臺灣高等法院民事判決 99年度上字第253號上 訴 人 富揚投資股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 郭蕙蘭律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 蔚中傑律師上列當事人間請求確認董事關係不存在事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4583號第一審判決提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人與上訴人間之股東關係不存在及自民國八十五年八月二日起至民國九十七年二月十五日止董事委任關係不存在之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，現行公司法第25條、第8條第2項分別定有明文。本件上訴人公司業經裁定解散，目前清算中，清算人為董事長戊○○，且清算尚未終結之事實，有原法院97年度司字第102號民事裁定（原審卷第161頁）在卷可稽。依上開規定，應以清算人戊○○為上訴人公司之法定代理人，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊目前為高齡83歲且身染疾病、不識字之人，從未出席上訴人於民國85年8月2日召開之發起人會議與董事會議，上訴人所稱在臺北市○○區○○路之家庭聚會，未具合法發起人會議之要件與形式，不能取代正式發起人會議與董事會議，上訴人實際未召開發起人會議，伊從未同意擔任上訴人公司股東與董事，亦無將身分證、印章交予他人委託辦理登記相關事項，未繳納股款，更未收受上訴人公司股票。上訴人何時成立，歷年來有無召開過股東會或董事會，公司營運與財務狀況為何，伊均不知悉。伊更未同意或承認公司相關財務報表，上訴人未通知有盈餘及股東紅利分派之情，遑論於股東會或董事會議事錄上簽名，伊實為不知情之人頭股東及董事，兩造間自85年8月2日起即不存在股東與董事委任之法律關係。上訴人擅將伊掛名為公司股東及董事，致臺北市商業處誤認伊為董事而要求伊提供公司營業與財務相關資料，否則即處以罰鍰，又伊可能成為上訴人公司之法定清算人，並於訴訟上遭列為上訴人公司之法定代理人，復可能須負擔上訴人公司之稅捐或侵權行為損害賠償之風險責任，伊在私法上之地位，有受侵害之危險，且董事身分源於股東身分，亦有除去此危險之必要與利益，非提起本件確認訴訟無法除去該不安定之法律上地位。縱伊曾於97年2月15日以存證信函表示辭任董事，本件仍有確認利益等語。為此提起本訴，求為確認被上訴人與上訴人間股東及董事委任關係自85年8月2日起不存在之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人所提臺北市商業處函文係指董事應負之義務，被上訴人基於公司股東身分無需負擔函文內之義務，且於清算程序中亦無法成為清算人，被上訴人之股東身分不致使其在私法上之地位有受侵害之危險，關於確認股東關係不存在之訴部分，欠缺確認利益。85年7月間在臺北市○○區○○路舉行之家庭聚會固非發起人會議，然伊公司之法定代理人戊○○與被上訴人為母女關係，於當日戊○○已徵詢邀請被上訴人加入伊公司股東及擔任伊公司之董事，當場經被上訴人同意，復於85年8月2日發起人會議中選任被上訴人為董事，被上訴人委由乙○○持其身分證、印章交付公司會計林吟霞辦理相關文件用印，確有承諾擔任伊公司董事之意思表示。伊公司為戊○○家族企業經營，其開會型態未拘泥於形式，以家族聚會或電話溝通方式為會議通知與討論，與公司法及公司章程規定並無不合，不得以此認定被上訴人自始不具股東、董事之身分。被上訴人之股款係由戊○○出資繳納，伊公司並無印製股票，不可能發放股票予被上訴人。被上訴人於97年2月15日以存證信函通知伊辭任董事，伊於98年5月14日辦竣董事變更登記，兩造間業已終止董事委任關係，被上訴人提起本訴無實益等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查被上訴人與上訴人之法定代理人戊○○為母女關係，上訴人公司於85年8月5日申請設立登記，登記被上訴人為公司董事。