臺灣高等法院民事判決 99年度上字第260號
上 訴 人 丁○○兼 上一人法定代理人 甲○○上 訴 人 戊○○法定代理人 己○○被 上訴人 庚○○丙○○.訴訟代理人 徐原本律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年12月14日臺灣新竹地方法院98年度訴字第412號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應將被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段第一五五二地號土地，權利範圍三分之一，以新竹縣新湖地政事務所九十八年新湖字第○四一四八○號收件，於民國九十八年六月十五日登記之本金最高限額新台幣貳佰萬元抵押權予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人丙○○於民國99年2月18日本院審理中死亡，有戶籍資料在卷可稽（見本院卷第27頁），其繼承人庚○○檢具繼承系統表及戶籍謄本，具狀聲明承受訴訟（見本院卷第33、41-42頁），依法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人即被繼承人丙○○之子於89年5月間，積欠黃文忠賭債新台幣（下同）350萬元，受黃文忠脅迫乃以自己名義簽發面額不等之多張本票，並於發票人欄上簽具父親戴文廳之姓名，且未經戴文廳同意，夥同黃文忠及黃文忠之前妻乙○○，於89年5月30日以戴文廳所有坐落新竹縣○○鄉○○段第1552地號土地應有部分1/3（下稱系爭土地）為黃文忠設定本金最高限額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），黃文忠又於同年8月29日脅迫庚○○簽發票面金額271萬元之本票乙紙，且命庚○○於發票欄上一併簽上戴文廳姓名。嗣因上開土地遭黃文忠查封，戴文廳知悉上情後，為保留系爭土地所有權，乃接受黃文忠提議，於90年9月24日授權庚○○以戴文廳所有之新竹縣○○鄉○○段125
5、1311號土地（下稱1255號等土地），與黃文忠胞姊羅春蘭所有之新竹縣○○鄉○○段2139、2140、2141號土地（下稱2139號等土地）交換，並簽立土地交換協議書乙紙，約定雙方所交換土地上登記之銀行抵押權，各自應於完成移轉登記後一個月內辦理塗銷；羅春蘭須給付戴文廳土地差價4,941,885元部分，則與庚○○積欠之賭債相抵；另於系爭協議書第4條約定，庚○○、戴文廳備妥交換所需之權狀、印鑑證明等證件後，羅春蘭與黃文忠即向法院撤銷對系爭土地之查封，在交換過戶完成日同時塗銷系爭土地抵押權。詎雙方完成土地交換後，羅春蘭未依約塗銷2139號三筆土地之銀行抵押權，黃文忠亦未塗銷系爭抵押權，竟於96年5月間向法院聲請拍賣系爭土地，因戴文廳已於92年7月14日死亡，乃由繼承人丙○○向檢察署對庚○○及黃文忠等提起偽造文書等刑事告訴，黃文忠因於97年6月16日死亡而獲不起訴處分，庚○○則經法院判決行使偽造私文書、偽造有價證券有罪確定在案。上訴人為黃文忠之繼承人，於98年6月15日辦理上開抵押權之繼承登記，因系爭抵押權乃庚○○無權代理所為，爰本於所有權，起訴請求：上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段第1552地號土地，由新竹縣新湖地政事務所於98年以新湖字第041480號收件，於98年6月15日登記，設定本金最高限額200萬元之抵押權登記予以塗銷。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於第二審追加依系爭協議書法律關係為相同之請求，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：黃文忠與庚○○間之債務關係乃單純借款，並非賭債，系爭抵押權設定時之土地權狀、印鑑證明及印鑑章均為真正，並有戴文廳委託委託代書辦理之書面授權，非庚○○擅自設定，且設定符合法定程式，自屬有效。至庚○○雖經法院判決行使偽造私文書及偽造有價證券有罪確定，但庚○○為本件之利害關係人，自不能以其於刑事程序中之自白而為有利於被上訴人之認定。縱戴文廳事前未允許系爭抵押權之設定，然嗣後簽訂土地交換協議書時，已同意系爭抵押權之設定。又因庚○○與黃文忠、羅春蘭間有多筆借貸關係存在，且系爭協議書第4條所載「該筆設定之建地部分塗銷」云云，亦未載明建地地目、地號，自不能遽認即指系爭抵押權等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠系爭土地為戴文廳所有，於89年5月30日為黃文忠設定系爭
