臺灣高等法院民事判決 99年度上字第279號上 訴 人 丙○○○○○（蘇州）有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 黃柏彰律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國99年1月20日台灣板橋地方法院97年度訴字第2567號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用台灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項定有明文。同條例第49條規定：關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定；第50條規定：侵權行為依損害發生地之規定。但台灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。查，本件上訴人係依大陸地區法律設立之公司，有上訴人提出經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之大陸地區企業法人營業執照影本1份附卷可稽（見原審卷第110頁至第114頁）；且上訴人主張被上訴人侵占其公司款項之原因事實係發生於大陸地區，其係依據不當得利、侵權行為法律關係請求被上訴人返還侵占之款項等語（見本院卷第38頁反面筆錄），故雖被上訴人為台灣地區人民，惟揆諸前開說明，本件應依大陸地區之規定，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。另按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號、66年台上字第3320號、71年度台上字第3746號判例意旨參照）。本件上訴人於原審起訴時，係依據我國民法第179條、第184條第1項之規定，請求被上訴人應給付新台幣（下同）270萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理時，將請求權基礎變更為大陸地區民法通則第92條及第117條第1項之規定（見本院卷第42頁書狀）。被上訴人於本院民國（下同）99年6月4日準備程序時，亦同意上訴人上開請求權基礎之變更（見本院卷第47頁筆錄），故上訴人本件請求權基礎之變更，應予准許，且本院應專就新訴為裁判。
三、次按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定。台灣地區與大陸地區人民關係條例第46條定有明文。未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上第1898號判例意旨參照）。本件上訴人公司為依大陸地區法律設立之有限公司，已如前述，惟因未經我國政府認許，故非屬我國法人，然因上訴人設有代表人，屬非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊公司係依大陸地區法律設立之有限公司，自94年2月5日
起，聘任被上訴人為副總經理，負責公司業務及一切財務，至96年7月20日止；且被上訴人亦為伊公司之股東並兼任董事職務。詎被上訴人於擔任伊公司之副總經理職務期間，竟涉嫌侵占伊公司向訴外人昆山斌沛電子有限公司（下稱斌沛公司）借貸之款項，合計達人民幣57萬5,000元（以匯率1:4.7換算新台幣為270萬2,500元；至詳細借款日期、金額均詳如附表所示），均未交付予伊公司，足認被上訴人已侵吞上開借款，而伊公司本可向沛斌公司求償之貨款，卻遭斌沛公司扣抵，致伊公司受有損害，被上訴人受有不當得利，故被上訴人所為，顯係無法律上原因，受有利益，致伊公司受有損害。
㈡爰依民法第179條、第184條第1項之規定提起本訴，求為
命被上訴人應給付上訴人270萬2,500元本息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院審理時，變更請求權基礎為大陸地區民法通則第92條及第117條第1項規定乙節，已如前述）。變更後訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人270萬2,500元（即人民幣57萬5,000元，以1元人民幣換算4.7元新台幣計算），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊任職上訴人公司副總經理期間，為解決公司營運資金所
需，對外舉債借款供公司週轉，更向與上訴人有業務往來之公司先行調借資金，日後再由公司貨款中扣抵先前調借之款項。本件上訴人所指伊向斌沛公司借款乙事，即為此種情形。
㈡上訴人起訴狀所舉如附表所示之6次借條，並非均係伊前
