臺灣高等法院民事判決 99年度上字第171號上 訴 人 王朝陽訴訟代理人 簡安頓律師上 訴 人 沈左生上 一人之訴訟代理人 李克超
簡安頓律師被 上 訴人 時代廣場大廈管理委員會特別代理人 關上思上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年5月11日臺灣臺北地方法院95年度訴字第344號第一審判決提起上訴，被上訴人並為部分訴之變更，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人沈左生應將坐落台北市○○區○○段○○○號土地上如附圖2臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖所示編號A面積7.36平方公尺之地上物拆除，並返還予時代廣場大廈全體區分所有權人。
上訴人之上訴駁回。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含變更之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之12，上訴人沈左生負擔百分之40，餘由上訴人王朝陽負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為李建生，嗣因時代廣場大廈規約所訂任期屆滿，被上訴人未能選任出主任委員，由原審於民國（下同）98年7月31日以裁定選任關上思為被上訴人之特別代理人（見本院171號卷㈠第2頁及反面），合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人沈左生應將如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖1）所示編號C面積6.08平方公尺（下稱系爭編號C部分）上之地上物拆除，並回復原狀返還予時代廣場大廈全體區分所有權人；嗣於本院則就如臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖（下稱附圖2）所示編號A面積7.36平方公尺、編號B面積2.26平方公尺（下稱系爭編號A、B部分）上之地上物對上訴人沈左生為請求（見本院171號卷㈡第171頁反面）；因系爭編號C部分，與系爭編號A、B部分，均為上訴人沈左生承租門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號1樓（下稱系爭180號1樓）期間使用之範圍，核屬基於同一占用之基礎事實所為請求，依上開規定，其對上訴人沈左生所為訴之變更無庸得上訴人沈左生同意，而應予准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，則本院就系爭編號C部分是否非法佔用部分已無庸加以審判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落臺北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上多棟建物即時代廣場大廈之管理委員會，原審共同被告劉俊輝則為時代廣場大廈區分所有建物即系爭180號1樓所有權人，並將系爭180號1樓出租予上訴人沈左生，由其占有使用收益，上訴人王朝陽則為時代廣場大廈區分所有建物臺北市○○路○○○號1樓房地（下稱系爭115號1樓）所有權人，而系爭180號1樓設置之冷氣、水塔、排油煙設備及儲放瓦斯桶，暨系爭115號1樓設置之磁磚、貨架、咖啡桌椅，經測量確屬無權占有系爭土地即時代廣場大廈之共用部分，經時代廣場大廈94年8月6日第一次區分所有權人會議決議應排除前開侵害及請求損害賠償，被上訴人乃基於對時代廣場大廈共用部分之管理權能及執行區分所有權人會議決議事項，爰依民法第821條、第767條、公寓大廈管理條例第10條第2項、第3條第9款之規定，求為命上訴人沈左生、王朝陽各應將如附圖1所示編號C面積6.08平方公尺、編號E面積8.74平方公尺（下稱系爭編號E部分）上之地上物拆除，並回復原狀返還予時代廣場大廈全體區分所有權人。