即非適格之系爭祭祀公業派下受讓人，其之所以能成為系爭祭祀公業之派下員，乃係李家卉之協助使上訴人取得系爭祭祀公業派下全員之切結書並強迫被上訴人於不得已妥協下所贈與派下權之有條件贈與行為所致。又按祭祀公業既以祭祀享祀人為目的，派下權之讓與他人，其受讓人亦應以其他派下員為是，否則其讓與行為即非有效。從而，上訴人既因與養母邱但均出嫁冠夫姓而喪失女子繼承祭祀公業派下資格，並非適格之系爭公業邱惷派下受讓人已如前述，則被上訴人及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書即屬無效，而被上訴人與上訴人所簽訂之派下房份分配約定書及被上訴人贈與上訴人系爭祭祀公業派下房份4.8/36派下權之有條件贈與行為亦均屬無效之贈與。
（四）被上訴人於原審聲明：確認上訴人對祭祀公業邱詩欽派下權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，惟上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
（一）上訴人之派下員資格於00年00月00日，業由包含被上訴人在內之其餘派下員全體承認，並簽署切結書為憑，其時間早於00年00月00日施行祭祀公業條例及00年00月00日訂立之規約。是上訴人不但具有系爭祭祀公業派下員資格，且尚由全體派下員推舉擔任監察員，該推舉書上亦經包含被上訴人在內之其餘派下員全體簽章為憑。另查，參諸被上訴人所提出之繼承系統表，被上訴人亦自承已列記上訴人之姓名為派下員，且查主管機關桃園縣○○市公所於00年00月00日以○○字第000000000函覆系爭祭祀公業，亦足以證明派下員名冊內確有上訴人列名其中。是依主管機關桃園縣○○市公所之登記，上訴人既有派下員身分，任何人如有異議，自應向○○市公所異議。再者，祭祀公業之法律關係乃私法關係，基於私法自治之原則，派下員之決議應予以尊重。法律並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之人為派下員，有最高法院71年台上字第857號民事判決釋示在案。是上訴人既經全體派下員具結承認，已如上述，是上訴人自有派下權殊無疑義。
（二）上訴人邱阿哖為邱但之養女，邱但為派下員；上訴人邱阿哖於00年00月00日出生，00年(昭和00年)00月00日為邱但收養，邱但於民國00年00月00日與簡天來結婚，於此當時，邱阿哖年32歲，未婚並祭祀邱家祖先，其有派下權應無疑義。而在簡天來續弦娶邱但為妻之前，與前妻簡黃恭所生之子為簡萬城，雖簡天來於00年00月00日與邱但結婚，而邱阿哖與簡萬城於00年00月00日結婚，但邱阿哖並非簡天來之女，亦非邱但之媳，仍係邱但之女。
（三）邱阿哖與簡萬城婚後育有四子，分別為長子簡邱發、次子簡光明、三子簡永結、四子簡永昌，其中長子姓名即係由邱、簡兩家以承擔祭祀簡家及邱家祖先之責而取名簡邱發，且事實上簡邱發於邱家逢年過節、清明掃墓時亦係以邱姓子孫之身分參與，此一事實亦可由被上訴人與上訴人間之派下房份約定時，約定邱阿哖派下之房份由簡邱發繼承可窺一二。
（四）職是，本件依邱阿哖一向祭祀邱姓祖先，且長子簡邱發亦仍延續祭祀邱姓祖先之事實，並參以全體派下員亦均切結承認上訴人邱阿哖之派下權，是上訴人有派下權殊無疑義。
（五）於本院上訴聲明：1、原判決廢棄；2、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本院99年5月3日準備程序筆錄)
（一）系爭祭祀公業係日據時期大正00年00、00月間，自訴外人邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁、邱娘妹、邱惷受贈桃園縣○○市○○段0000地號、00000之0地號土地所有權應有部分所設立。
（二）系爭祭祀公業之設立人邱惷於昭和00年00月00日死亡，生前育有三女，分別為黃氏、邱但與邱林治，惟次女邱但00年00月00日出嫁冠夫姓後名為簡邱但，於00年00月00日死亡。
（三）簡邱但曾於昭和00年00月00日收養一女即上訴人邱阿哖，上訴人於00年00月00日與訴外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡邱阿哖，至00年00月00日回復本姓，名為邱阿哖。
（四）00年間系爭祭祀公業向桃園縣○○市公所申請祭祀公業派下全員證明書時，桃園縣○○市公所於00年00月00日函覆以：
「依慣例，祭祀公業派下為男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，台端所送名冊及系統表將簡邱阿哖列入派下員，與台灣民事習慣不合，應予刪除」等語，嗣因系爭祭祀公業全體派下員00年0月00日出具切結書承認上訴人為該祭祀公業之派下員，桃園縣○○市公所遂於00年00月00日發給派下全員證明書，依該證明書之記載兩造均為系爭祭祀公業之派下員。
四、兩造爭執事項：
（一）上訴人主張伊系自始即為系爭祭祀公業之派下員一員，有無理由？