被上訴人於97年2月15日以內湖碧湖郵局第00480號存證信函通知辭任董事，上訴人嗣於98年5月14日申請變更被上訴人董事解任登記之事實，有被上訴人提出之公司變更登記表（原審卷第8頁）、存證信函（原審卷第28至32頁）及上訴人提出之公司變更登記表暨公司登記資料查詢（原審卷第211至213頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。被上訴人另主張伊未同意擔任上訴人公司之股東及董事，上訴人未於85年8月2日實際召開發起人會議，伊為不知情之人頭股東及董事，上訴人擅將伊掛名為公司股東及董事，致臺北市商業處誤認伊為董事而要求伊提供公司營業與財務相關資料，否則即處以罰鍰，伊亦可能成為上訴人公司之法定清算人，於訴訟上遭列為上訴人之法定代理人，另可能須負擔上訴人之稅捐或侵權行為損害賠償之風險責任，且董事身分源自於股東身分，伊提起本件確認股東、董事委任關係不存在之訴，有確認利益之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之重點厥為：被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？被上訴人是否同意擔任上訴人公司之股東及董事？茲分述如後。
五、被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例意旨參照）。惟確認法律關係成立（存在）或不成立（存在）之訴，縱以確認現在之法律關係為限，然過去不成立（存在）之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，亦不失為「現在」之法律關係。如對於該法律關係之存在與否有所爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，非不得對之提起確認之訴（最高法院98年度台上字第1690號判決意旨參照）。至所謂過去之法律關係，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院88年台簡上字第24號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人主張上訴人擅將伊掛名為上訴人公司之股東及
董事，兩造間自85年8月2日起即不存在股東與董事委任之法律關係等情，為上訴人所否認，是兩造間究否存在股東與董事之法律關係即屬不明確。雖臺北市商業處分別寄發97年5月7日北市商二字第09730269501號函、97年6月5日北市商二字第09731901600號函（原審卷第5、6頁）予被上訴人，並以被上訴人為上訴人之董事，因上訴人未依現行公司法第20條第1項規定提出營業報告書、財務報表，被上訴人如逾期不為申復或申復無理由，將依同法第20條第5項之規定對被上訴人處以罰鍰，係基於被上訴人之董事身分而為，與股東身分無涉。又上訴人業經裁定解散，刻正進行清算中，董事長戊○○為清算人。以被上訴人為上訴人之股東身分，亦不致成為上訴人法定代理人。惟被上訴人是否為上訴人之股東，攸關被上訴人對上訴人是否有身為股東之權利義務關係，被上訴人對此自有請求確認之法律上利益，上訴人抗辯此部分之訴訟無確認利益，尚非可採。
㈢次按本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業
務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8條第1項定有明文。被上訴人於97年2月15日以存證信函向上訴人及另一董事邱獻銘辭任董事，有前開存證信函可憑，則被上訴人合法終止董事委任關係後，兩造間董事委任關係已成過去，惟被上訴人主張過去不成立（存在）之法律關係，延至目前仍繼續不存在，依前說明仍不失為「現在」之法律關係。而依臺北市商業處函內容，被上訴人於登記董事期間，上訴人公司如確有違反現行公司法第20條第1項之規定，被上訴人即有被課處罰鍰之可能，且被上訴人可能必須負擔上訴人公司之稅捐，上訴人公司另一股東邱獻銘可能會對被上訴人提出侵權行為損害賠償訴訟之事實，復為兩造所不爭執，是被上訴人是否為上訴人之董事，致被上訴人在私法上之地位顯有受侵害之危險，非提起本件確認之訴，無以除去此不安定之狀態，被上訴人關於此部分之訴訟，亦難謂無確認之利益。
六、被上訴人是否同意擔任上訴人公司之股東及董事？㈠依上訴人82年8月間設立當時之公司法第128條第1項規定，