被上訴人對上訴人沈左生之反訴則以：時代廣場大廈未成立管理委員會前，即存在A、B、C棟大廈及地下室停車場等4個管理組織，各管理組織均各別推選1人為管理負責人，通稱為主任委員，嗣其住戶於94年間欲成立時代廣場大廈管理委員會，即由A棟管理負責人王玟惠、B棟管理負責人姜樂仁、C棟管理負責人關上思、地下室停車場管理負責人孫卓等4人共同召集時代廣場大廈第1次區分所有權人會議，訂定時代廣場大廈管理規約，成立時代廣場大廈管理委員會，並向臺北市政府申請管理組織報備，於程序上並無任何不當或違法，故有關被上訴人法定代理人變更過程，及被上訴人決議進行本件訴訟之相關適法性均無疑義等語，資為抗辯。原審就上開本訴及反訴部分均判決被上訴人勝訴，上訴人各就其敗訴部分提起上訴，被上訴人另為訴之變更如上。並答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人對原審共同被告胡福堂、劉俊輝、黃少青所為請求及對原審各被告所為不當得利請求敗訴部分，並未聲明不服，另原審共同被告羅松彬雖就其敗訴部分提起上訴，嗣於本院撤回其上訴，則被上訴人及羅松彬於原審敗訴部分均告確定，而不在本院審理範圍，爰不加贅述）。
二、上訴人則以：上訴人王朝陽所出租系爭編號E部分為上訴人王朝陽所有，並非系爭土地之一部，且係系爭115號1樓旁之大廈天井，於76年10月26日因琳恩颱風淹水所加蓋之違建平台，而不屬共有之法定空地，亦非屬社區公共設施範圍內之公有部分，更無共用之約定；另系爭編號E部分於臺灣臺北地方法院94年度自字第177號竊占之刑事案件（下稱系爭刑事案件）中，由上訴人王朝陽與主張為被上訴人主任委員並提起該自訴之關上思達成和解，依民事訴訟法第380條規定，被上訴人自不得再行起訴。又與系爭編號C同處之系爭編號A、B部分面積不符，乃因系爭編號A、B係依土地上方遮陽帆布覆蓋向下垂直投影於地面之面積，而系爭編號C部分則係排油等相關機器所占之面積，惟遮陽帆布雖架於建物上，然屬非固定而可活動，且兩者面積差異亦無礙於該處仍可供大廈住戶之自由出入通行，上訴人沈左生實無侵占可言；況系爭編號B部分為上訴人沈左生承租系爭180號1樓私有建物範圍內，上訴人沈左生予以使用亦屬正當權利之行使；另因本大廈C棟住戶有通行上訴人沈左生承租系爭180號1樓私有範圍之必要，經C棟主任委員王競平、副主任委員王朝陽、全體委員陳麗華、林旺樹、楊輝男、洪秀霞、李清特及時代廣場大廈區分所有權人住戶王阿綿等20多名，與上訴人沈左生成立交換土地暫行使用協議書（下稱系爭協議書），由上訴人沈左生提供私有範圍供住戶通行，以交換上訴人沈左生使用系爭編號A、B部分，故上訴人沈左生依系爭協議書之約定即非無權使用系爭編號A、B部分，且亦經系爭刑事案件認定上訴人沈左生未涉竊占罪嫌等語，資為抗辯。上訴人沈左生並以94年8月6日區分所有權人會議係4人未以書面共同召集，且其中2人非區分所有權人，違反公寓大廈管理條例第25條第3、4項（上訴人誤載為第25條第1項）、第55條第1項之規定，乃非合法召集人所為召集，且時代廣場大廈區分所有權人住戶計有260戶，但出席人數僅有23人，而在未曾出席者63人皆用「代」計算其委託出席人數，且本件出席人數依公寓大廈管理條例第31條規定應為174人（260人之2/3 ），而當日會議亦未達法定出席及決議人數，故有關當日決議內容顯然違反決議比例之規定，且欠缺書面委託書、違反代理人僅能代理1位區分所有權人出席、委託書及召集公告應在開會前10日（上訴人誤載為5日）前送給區分所有權人、違反公寓大廈管理條例第3條第9、12款，第27條第3項、第3