（二）系爭祭祀公業全體派下員所出具之切結書，其內容承認上訴人為該祭祀公業之派下員，是否為被上訴人非自願下所為，其切結書不實在？如實在，上訴人是否因此而取得派下權？
（三）○○市公所發給派下全員證明書列上訴人為系爭祭祀公業派下員是否合法？該派下全員證明書之內容本身，得否作為上訴人派下權存否之認定依據？
五、得心證之理由：
（一）上訴人主張伊系自始即為系爭祭祀公業之派下員一員，有無理由？
１、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4條第1、2項亦定有明文。是有關祭祀公業派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。
２、按家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院20年1月19日院字第405號解釋、20年12月25日院字第647號解釋參照）。經查上訴人之外祖父邱惷於昭和00年00月00日(即民國00年00月00日)死亡，斯時並無男性直系血親卑親屬，僅育有三女，其中次女邱但於48年12月10日即與簡天來結婚且冠夫姓名為「簡邱但」，而邱但於昭和4年（即民國18年）1月2日所收養之上訴人，亦於43年11月25日與訴外人簡萬城結婚並冠夫姓為簡邱阿哖，且前開邱但與簡天來、上訴人與簡萬城之婚姻均非招贅婚之事實，為兩造所不爭執，已如前述，並有戶籍謄本2份可憑（見原審卷(一)第56頁、58頁），是依習慣，上訴人之母親邱但於00年00月00日出嫁後即喪失系爭祭祀公業派下員之資格，從而於（簡）邱但死亡時（00年00月00日），上訴人更係無從依繼承之方式承繼其母親（簡）邱但對於系爭祭祀公業之派下權，況上訴人於簡邱但死亡之前亦已出嫁，亦早已不具系爭祭祀公業之派下權之可能，是上訴人辯稱伊於出嫁前已有派下權云云，應不可採。
３、又查依據95年6月5日制定之系爭祭祀公業規約第6條規定：「本公業派下員原則上以設立人所傳男性直系血親卑親屬」；第7條則規定：「例外，派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，有女性卑親屬時，以未出嫁在家奉祀祖先或招贅所生男子冠邱姓為限（備註：卑親屬如為養子女者，與婚生子女同）」，固有兩造所不爭執系爭祭祀公業規約在卷可憑（見原審卷(一)第47至50頁）。惟查（簡）邱但係於00年00月00日死亡之事實，業為兩造所不爭執，已如前述，並有戶籍謄本附卷可查（見原審卷(一)第57頁），則前開規約係（簡）邱但死亡後之95年6月5日始訂立，自不得以之判斷（簡）邱但是否具有系爭祭祀公業派下員資格，併予敘明。
（二）系爭祭祀公業全體派下員所出具之切結書，其內容承認上訴人為該祭祀公業之派下員，是否為被上訴人非自願下所為，其切結書不實在？如實在，上訴人是否因此而取得派下權？
１、又按祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議書，允許原無派下權之人為派下員（最高法院71年台上字第857號判決意旨參照）。經查被上訴人與其餘派下員全體於00年00月00日簽立切結書同意上訴人為系爭祭祀公業派下員，有被上訴人提出之切結書在卷可稽（見原審卷(一)第81頁），揆諸前開判決意旨，上開切結書既經系爭祭祀公業「全體」派下員同意，自得允許原非派下員之上訴人為取得派下員資格。
２、再按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：⑴經派下現員3分之2以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。被上訴人雖主張依祭祀公業條例第4條規定，所謂派下之女子，必須具備１、祭祀公業之派下員無男系子孫繼承派下權２、其女子未出嫁者或招贅夫其子孫冠母性者３、須提出派下現員3分之2以上書面同意之要件下，切結書方得適用，故上訴人不具系爭祭祀公業派下員資格云云，惟查，00年00月00日簽立切結書時尚未制定祭祀公業條例，自無適用祭祀公業條例之可能，況按上開祀公業條例第4條，僅限制派下之女子、養女、贅婿等有下列之一者：⑴經派下現員3分之2以上書面同意。⑵經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。情形得為派下員，並非如被上訴人所主張尚須加列該條例第4條前段之要件，故被上訴人之主張，乃增加法律所無之限制，自不可採。
３、查被上訴人雖主張上開切結書，係李家卉之協助使上訴人取得系爭祭祀公業派下全員之切結書並強迫被上訴人於不得已妥協下所贈與派下權之有條件贈與行為所致，該切結書應無效云云。經按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第92條第1項、第93條分別定有明文。經查被上訴人主張簽立上開切結書係受脅迫云云，惟並未舉證證明其有撤銷意思表示，揆諸前開規定，自上開切結書簽立日期00年00月00日至今，早已逾一年除斥期間，自不得再撤銷，上開切結書仍屬有效存在，雖被上訴人復主張其於00年00月00日以存證信函，撤銷分配給上訴人36分之