往收款，部分係上訴人公司台籍幹部前往取款，至於實際由伊經手取款者為何，伊已不復記憶，但不論係伊或上訴人公司台籍幹部經手之上開款項，均將取得之款項繳付上訴人，伊並未侵占上開款項；另由上訴人提出96年度之現金日記帳，已載明上訴人向伊暫支現金款，上訴人確實收受伊向斌沛公司借款之金額等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴變更之訴暨假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第48頁、第114頁筆錄）：被上訴人曾提出原審卷第7頁至第12頁，立據人為上訴人公司之借據，向沛斌公司借款人民幣合計達57萬5,000元（詳細借款日期、金額，詳如附表所示）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院99年6月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第48頁筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人有無上訴人主張之事由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
⒉本件被上訴人對於確有向斌沛公司借得如附表編號1至6
號所示款項之事實，並不爭執，惟抗辯系爭6筆款項並非全部由其經手，部分係上訴人公司其他台籍幹部去取款，伊係將上開款項交由上訴人公司之財務楊琴及邴莉萍處理使用，部分用以繳納增值稅，部分用於支付上訴人公司員工薪水或其他用途等語，經查：
⑴編號1（即96年4月2日向斌沛公司借款人民幣5萬元）
部分：觀諸上訴人自行提出之96年度日記帳，於96年4月30日分別有「因公司資金周轉困難，向林副總借支款4萬元」、「因公司資金周轉困難，向林副總借支款1萬元」之記載（見原審卷第213頁），合計為人民幣5萬元，與上訴人於原審之訴訟代理人吳金輝（見原審卷第72頁、第75頁至第76頁）向台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）告訴被上訴人涉嫌恐嚇之刑事案件偵查時所提出，由訴外人即上訴人公司會計人員楊琴製作，其上蓋有上訴人公司章，其內載有96年4月2日上訴人向被上訴人借款人民幣4萬元、96年4月6日借款人民幣1萬元之借條（以下之借條均同此形式），合計金額為人民幣5萬元之數額，互核相符〈見板橋地檢署97年度他字第4172號偵查卷（下稱他字偵查卷）第50頁至第51頁〉。
⑵編號2（即96年5月4日向斌沛公司借款人民幣3萬元）
部分：觀諸上訴人96年度之日記帳，96年5月31日有「因漢錡公司資金周轉困難向甲○○副總借支現金款11萬5,000元」、「因漢錡公司資金周轉困難向林德利副總借支現金款2萬元」之記載（見原審卷第215頁），與楊琴製作日期為96年5月8日之借條，其上記載96年5月8上訴人向被上訴人借款人民幣11萬5,000元（其中6萬5,000元＋3萬元＝9萬5,000元，現金借款存入中行，另1萬元借款存入農行交納地稅稅金、1萬元用於平時）之數額，互核相符（見板橋地檢署他字偵查卷第52頁）。
⑶編號3（即96年6月20日向斌沛公司借款人民幣3萬元
）部分：觀諸上訴人96年度之日記帳，96年6月30日有「資金周轉困難，向林副總借支3萬元」之記載（見原審卷第218頁），復與楊琴製作96年6月20日借款3萬元之借條金額，相符一致（見板橋檢署他字案卷第54頁）。
⑷編號4（即96年7月3日向斌沛公司借款人民幣8萬5,00
0元）部分：觀諸上訴人96年度之日記帳，其中96年7月31日有「因丙○○○○○（蘇州）有限公司資金周轉困難，向甲○○借支現金款8萬5,000元」之記載（見原審卷第220頁），復與楊琴製作96年7月3日借款8萬5,000元之借條，其上記載「向林副總借支現金8萬5,000元整，其中4萬5,000元現金解款存入中行00000000000000帳戶內交納07年06月增值稅稅金，3萬元現金用於平時報銷開支，1萬元支付給徐北方款項」，相互參照，總金額相符一致（見板橋地檢署他字卷第54頁）。
⑸編號5、6號（即向斌沛公司借款人民幣28萬元、10萬元）部分：
①被上訴人雖係擔任上訴人公司之副總經理，但上訴
人公司於大陸地區之一切營運均交由被上訴人負責，被上訴人係上訴人公司在大陸地區實際最高負責人乙節，業據上訴人之書狀記載明確（見原審卷第68頁、第142頁），並經上訴人於原審委任之訴訟代理人吳金輝於板橋地檢署檢察官偵訊時，證述屬實（見板橋地檢署97年度他字第704號偵查卷第17頁偵訊筆錄）。又被上訴人係於96年7月20日經上訴人法定代理人與吳金輝共同具名之派令解除其職務及對外事務乙節，亦有被上訴人提出之上開派令影本1份附卷可稽，而上訴人對此亦不爭執。②又證人即斌沛公司總經理褚雲傑於板橋地檢署偵查
案件具結證稱：「（問：甲○○有無向斌沛公司借款人民幣28萬及10萬元？）28萬（元）是有借過，帳已經沖掉了，是甲○○以漢錡公司名義借的，林德利說公司周轉困難，要付薪資等，在大陸借的，於民國96年上半年借的，借10萬元也有這事，一樣是甲○○用漢錡名義借的周轉金，兩筆都一樣，林德利說如果沒還，就用貨款抵，後來都是用貨款付」等語（見板橋地檢署97年度他字第3878號偵查卷第26頁訊問筆錄）；且證人褚雲傑另於原審審理時，亦到庭具結證稱：「金錢的部分是分次拿，借據是一次寫，我記得其中一筆金額比較大，二十八萬人民幣，就是分了好幾天由原告（即上訴人）不同幹部來跟我取借款，統一寫一張借據。借據是我們打好的，請甲○○簽名。他來拿錢的時候簽名的」等語（見原審卷第94頁之筆錄）。觀諸證人褚雲傑證述被上訴人向其借貸人民幣28萬元、10萬元之用途，確係因上訴人公司周轉困難，要支付員工薪資，且確有部分款項係由上訴人公司其他台籍幹部去取款等語，核與被上訴人之上開抗辯相符，故被上訴人抗辯該等借款係向斌沛公司借貸供上訴人公司使用乙節，非屬無據。