0、31、33條等規定，且其規約內容在開會前即已製作完畢，並未經區分所有權人會議之決議，則有關當日會議之決議應全部無效。並就本訴部分上訴及答辯（被上訴人於本院變更部分）聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人變更之訴駁回；另上訴人沈左生反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人於94年8月6日召開之臺北市松山區時代廣場大廈區分所有權人第1次會議，所為之決議內容全部無效（並未請求確認被上訴人自94年8月6日起不成立，見本院171號卷㈡第171頁反面）。
三、經查，上訴人沈左生為系爭180號1樓之承租人，上訴人王朝陽則為系爭115號1樓之所有權人，上訴人沈左生使用系爭編號A、B部分，上訴人王朝陽將系爭編號E部分出租他人使用等情，為兩造所不爭執，並經原審及本院現場勘驗屬實，有原審勘驗測量筆錄、本院勘驗程序筆錄、附圖1之臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖、附圖2之臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖、現場照片可稽（見原審訴字卷㈠第53-55、58-59頁、調字卷第21-22頁、訴字卷㈡第68頁、本院171號卷㈠第118、123-125、140、148、167、258-264頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人沈左生、王朝陽分別無權占用系爭編號
A、B及編號E部分，依公寓大廈管理條例第10條第2項、第3條第9款、民法第821條、第767條之規定，上訴人沈左生、王朝陽應分別將其上之地上物拆除，並回復原狀返還予時代廣場大廈全體區分所有權人等情，為上訴人所否認，而以前揭情詞置辯，上訴人沈左生並提起反訴請求確認被上訴人於94年8月6日召開之時代廣場大廈區分所有權人第1次會議，所為之決議內容全部無效。
五、本訴部分：㈠按管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓
大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。公寓大廈管理條例第3條第9款、第10條第2項定有明文。查被上訴人於94年8月6日召開區分所有權人第一次會議，會中討論事項第二案決議有關系爭編號A、B部分（會議紀錄記載為C棟侯門小館）、系爭編號E部分（會議紀錄記載為朝福興業）占用時代廣場大廈共用部分，要求其回復原狀或訴請法院為必要處置及請求損害賠償金，並授權大廈管理委員會辦理；嗣該管理委員會於94年10月15日召開第一屆大廈管理委員會第二次會議，會中決議就該占用部分委託主任委員關上思委請律師提起民、刑事訴訟等情，有各該次會議紀錄可憑（見原審訴字卷㈠第171-173頁、本院780號卷第162-163頁；至於94年8月6日區分所有權人會議之決議是否無效，容後於反訴部分詳述），是被上訴人乃執行區分所有權人會議決議事項，且基於對時代廣場大廈共用部分管理、維護之職責，自得提起本件排除侵害訴訟，合先敘明。
㈡次按本條例用辭定義如下：公寓大廈：指構造上或使用上
或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。公寓大廈管理條例第3條第1-4款分別定有明文。