4.8派下權之贈與，上訴人之派下權不存在云云，並提出存證信函為證（見原審卷(一)第196至204頁），然查，依前所述，上訴人之派下權取得乃源於上開切結書，非被上訴人所贈與，是被上訴人縱依民法第412條規定撤銷對上訴人之贈與，亦不影響上訴人已依上開切結書取得系爭祭祀公業派下權資格之結果，況縱認上開存證信函亦有撤銷受脅迫所簽上開切結書之意思表示，揆諸上開規定，其亦已逾一年除斥期間，故綜上所述，被上訴人之主張上開切結書無效，非適格之系爭祭祀公業派下權受讓人，上訴人之系爭祭祀公業派下權不存在云云，應不可採。
４、況查證人即承辦系爭祭祀公業派下員證書申請作業人員李家卉（更名為李宥萱）於原審98年9月16日言詞辯論期日中證稱：「（法官問：妳當初有無向邱財壽表示若不出具證明書，就不受理核發證明書？）我是告知若沒有出具切結書，就必須要把被告（按：即上訴人）名字刪除，才能依法公告並核發證明書，因為其他人的資格並沒有問題，（法官問：對於原告（按：即被上訴人）於98.6.17整理狀中主張「因為祭祀公業要辦理登記將被告名義刪除，卻遭承辦人員要求出具祭祀公業派下全員同意書被告成為派下員切結書，否則不受理申請」，有何意見？）否認。事實上我的意思是被告形式上不具資格，若要列入派下員的話，就一定要有切結書，不列入也可以。」等語（見原審卷(二)第15頁背面、第16頁），且查證人李家卉亦在該庭期說明伊與兩造無任何親屬或僱傭等關係，並具結作證，證人李家卉當不可能無故要求系爭祭祀公業其他派下員必須同意上訴人列為派下員，可見證人李家卉並無以不簽立同意上訴人為系爭祭祀公業派下員之切結書，就不受理申請派下證書案件，脅迫被上訴人簽立上開切結書，故被上訴人主張係李家卉脅迫必須認同上訴人之切結書名冊，才願受理系爭祭祀公業申請派下認證，係李家卉協助上訴人取得派下權，上訴人不依法定方式所取得之切結書而成為系爭祭祀公業派下員，不生法律效力云云，應不可採。
５、再按意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。民法第89、90條定有明文。查被上訴人續主張代理人邱財壽對被上訴人傳達「公所小姐說，如果不簽立同意上訴人成為派下員之切結書，就不受理我們的申請派下證書案件」之意思表示，係不存在之烏龍之下所錯誤傳達之意思表示，應予撤銷等語。證人即代表系爭祭祀公業與證人李家卉洽辦系爭祭祀公業派下員證書之邱財壽於原審98年9月4日言詞辯論期日中並稱：「因為市公所人員說若不同意的話，公文就不能送上去了。」等語（見原審卷(二)第5頁），然簽立系爭切結書為00年00月00日，而被上訴人依民法第89條規定為撤銷意思表示係於00年00月00日答辯（二）狀中提出（見本院卷第133頁），早已逾一年除斥期間，自不得撤銷，況查證人李家卉之意思表示並無錯誤，且被上訴人自承為求顧全系爭祭祀公業15位派下員得以快速又順利的取得派下證書，始出具切結書等語，乃屬存在於被上訴人內部之「動機錯誤」問題，非他人所得窺知，自亦不許被上訴人主張撤銷，故被上訴人此部分主張，亦不可採。
（三）○○市公所發給派下全員證明書列上訴人為系爭祭祀公業派下員是否合法？該派下全員證明書之內容本身，得否作為上訴人派下權存否之認定依據？
１、查○○市公所發給派下全員證明書係根據切結書，由其他派下員承認上訴人資格，依法經過公告程後沒有人異議始核發派下員證明書等情，業據證人李家卉於原審證述無訛（見原審卷(二)第15頁背面），而上開切結書依祀公業條例第4條規定、最高法院71年台上字第857號判決意旨，既經系爭祭祀公業「全體」派下員同意，自得允許原非派下員之上訴人為取得派下員資格，從而上開證明書自屬合法。
２、又查被上訴人主張上開切結書係認同「簡邱阿年」為系爭祭祀公業派下員，對上訴人「邱阿哖」不具法律效力云云，經查證人李家卉於原審證稱：「因為祭祀公業95.1.23之申請書上有說明，說明他已經去掉夫姓，且被告(按:即上訴人)的「哖」電腦可能打不出來，我認為沒有誤認之虞，因為祭祀公業沒有類似姓名的人，所以就依法辦理直接公告，故認為切結書上面所寫的就是被告，但公告時有將『簡』去掉，姓名也沒有錯誤等語（見原審卷第16頁背面），並有被上訴人提出之系爭祭祀公業派下員證書之申請書可證（見原審卷(一)第86頁），可見切結書上之「簡邱阿年」即指已刪除冠夫姓之上訴人「邱阿哖」無誤，是證人李家卉在核發上開證明書時認定上訴人「邱阿哖」為系爭祭祀公業之派下員亦屬正確，被上訴人此部分主張，亦不足採。
（四）綜上所述，上訴人業經系爭祭祀公業派下員全體同意為派下員，並經○○市公所審核同意，公告為派下子孫，應認是上訴人為系爭祭祀公業之派下員而享有該祭祀公業之派下權，從而，被上訴人請求確認上訴人關於系爭祭祀公業派下權不存在，為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
（五）又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。