抵押權，經新竹縣新湖地政事務所以89年新湖字第056960號收件並登記完竣。上開抵押權乃黃文忠之前妻乙○○以載明委託人為戴文廳及庚○○之委託書代為辦理。戴文廳嗣於92年7月14日死亡，其繼承人即配偶丙○○以庚○○行使偽造私文書設定系爭抵押權及偽造戴文廳簽發之票據等情為由，向臺灣新竹地方法院檢察署對黃文忠及庚○○提起偽造文書等刑事告訴，黃文忠因於97年6月16日死亡，臺灣新竹地方法院檢察署以97年度偵字第2988號為不起訴處分，庚○○則經臺灣新竹地方法院97年度訴字第1161號判決行使偽造私文書、偽造有價證券有罪確定在案，有土地登記謄本在卷，並經本院依職權調閱前開偵查及刑事卷宗審認無訛。
㈡戴文廳於90年9月24日授權庚○○以戴文廳所有之1255號等
土地，與黃文忠胞姊羅春蘭所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○號等土地交換，並簽立土地交換協議書乙紙，約定雙方所交換土地上登記之銀行抵押權，各自應於完成移轉登記後一個月內辦理塗銷；羅春蘭須給付戴文廳土地差價4,941,885元部分，則與庚○○積欠之債務相抵等情，有系爭協議書在卷可憑（原審卷第61-64頁）。
㈢2139號等土地因黃文忠、羅春蘭未塗銷其上之銀行抵押權，
遭銀行聲請法院強制執行後，業經第三人拍定並辦理所有權登記完畢。
㈣戴文廳於92年7月14日死亡，其妻丙○○則於99年2月18日死亡，系爭土地現由被上訴人繼承。
㈤上訴人為黃文忠之繼承人，繼承系爭抵押權，並經新竹縣新
湖地政事務所於98年以新湖字第041480號收件，於98年6月15日辦妥抵押權繼承登記，並於98年5月間聲請對系爭土地為抵押物拍賣之強制執行（案列臺灣新竹地方法院98年度司執舜字第12744號）等情，有土地登記謄本及該院民事執行處98年6月8日新院雲98年司執舜字第12744號查封登記函附卷可參。
四、被上訴人主張其因積欠黃文忠賭債，擅以其父戴文廳名下之系爭土地為黃文忠設定系爭抵押權，嗣戴文廳為保留系爭土地所有權，乃與黃文忠簽立系爭協議書，約定換地抵債後，黃文忠應塗銷系爭抵押權登記，詎黃文忠未依約履行等情，上訴人則以前詞置辯，是本件爭點為：㈠系爭抵押權之設定是否對戴文廳發生效力？㈡被上訴人得否本於系爭協議書第4條規定請求塗銷系爭抵押權？㈠系爭抵押權之設定是否對戴文廳發生效力？⒈按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者
，即對本人發生效力，此觀民法第170條第1項規定自明。而所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之已足，初不問其為明示或默示而有不同。
⒉被上訴人主張其於89年5月間因積欠黃文忠350萬元債務，乃
以自己名義簽發面額不等之多張本票，並於發票人欄上簽具父親戴文廳之姓名，且未經戴文廳同意，擅於89年5月30日以系爭土地為黃文忠設定系爭抵押權等情，業經其在警訊調查中供承在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署96年度發查字第192號偵查卷第12-15頁），黃文忠亦於警詢中表示其與被上訴人有債務關係，被上訴人在戴文廳未去世前，拿出系爭土地權狀及印鑑證明提供出來，由代書乙○○代辦抵押權（見同上刑事卷第17-19頁）。參以臺灣新竹地方法院97年度訴字第1161號亦認定被上訴人因積欠黃文忠350萬元之借款，竊取戴文廳之印鑑章，蓋於委託書，表示戴文廳委託不知情之乙○○辦理抵押權設定，復盜蓋於土地登記申請書、抵押權設定契約，完成系爭抵押權登記，判決庚○○行使偽造私文書罪確定在案，堪信被上訴人稱系爭抵押權為庚○○事前未經戴文廳允許所設定乙節，應為可採。