查上訴人沈左生係承租系爭180號1樓建物，被上訴人主張上訴人沈左生占用系爭編號A、B部分，業經本院於100年7月14日現場履勘時，現場仍放置排煙設備、冰箱、冷氣之冷卻器等物，經本院當場委請臺北市政府地政處土地開發總隊現場測量占用面積，及占用部分與兩造不爭執為系爭180號1樓建物之臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果表（見本院780號卷第114頁、171號卷㈠第124頁）之相關位置，乃上訴人沈左生占用系爭編號B部分在系爭180號1樓建物之勘測成果圖範圍內，另系爭編號A部分則在系爭180號1樓建物之勘測成果圖範圍外；另被上訴人主張上訴人王朝陽占用系爭編號E部分，本院於同日履勘時現場堆放塑膠箱及放置冷氣設備，兩造不爭執系爭編號E部分，不在系爭115號1樓建物之臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果表（見本院780號卷第113頁、171號卷㈠第124頁，該成果表兩造不爭執為系爭115號1樓建物之成果圖；又上訴人王朝陽自陳系爭編號E部分不在該成果表私有範圍內，見本院171號卷㈠第184頁反面）範圍內，但在2樓滴水線範圍內等情，有本院勘驗程序筆錄、臺北市政府地政處土地開發總隊100年7月28日北市地發四字第10030623400號函及所檢附之鑑定書、鑑定圖可憑（見本院171號卷㈠第123-125、138-140頁）。是系爭編號B部分既在系爭180號1樓建物之區分所有之專有範圍內，即非屬占用時代廣場大廈共用部分，然系爭編號A部分及系爭編號E部分均非在區分所有建物專有範圍內，縱亦非在時代廣場大廈所有區分所有權人共有之公共設施即臺北市○○區○○段○○○○○ 號建號（此為系爭115號1樓建物之共同使用部分，見原審訴字卷㈠第198頁之建物謄本）內，依前開公寓大廈管理條例第3條第4款之規定，仍屬時代廣場大廈之共用部分，被上訴人請求上訴人沈左生將其占用系爭編號A部分、上訴人王朝陽將其占用之系爭編號E部分之地上物分別拆除，並均回復原狀返還予時代廣場大廈全體區分所有權人，即屬有據，被上訴人逾此所為請求，要屬無據。
㈢被上訴人另主張系爭編號A、B部分係測量系爭180號1樓建物
外牆外之占用部分，附圖2認定系爭編號B部分屬系爭180號1樓建物之建築改良物勘測成果表範圍之內，違反公寓大廈管理條例第56條第3項（被上訴人誤載為第1項）第1款之規定，是系爭編號B部分非屬系爭180號1樓建物之專有部分，且此部分之所有權應依原審委託繪測之認定為準云云。按公寓大廈管理條例第56條第3項第1款固規定，公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。然查，被上訴人對附圖2繪測系爭編號A、B部分之面積並無意見等情（見本院171號卷㈢第32頁反面）；另被上訴人前開不爭執為系爭180號1樓建物之臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果表係68年4月28日所複丈（見本院780號卷第114頁），而公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，則有關公寓大廈管理條例第56條第3項第1款之規定就系爭180號1樓建物於辦理第一次所有權登記時，難認有適用之餘地，況且負責辦理建物第一次所有權之登記機關即臺北市松山地政事務所除與本院為前開相同之見解外，並稱系爭180號1樓建物係於68年間辦竣建物第一次測量及登記，因原申請案已逾保存期限業辦理銷毀，已無原始資料可供查考，惟查「…一棟建物內區分所有部分，應照其權利範圍分別測繪之。」為臺灣省政府63年6月28日府民地甲字第64611號令訂頒之臺灣省土地建物複丈規則第16絛所規定，系爭180號1樓建物當年應係依上開規定由所有權人(起造人)現場指界範圍測繪為區分所有建物等情，有臺北市松山地政事務所101年6月4日北市松地測字第10130892100號函可憑（見本院171號卷㈡第276頁），是系爭編號B部分既為68年間辦理系爭180號1樓建物第一次所有權登記時由所有權人（起造人）指界範圍測繪，即當然屬該區分所有建物之專有部分，不因事後法律公布新測量規定而將原專有範圍變更為共用部分；至原審現場履勘時，法官依被上訴人之請求繪測，經測得占用面積為6.08平方公尺之系爭編號C部分等情，並有原審勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖可憑（見原審訴字卷㈠第54頁反面、第58-59頁），乃原審僅委託繪測占用範圍，而未就上訴人沈左生占用部分與系爭180號1樓建物之登記範圍為比對，自無從據以認定上訴人沈左生占用部分所有權之歸屬。是被上訴人援此主張系爭編號B部分非私有之專有部分而為時代廣場大廈之共用部分云云，自不足取。