股份有限公司應有七人以上為發起人，其中須半數以上在國內有住所。發起人應以全體之同意訂立章程，載明公司名稱、所營事業、股份總數及每股金額、本公司所在地、公告方法、董事及監察人之人數及任期、訂立章程之年、月、日，並簽名或蓋章。發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人，此觀同法第129條、第131條第1項規定即明。而股份有限公司之發起人可否授權該公司其他發起人或籌備委員代為行使職權（例如出席發起人會議共同訂立章程等），公司法並未加以規定，基於私法自治及民法承認意定代理之觀點，應無不可。又公司章程之訂立，依上開公司法第129條規定，固須經發起人全體之同意，並簽名或蓋章，惟未限制發起人全體表示同意之方式。
㈡查證人丁○○即戊○○之妹妹證稱：85、86年間某日在內湖
文湖路伊父母親家中聚會，戊○○提到要請伊父親（顏裁）、母親（被上訴人）擔任上訴人公司董事，因伊母親不知何謂董事，乃問董事要做什麼，戊○○以之前在屏東一家全成百貨的經營模式跟他解釋，董事就是看公司要賣什麼東西、賣什麼會賺，如果不好就改別的，伊母親還跟戊○○講說沒想到你還記得全成百貨。當天母親說會把相關證件、印章交給乙○○，由乙○○帶到銘門企業股份有限公司（下稱銘門公司）辦理等語（原審卷第37頁反面至第38頁、本院卷第69、70頁），核與戊○○及其子甲○○證述內容（原審卷第39、40頁、本院卷第77、78頁）相符。另參諸乙○○即戊○○之弟弟證稱：戊○○與其先生邱獻銘二人之前是從事製造業，開銘門公司、銘崗公司，因覺得製造業利潤不理想，想成立新的投資公司即上訴人公司，戊○○有詢問過伊，成立新公司想找伊當監察人，伊有同意，當時伊在銘門公司擔任業務部的經理，有將身分證影本交給林吟霞，因擔任監察人如必須使用印章，伊會同意使用等語（本院卷第66頁）；證人即曾任職銘門公司會計之林吟霞證稱：當時因會計師寄一份公司設立登記資料給伊，請伊將文件上需要蓋章的地方蓋妥，需要檢附之資料準備好，再寄回去。資料記得有董監事、股東名冊等資料，沒有包括股東會、董事會會議紀錄。伊就將文件交給乙○○，請他在文件上需要用印的董監事及股東（即戊○○、邱獻銘、乙○○、戊○○母親等人）處蓋章，伊將整份資料交給乙○○，當天他就交還，上面就已經蓋好乙○○及他父母的印章部分，至於其他股東部分是後來自己來找伊蓋章的，伊彙整後就寄回去給會計師。乙○○沒有給伊印章，有給身分證影本，身分證影本是必須檢附之資料，每位股東及董監事都要檢附等語（原審卷第40、41頁）。可見在上訴人公司籌備設立時，被上訴人、乙○○確實均同意擔任上訴人公司之股東及董事、監察人，被上訴人將其證件、印章交由乙○○辦理，並於設立登記文件上用印，上訴人主張被上訴人同意擔任上訴人之股東及董事，應屬非虛。雖乙○○證述被上訴人未曾將身分證、印章交由伊保管，林吟霞亦未交付文件資料由伊用印等語。惟林吟霞於88年間已自銘門公司離職，與兩造無利害關係，作證前已具結，自無故為虛偽證述，甘冒偽證罪之可能。而乙○○於原審傳訊丁○○、戊○○、林吟霞作證時全程在場旁聽，此觀言詞辯論筆錄即明（原審卷第42頁），嗣後方出庭作證（原審卷第237至241頁、本院卷第65至68頁），且與上訴人間尚有是否擔任股東、監察人之爭議，尚難期待其證言無避重就輕、偏頗之虞。是應以林吟霞證詞為可採信，而無依乙○○所為被上訴人未同意擔任股東、董事，亦未交付證件、印章之證言，遽認被上訴人未同意擔任上訴人之股東及董事。
㈢次查上訴人公司發起設立時，總股份數為800萬股，股東包
括戊○○、邱獻銘、被上訴人、乙○○、顏裁及訴外人顏秀慈、黃豪等七人，其中戊○○、邱獻銘為夫妻，二人持股均為399萬9,750股，合計為799萬9,500股，被上訴人、乙○○、顏裁依序為戊○○之母親、弟弟、父親，黃豪為邱獻銘之朋友，此四人與顏秀慈持股各為100股，有原審影印自上訴人公司設立登記卷內之股東名簿可憑（外放證物、影本見原審卷第11頁），顯見戊○○夫婦為上訴人公司之最大股東，股權比例高達99.99%，對公司營運有絕對之控制權，其餘股東則為至親好友，上訴人公司為一家族經營之企業型態，而由戊○○、邱獻銘主導籌備設立、經營。而依當時公司法第131條第2項規定，就發起人選任董事之召集程序及表決方法雖僅規定準用第198條之規定（即股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事），然於股份有限公司採發起設立者，全體發起人即為全體股東，於發起人會議選任董事時，即應適用有關股東會選任董事之規定。