⒊然依被上訴人所稱，戴文廳知悉庚○○擅設抵押權後，為保
留系爭土地，乃接受黃文忠提議，於90年9月24日授權庚○○與黃文忠及黃文忠之胞姐羅春蘭簽訂系爭協議書，約定以戴文廳所有之1255號等土地與羅春蘭所有之2139號等土地交換，羅春蘭尚須給付戴文廳土地價差4,941,885元則與庚○○積欠黃文忠之債務相抵後，黃文忠應塗銷系爭抵押權等情，有系爭協議書在卷。觀之系爭協議書第1條、第2條及末段其他約定第1條分別約定「甲方（即戴文廳與庚○○）位於○○鄉○○段○○○○○號、面積332.48平方公尺及同地段1311地號、面積4143.35平方公尺，二筆土地面積共計4475.83平方公尺與乙方（即羅春蘭）位於○○鄉○○段○○○○○號、面積1760平方公尺，及同地段2140地號、面積45平方公尺及同地段2141地號、面積1815平方公尺，三筆土地面積共計3620平方公尺辦理交換」；「②乙方給付甲方面積價差（每坪壹萬元計）（4475.83－3620）平方公尺×0.3025×10,000＝2,588,885元。乙方需給付甲方金額共計4,941,882元」；記載「甲方欠乙方及黃文忠之債款以肆佰萬元議定，若有任何其他名目之費用，甲方蓋不負責（含稅金）」，核與被上訴人所稱雙方交換土地之價差抵償債務等節相符，而相關1255號等及2139號等土地確已完成互為移轉之登記，亦有新竹縣新湖地政事務所檢送移轉登記資料可憑（原審卷第80-102頁）。又依系爭協議書第4條載明「甲方（即戴文廳與庚○○）備妥交換所需之權狀、印鑑證明等證件後，乙方（即羅春蘭與黃文忠）即向法院撤銷對甲方（協議書誤載為乙方）建地之查封，在雙方交換過戶完成日同時完成甲方於該筆設定之建地部分塗銷」，被上訴人於前述刑事案件調查筆錄中已陳明黃文忠未依交換土地的協議內容，把系爭土地的設定抵押權塗銷等語（見竹檢96年度發查字第192號偵查卷第14頁），上訴人雖稱協議書未明確記載建地之地目、地號，無法確定是否系爭土地云云，惟查系爭土地地目為建，有土地登記謄本可憑，黃文忠於90年5月間曾就系爭土地取得准許拍賣抵押物裁定，戴文廳既於協議書內以交換土地所生差價清償被上訴人積欠之債務，其等於同一協議書內約定塗銷擔保被上訴人債務之系爭抵押權，應為合理，上訴人復無法說明當時尚有設定抵押權之其他土地，所辯自無足採。
4.依土地交換協議書人欄下方署名「戴文廳、庚○○（代）」，並蓋有戴文廳及庚○○之印章，被上訴人就系爭協議書為戴文廳授權庚○○所為乙節亦不爭執，則戴文廳因知庚○○未經其同意而擅自設定系爭抵押權後，既未就此表示異議，反同意以交換其他土地所生價差以清償被上訴人之欠債之方式為塗銷系爭抵押權之條件，依其舉措足認已承認庚○○先前之無權代理行為，系爭抵押權之設定應對戴文廳生效。被上訴人雖另辯稱上開債務係與黃文忠賭博所生賭債，為上訴人否認之，被上訴人就此未能舉證以實其說，尚難採信。
㈡被上訴人得否本於系爭協議書第4條規定請求塗銷系爭抵押
權？依系爭協議書第4條約定，黃文忠應於交換土地過戶同時，塗銷系爭抵押權，而上訴人就戴文廳與黃文忠、羅春蘭約定土地交換，以差價抵債，且雙方均已完成交換土地之移轉等節，亦未爭執，雖其主張被上訴人積欠多筆債務，抵押權不得塗銷，然其等當時既已約定如上，縱被上訴人嗣後又積欠債務，上訴人既未能證明上開協議另有更異，則被上訴人請求上訴人依約塗銷其等繼承之系爭抵押權，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權之設定為無權代理復未經承認，依據民法第767條請求塗銷，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。被上訴人追加之訴，本於系爭協議書第4條規定，請求上訴人將坐落新竹縣○○鄉○○段第1552地號土地，由新竹縣新湖地政事務所於98年以新湖字第041480號收件，於98年6月15日登記，設定本金最高限額200萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李國增法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。