㈣上訴人沈左生另抗辯與系爭編號C部分同處之系爭編號A、B
部分，兩者面積不符，乃因系爭編號A、B部分係依土地上方遮陽帆布覆蓋向下垂直投影於地面之面積，而系爭編號C部分則係排油等相關機器所占之面積，伊已將排油等相關機器放置於系爭編號B部分之私有部分，另圓形水塔亦放置於私有範圍內，至系爭編號A部分僅餘上方遮陽帆布，惟該遮陽帆布雖架於建物上，然屬非固定而可活動，且該遮陽帆布下方，仍可供大廈住戶之自由出入通行，上訴人沈左生實無侵占可言；另因本大廈C棟住戶有通行上訴人沈左生承租1樓私有範圍之必要，經C棟管理委員會全體委員及時代廣場大廈區分所有權人住戶20多名，與上訴人沈左生簽立系爭協議書交換使用系爭編號A部分，且伊亦經刑事案件認定未涉竊占罪嫌，伊使用系爭編號A部分，並非無權使用云云，並提出現場照片為憑（見本院171號卷㈡第258-264頁、卷㈢第18-20頁）。查：
⒈系爭編號A、B部分乃本院於100年7月14日現場履勘時，經
委託就現場占用狀況進行繪測之結果，已如前述；再細繹臺北市政府地政處土地開發總隊之鑑定圖即附圖2及現場照片（見本院171號卷㈠第140頁、卷㈡第258-264頁、卷㈢第18-20頁），可知系爭180號1樓建物大門旁之柱子前方並非該建物之專有部分（即二樓陽台滴水線以外部分，見本院171號卷㈢第29-30頁上訴人沈左生不爭執由被上訴人所提出之現場照片1、3、4所示）；又系爭180號1樓建物之專有部分係以與該大門旁柱子之平行線為界線並區分為系爭編號A、B部分，為兩造所不爭（兩造稱係以大門旁之柱子，與隔鄰之柱子以內，見本院171號卷㈢第6頁反面之筆錄及卷㈢第18-20頁之現場照片），然觀諸上訴人沈左生所提出之現場照片（見本院171號卷㈢第18-20頁）顯示，其所有之部分機器（位於上方）或放置機器之鐵架（位於下方）仍超過以該大門旁柱子延長之平行線，而占用系爭編號A部分，則其上方之遮陽帆布，即難謂非為防止上訴人沈左生所有放置在系爭編號A部分範圍內之相關物品遭日曬雨淋之用，縱該遮陽帆布係活動且下方仍有部分可供住戶行走之用，亦不影響上訴人沈左生已非法占用系爭編號A部分之共用部分。
⒉次按規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款
事項，非經載明於規約者，不生效力：約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。又區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。公寓大廈管理條例第23條第2項第1款、第31條分別定有明文。觀諸上訴人沈左生所提出之系爭協議書所載內容（見原審訴字卷㈠第114-115頁），係由上訴人沈左生將系爭180號1樓建物登記私有範圍之1個平台（見原審訴字卷㈠第118頁之建築改良物勘測成果圖）供住戶通行之用，以交換時代廣場大廈系爭編號A部分之共用部分供上訴人沈左生放置淨水、排油煙機之用，核屬就時代廣場大廈系爭編號A部分之共用部分，約定供上訴人沈左生專用，參諸上訴人沈左生主張系爭協議書係於95年2月23日簽訂（見原審訴字卷㈠第112頁所載），斯時時代廣場大廈業已召開區分所有人會議，成立管理委員會，並決議訂定規約，嗣後被上訴人並檢附94年8月6日區分所有權人會議出席人員名冊、會議紀錄、規約等向臺北市政府申請報備經同意備查在案等情，經本院向臺北市建築管理處函調被上訴人報備資料原卷（見本院171號卷㈠第188頁臺北市建築管理處函），核閱無訛，並有臺北市政府94年9月19日府工建字第00000000000函及94年10月18日核發之公寓大廈管理組織報備證明、時代廣場大廈區分所有權人第一次會議紀錄、規約可憑（見本院171號卷㈡第4-8頁、原審訴字卷㈠第169頁、卷㈡第23-31頁），則有關上訴人沈左生所提出95年2月23日簽訂之系爭協議書自應依前開公寓大廈管理條例相關規定及時代廣場大廈規約辦理，即有關系爭編號A部分之共用部分須經時代廣場大廈區分所有權人會議決議通過並經載於規約後，上訴人沈左生始得主張合法使用系爭編號A部分。