⒊另上訴人對被上訴人提出涉嫌背信、侵占罪嫌之刑事案
件，經板橋地檢署檢察官以無其他積極證據證明被上訴人有上訴人所指之犯行，而於97年10月17日以97年度偵字第9528號、第20409號、第27537號處分不起訴（上開3件偵查案號係同於1份不起訴處分書內）；上訴人聲請再議，經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）於97年12月5日以97年度上聲議字第6510號處分書駁回再議；上訴人又向板橋地院聲請交付審判，惟經該院於98年5月27日以98年度聲判字第1號刑事裁定駁回，有上開板橋地檢署之不起訴處分、高檢署之處分書、板橋地院之刑事裁定影本各1份存卷可參（見原審卷第38頁至第45頁、本院卷第31頁至第35頁）。
⒋從而，經核以因被上訴人就附表編號1至4號之借款，確
有使用於上訴人公司之事實，已如前述；而附表編號5、6之借款部分，雖於上訴人公司96年度之日記帳中，無法看出上開借款直接使用於上訴人公司之情形，惟因被上訴人係上訴人公司在大陸地區實際最高負責人，若上訴人公司周轉有困難，由被上訴人出面向廠商借貸，亦屬常情；另依證人褚雲傑之證詞，可知被上訴人確係因上訴人公司周轉困難，要支付員工薪水始前往借款，且部分係由上訴人不同之幹部前去向其取款；另本件上訴人公司主張之原因事實，均發生於大陸地區，且被上訴人於96年7月20日已遭上訴人公司解除其職務及對外事務，有關該公司相關款項借貸、支付之相關帳冊取得不易；以及上訴人公司對被上訴人提出之刑事追訴，分別經板橋地檢署處分不起訴、高檢署駁回再議之聲請、板橋地院駁回聲請交付審判等情，認上訴人公司主張被上訴人有侵占其向斌沛公司借貸如附表編號1至6號所示款項云云，尚非可採。
㈡上訴人依大陸地區民法通則第92條、第117條第1項規定請
求有無理由？⒈按大陸地區民法通則第92條規定：沒有合法根據，取得
不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當得利返還受損害之人；第117條第1項規定：侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還的，應當折價賠償（見本院卷第63頁、第82頁、第101頁）。
⒉本件上訴人雖主張依大陸地區民法通則第92條、第117
條第1項規定，請求上訴人給付270萬2,500元（即人民幣57萬5,000元，以匯率1:4.7換算）云云，惟因被上訴人並無上訴人公司所主張侵占該公司款項之情事，已如前述，故上訴人依大陸地區上開法律規定，請求被上訴人應給付上開款項，即屬無據。至上訴人公司雖提出該公司於97年4月22日向大陸地區江蘇省昆山市人民法院起訴，請求斌沛公司給付貨款，因斌沛公司主張抵銷，而受敗訴之判決（見本院卷第105頁至第112頁），因本件被上訴人對於持立據人為上訴人公司之借據，向斌沛公司借款之事實並不爭執（見兩造不爭執事項），故斌沛公司於上訴人公司提起給付貨款訴訟時，為主張之抵銷，致上訴人公司受敗訴之判決，適足證明上訴人公司確有借得該判決記載之借款，故尚無法以此作為有利於上訴人之認定，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依大陸地區民法通則第92條、第117條第1項規定，請求被上訴人給付270萬2,500元（即人民幣57萬5,000元，以匯率1:4.7換算），及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人聲請本院訊問證人吳金輝及褚雲傑乙節（見本院卷第43頁），因證人吳金輝於原審係擔任上訴人之訴訟代理人，且已於板橋地檢署偵查案件中到庭作證（見板橋地檢署97年度他字第704號偵查卷第13頁、97年度偵字第20409號偵查卷第111頁至第114頁訊問筆錄）；證人褚雲傑已於板橋地檢署偵查案件中及原審審理時到庭作證，故均核無再予訊問之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────┐│編號│借款日期 │金額 │備註 │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 1 │96年4月2日 │人民幣5萬元 │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 2 │96年5月4日 │人民幣3萬元 │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 3 │96年6月20日 │人民幣3萬元 │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 4 │96年7月3日 │人民幣8萬5,000元│ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 5 │未載借款日期│人民幣28萬元 │其上記載預計於96││ │ │ │年7月30日清償 │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 6 │未載借款日期│人民幣10萬元， │其上記載預計於96││ │ │ │年8月30日清償 │└──┴──────┴────────┴────────┘