準此，參照同法第174條、第177條第1項至第3項之規定，於發起人會議選任董事，應有代表已發行股份總數過半數發起人之出席，以出席發起人表決權過半數之同意行之，發起人得出具委託書，載明授權範圍，委託代理人，出席發起人會議。除信託事業外，一人同時受二人以上發起人委託時，其代理之表決權不得超過已發行股份總數表決權之百分之三，超過時其超過之表決權，不予計算。一發起人以出具一委託書，並以委託一人為限。本件被上訴人於上訴人公司設立時同意擔任上訴人公司股東及董事，業如前述，關於被上訴人擔任上訴人公司發起人股東相關之認股、出席發起人會議共同訂立章程等，非不得授權其他發起人代為行使職權。又上訴人公司為家族經營型態，發起人會議以較不正式之方式為之，亦與經驗常情無違。是被上訴人於家庭聚會時同意擔任上訴人之股東及董事，授權由他發起人行使職權，嗣於召開發起人會議時，被上訴人未親自出席，尚不影響發起人會議之效力，且出席發起人會議之發起人戊○○、邱獻銘夫婦所代表之股權總數高達99.99%均同意選任被上訴人為上訴人公司董事，依前開說明，上訴人公司召開之發起人會議及選任被上訴人為董事，並無違反當時公司法第131條第2項、第198條、第174條、第177條第1項至第3項之規定，自屬合法有效。被上訴人主張上訴人召開之發起人會議不具合法要件與形式，未實際召開發起人會議等語，均非可採。
㈣本件被上訴人於上訴人設立時同意擔任上訴人之股東，而包
括被上訴人在內之全體發起人確於上訴人公司章程上用印之事實，有章程可稽（外放證物、影本見原審卷第132至136頁）。另被上訴人同意擔任股東後，其股款係由戊○○全額繳納之事實，亦據戊○○證述（原審卷第39頁反面）甚詳。又被上訴人於發起人會議中經合法選任為上訴人之董事，亦經被上訴人所同意，亦如前述。上訴人抗辯被上訴人確實自上訴人公司設立時，即為公司股東，並經選任為上訴人公司董事，被上訴人復同意擔任董事，被上訴人與上訴人間自85年8月2日設立起即存在股東關係與董事之委任關係，應屬可信。
㈤又上訴人公司合法發起設立後，係由戊○○、邱獻銘主導經
營，被上訴人本不參與公司之經營，則關於上訴人公司營運情形有無通知被上訴人，有無召開股東會、董事會，有無通知被上訴人，乃事後經營問題，與被上訴人同意擔任上訴人公司發起股東、董事，核屬兩事。另上訴人公司未發行股票，自不可能交付被上訴人股票。故被上訴人主張其未收到股票，就公司有無召開過股東會或董事會、公司營運與財務狀況為何均不知悉，亦未經通知有盈餘及股東紅利分派之情，乃不知情之人頭股東及董事，故兩造間自85年8月2日設立起即不存在股東與董事委任關係等語，自非可採。
㈥末按公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於
委任之規定，公司法第192條第3項定有明文。是董事得隨時向公司辭職，以終止委任關係（民法第549條第1項規定參照）。本件被上訴人曾於97年2月15日以存證信函通知上訴人辭任董事，該存證信函應已於翌日送達上訴人，此為兩造所不爭執，是兩造間之董事委任關係自97年2月16日起即不存在。至被上訴人對於上訴人之股東權並無轉讓他人之情，被上訴人依法仍為上訴人之股東，不因被上訴人辭任董事終止委任關係而影響，故兩造間之股東關係仍繼續存在。
七、綜上所述，被上訴人同意擔任上訴人公司之股東，並經發起人會議合法選任為上訴人公司董事，被上訴人亦同意擔任，直至97年2月16日辭任董事止，兩造間自85年8月2日起存在股東關係，於85年8月2日起至97年2月16日前亦存在董事委任關係。被上訴人訴請確認其與上訴人股東關係不存在，及其與上訴人間董事委任關係自85年8月2日起至97年2月15日止不存在，尚非有據。原審就此為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示。至原審確認被上訴人與上訴人間自97年2月16日起之董事委任關係不存在部分，理由雖有未洽，惟結論並無不合，仍應予以維持，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第十二庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。