然觀諸上訴人沈左生並未提出記載系爭編號A部分供其專用之規約，或舉證經時代廣場大廈全體區分所有權人會議決議；縱如上訴人沈左生所言有關系爭編號A部分約定專用係屬時代廣場大廈C棟之事務，應為C棟自行管理，系爭協議書業經時代廣場大廈C棟管理委員會全體委員及時代廣場大廈區分所有權人住戶20多名簽立同意乙節屬實，但自稱簽立系爭協議書時擔任時代廣場大廈C棟管理委員會副主任委員之上訴人王朝陽陳稱：系爭協議書經C棟管理委員會委員討論後，即將協議書放在管理員處由C棟住戶簽名連署，並不是1天就可簽成的，至少經過半個月以上的前置作業才能簽成，嗣後該連署經公告，無反對意見及異議書，且已執行6年等語（見本院171號卷㈢第41頁正、反面），復為上訴人沈左生所不爭（見本院171號卷㈢第42頁），是系爭協議書除未曾經C棟住戶召開區分所有權人會議決議同意外，再觀諸系爭協議書簽立之住戶有24位加上管理委員7位共31位（見原審訴字卷㈠第116-117頁），然依上訴人所提出經被上訴人向臺北市建築管理處聲請報備之C棟區分所有權人會議出席人員名冊（見原審訴字卷㈡第113-116頁），該C棟之區分所有權人有92位，是同意上訴人沈左生使用系爭編號A部分者，亦未達C棟全體區分所有權人之一半（上訴人空言抗辯系爭協議書簽立人數超過法定人數，符合公寓大廈管理條例規定云云，尚不足取），縱系爭編號A部分約定專用專屬C棟事務，亦不符前開公寓大廈管理條例第23條第2項第1款、第31條之規定。至上訴人沈左生依系爭協議書提供私有之平台供住戶使用長達6年之久，且期間無人異議，縱然屬實，亦不發生符合前開公寓大廈管理條例第23條第2項第1款、第31條規定之效力。是上訴人沈左生以系爭協議書為其合法使用系爭編號A部分之依據，自屬無據。
⒊末以，系爭刑事案件判決上訴人沈左生無罪，係以其無不
法利益之竊佔意圖為據（見本院171號卷㈡第254-257頁）；然民、刑法構成要件不同，刑事判決無罪，並非逕可認上訴人沈左生有合法使用系爭編號A部分之權源，是該刑事無罪判決，自不足為上訴人沈左生有利之認定。
⒋綜上，上訴人沈左生此部分所為之抗辯，均不足取。
㈤上訴人王朝陽復抗辯系爭編號E部分建商於68年即以欄杆圍
成陽台交付予伊，78年間因淹水，管理委員會加蓋天井樓板並經伊同意拆除欄杆，故系爭編號E部分應為伊私有，且系爭編號E部分於系爭刑事案件中，業已達成和解，依民事訴訟法第380條規定，被上訴人自不得再行起訴云云。查系爭編號E部分於建商交屋時固有施作欄杆，有上訴人王朝陽所提出之照片為憑（見外置證物，本院影印其中一張置於本院171號卷㈢第52頁），然觀諸該照片（見本院171號卷㈢第52頁），系爭編號E部分緊臨未加蓋之天井，下方懸空，則建商於系爭編號E部分架設欄杆，應係防止掉落以維安全，況且系爭編號E部分並不在上訴人王朝陽所有115號1樓建物之專有範圍內，為兩造所不爭，已如前述，自難僅以建商完成建物交屋時施作欄杆，即可認系爭編號E部分歸上訴人王朝陽所有。又被上訴人陳稱於系爭刑事案件中自訴上訴人王朝陽竊佔部分包括系爭編號E部分，當時上訴人王朝陽於此部分堆放雜物，當時管委會原來建議要在緊接系爭115號1樓建物之的玻璃落地窗旁砌牆，但上訴人王朝陽認為遮陽所以不同意，後來雙方在刑事筆錄達成的協議為王朝陽同意由管委會移除系爭編號E部分之雜物等情（見本院171號卷㈢第41頁反面），核與上訴人王朝陽所提出達成協議之刑事筆錄所載內容（見本院171號卷㈡第245-246頁）大致相符，且依該筆錄所載，被上訴人之特別代理人關上思於前開刑事案件係要求上訴人王朝陽同意管委會移除盆栽及雜物，並僅同意在2樓陽台投影1樓部分（即系爭編號E部分）堆放沙包以防止淹水等情（見本院171號卷㈡第246頁），然上訴人王朝陽卻違反於該刑事案件開庭時之協議，於95年4月15日將包括系爭編號E部分之範圍出租予超商使用中（見本院171號卷㈡第171頁反面、卷㈢第41頁反面），除前開於刑事案件中達成之協議無民事訴訟法和解效力外，被上訴人於上訴人王朝陽違反前開協議時，自得對上訴人王朝陽提起民事訴訟請求排除之。綜上，上訴人王朝陽此部分之抗辯，亦不足取。
六、反訴部分：㈠按區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身
分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人。召集人無法依前項規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權人一人為臨時召集人，或依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止。又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。公寓大廈管理條例第25條第3、4項、第55條第1項分別定有明文。
㈡查時代廣場大廈係3棟260戶之區分所有建物（領有68使字第
0774號使用執照），有臺北市政府就時代廣場大廈成立管理委員會同意備查函文可憑（見本院171號卷㈡第4-6頁），故時代廣場大廈係於公寓大廈管理條例制定前即已取得建造執照，應依公寓大廈管理條例第55條第1項、第25條第3項規定之人始得合法召集區分所有權人會議，於時代廣場大廈並無依公寓大廈管理條例第25條第3項規定之有召集權人時，始有同條第4項由主管機關指定臨時召集人規定之適用。次查，兩造均不爭執於被上訴人成立管理委員會之前，時代廣場大廈於68年間建商交屋時即存在A、B、C棟（即時代廣場大廈3棟建築物）及地下室管理委員會，各個委員會財務各自獨立等情（見本院171號卷㈢第41頁正、反面）；而時代廣場大廈於94年8月6日召開之區分所有權人第一次會議係由當時之A、B、C棟及地下室停車場管理委員會主任委員王玟惠、姜樂仁、關上思、孫卓4人共同召集等情，有時代廣場大廈94年7月20日通知可憑（見本院171號卷㈡第25頁），被上訴人主張關上思、姜樂仁為區分所有權人，孫卓、王玟惠之配偶為區分所有權人等語（見本院171號卷㈡第172頁），核與上訴人自陳該4人中2位為區分所有權人，其餘2人之配偶為區分所有權人等語相符（見本院171號卷㈠第194頁、第183頁反面、卷㈡第172頁），亦即該次會議由當時存在之4個管理委員會主任委員共同召集，其中2人並為時代廣場大廈之區分所有權人，已符合公寓大廈管理條例第25條第3項之由具區分所有權人身分之管理委員會主任委員召集之規定，故時代廣場大廈於94年8月6日之區分所有權人會議即為有召集權人之召集。上訴人抗辯時代廣場大廈94年8月6日之區分所有權人會議之召集人違反公寓大廈管理條例第25條3、4項、第55條第1項規定，而為無召集權人所召集之會議，會議之中所為決議無效云云，自不足取。
㈢次按公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議
為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人於決議後3個月內請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。而出席之區分所有權人不足法令或章程所定之額數，為決議方法之違反。又召集程序或決議方法違反法令或章程時，在區分所有權人請求法院撤銷其決議前，該決議應仍非無效，此與決議內容違反法令或章程者無效不同（最高法院92年度台上字第2517號裁判意旨、63年台上字第965號、67年台上字第2561號判例參照）。查上訴人主張94年8月6日之區分所有權人會議，僅23人出席，而在未曾出席者63人皆用「代」計算其委託出席人數，以時代廣場大廈計260戶，未達公寓大廈管理條例第31條規定法定出席及決議人數，且欠缺書面委託書、違反代理人僅能代理1位區分所有權人出席等情，實係主張出席及決議人數未達法定額數，均屬決議方法之違反；上訴人另主張委託書及召集公告未於開會前10日前送給區分所有權人等情，核屬召集程序之違反；揆諸前開說明，乃時代廣場大廈之區分所有權人應否依民法第56條第1項規定向法院請求撤銷時代廣場大廈94年8月6日區分所有權人會議決議之範疇，上訴人援此主張是日會議決議內容違反法令或章程而無效云云，自屬無據。另時代廣場大廈原於94年6月30日公告通知94年7月17日召開區分所有權人會議，然因94年7月17日之出席人數不足流會，乃就同一議案重新召開，並於94年7月20日通知94年8月6日召開區分所有權人會議等情，有被上訴人所提出之94年6月30日、同年7月20日時代廣場大廈通知及94年7月17日區分所有權人會議出席人員名冊為憑（見本院171號卷㈡第9-25頁），故有關94年8月6日區分所有權人會議之出席人數及決議方法，應依公寓大廈管理條例第32條規定辦理，上訴人抗辯94年8月6日區分所有權人會議之出席人數及決議方法，應適用公寓大廈管理條例第31條規定，容有誤會，併予敘明。
㈣末以，時代廣場大廈先後於94年6月30日、同年7月20日通知
召開該大廈區分所有權人會議時固於通知之載明規約草案業已公告於公告欄等情（見本院171號卷㈡第9、25頁），然觀諸該規約總計22條，內容繁多（見原審訴字卷㈡第23-31頁），若未事先草擬並先行公告，則區分所有權人實無法在會議中從規約之草擬、表示意見、討論，以致到決議通過，且觀諸94年8月6日區分所有權人會議紀錄，可知會議中已對該公告之規約草案為討論，並作部分修正及增列等情（見本院171號卷㈡第27-28頁）。上訴人僅以該規約草約之事前公告，主張會議當日規約即已完成，會議中區分所有權人並未對該規約方為決議而主張決議無效云云，自不足取。
㈤綜上，上訴人沈左生以反訴主張時代廣場大廈94年8月6日區分所有權人會議全部決議無效，要屬無據。
七、綜上所述，被上訴人以本訴變更之訴請求上訴人沈左生應將坐落系爭土地如附圖2編號A部分所示面積7.36平方公尺之地上物拆除，並返還予時代廣場大廈全體區分所有權人（因將地上物拆除已達被上訴人請求排除侵害回復原狀之目的，被上訴人聲明併請求回復原狀，即無必要，故本院就此部分無庸於主文諭知）；以本訴原訴請求上訴人王朝陽應將坐落系爭土地上如附圖1所示編號E部分面積8.74平方公尺之地上物拆除，回復原狀，並返還予時代廣場大廈全體區分所有權人，為有理由，應予准許；被上訴人以本訴變更之訴請求上訴人沈左生應將坐落系爭土地如附圖2編號B部分所示面積2.26平方公尺之地上物拆除，回復原狀，並返還予時代廣場大廈全體區分所有權人，為無理由，不應准許。上訴人沈左生以反訴請求確認被上訴人於94年8月6日召開之臺北市松山區時代廣場大廈區分所有權人第1次會議，所為之決議內容全部無效，為無理由，不應准許。原審就本訴被上訴人請求上訴人王朝陽部分，及反訴上訴人沈左生請求部分，分別為上訴人王朝陽、沈左生敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人以變更之訴請求上訴人沈左生有理由部分，本院判決如主文第1項所示，至變更之訴無理由部分，則應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449條、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。