臺灣高等法院民事判決 99年度上字第287號
上 訴 人 周俊元訴訟代理人 林聖鈞律師被上訴 人 祭祀公業周子懷法定代理人 周聰鑄訴訟代理人 張振興律師複 代理人 許聰元律師上列當事人間請求確認決議無效事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣臺北地方法院98年度訴字第637第一審判決提起上訴，並為備位之訴之追加，本院於99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查祭祀公業周子懷迄今未依祭祀公業條例第21條規定辦理法人登記，為兩造所不爭執之事實，依最高法院97年8月12 日97年度第2 次民事庭會議決議，仍按非法人團體之例載為祭祀公業，並列管理人為其法定代理人，合先敘明。
二、上訴人主張：伊為被上訴人原管理人周新添之子，周新添於97年4月23日死亡，依被上訴人規約書第5條規定，伊為被上訴人之派下員。被上訴人於97年8月10日上午9時30分在臺北縣汐止市○○○路○段○○○號召開派下員臨時大會（下稱系爭大會），會中決議選任周聰鑄為新任之管理人，然周聰鑄召開系爭大會，未依民法第51條第4 項規定於30日前通知全體派下員，伊至會議前2天即97年8 月8日始收受通知致未能參與管理人之選任；且周聰鑄並無獨立召集派下員全員大會之權限，則系爭大會不具備成立要件，非被上訴人之合法意思機關，所為選任周聰鑄為管理人之決議為無效，求為確認被上訴人於系爭大會選任周聰鑄為管理人之決議為無效之判決。
原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人聲明：㈠上訴部分：1.原判決廢棄。2.確認被上訴人於系爭大會選任周聰鑄為管理人之決議無效。㈡追加備位之訴：撤銷被上訴人於系爭大會選任周聰鑄為管理人之決議。上訴人所為上開㈡備位之訴之追加，雖為被上訴人所不同意（本院卷第223 頁），惟此追加部分與上訴人於原審主張之基礎事實均係同一（系爭大會之決議事項），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
補充略以：㈠未為法人登記之祭祀公業乃非法人團體，同屬無權利能力之社團，設有代表人或管理人者，有當事人能力，未訂定章程或規約，關於管理人之任免，應類推適用民法第52條等社團法人之相關規定，有最高法院97年度台上字第2493號判決可供參照。㈡系爭大會之決議為無效：1.參酌適用祭祀公業條例第31條第1、2、3、4項規定，系爭大會之召集人周聰鑄當時並非管理人，亦未經派下現員1/5 以上之書面請求召集，形式上屬不備要件之會議，所為決議當然無效。2.周聰鑄未獲得超過半數122 張選票：⑴系爭大會報到名冊之簽到名單中有代理人廖惠美代領編號（下同）39周炬銘及42周博笙，代理人邱莉雯代領64周秉佑及65周秉賢，代理人周功代領76周景福、7周景齊，代理人周明郎代領188周明輝及189周俊傑等代理人代領2人選票已違反上開民法第52條第3項以書面授權他人代理行使表決權及1人禁止同時代理社員2人之強行規定，應扣除上開8票無效票。⑵另代理人周修平代領4周賢耕，代理人周賢禮代領33周孫衍，代 理人周志誠代領44周志隆，代理人周武雄代領68周文盛，代理人周益彰代領88周益銘，代理人周良興代領120周龍義，代 理人周英代領132周錦和，代理人周文隆代領212周國和等情形，亦違反民法第52條第3項須以書面授權他人代理行使 表決權之強行規定，上開8票亦屬無效票。⑶ 周聰鑄未受書面授權代理行使表決權，則其代理之1票應屬無效。⑷名冊上之16 周睿瑜依被上訴人之答辯狀附有因當天未出席而補上推舉書名冊，可見其於系爭大會並未出席，為何在出席名冊上蓋章，自應再扣除此張無效票。⑸代理人周功出具之書面委託書由自己填寫，印文亦由自己蓋，屬不依法定方式之情形，是周功代理之周景福、周景齊、周裕聖之3票應再扣除。 ⑹兩造不爭執祭祀公業周子懷之派下員計至97年8月10日止共計243名，依上所述周聰鑄僅獲得101票（000-0-0-0-0-0＝101 ，上訴人誤算為91票），並未達過半數之122票。 ㈢系爭大會之系爭決議應予撤銷：系爭大會未於召集前30日通知全體派下員，另系爭大會非由有召集權人或經派下 現員1/5以上之書面請求召集，召集程序並非合法，適用或類推適用民法第
56 條第1項規定撤銷系爭決議云云。
三、被上訴人聲明：上訴及追加之訴均駁回。抗辯略以：㈠被上訴 人大部分派下員係於系爭大會開會前7至10天收受通知，與以往召開之程序相同。 ㈡出席系爭大會之派下員共計127人，周聰鑄獲得122票；另募得136紙推舉書，其中35紙非出席選任周聰鑄為管理人之派下員出具，則系爭決議應屬合法有效。上 訴人已於原審不爭執系爭大會時出席127人、周聰鑄獲122票等事實，自不得再翻異否認。復 系爭大會選任管理人之情形，已經法院履勘錄影光碟並無不法，且經證人周宗玉、周合啟、周明石證述，是系爭決議並無任何不合法。㈢原派下員周景福、周玉女雖於系爭大會時已死亡，僅因派下員名冊並未變更，故仍以其等名義通知開會，事後由其繼承人周俊仲（委託周功）、周坤華出席系爭大會並投票，應符合相關規定。㈣系爭大會之開會通知單並無周聰鑄之署名，不能認係周聰鑄個人所為召集。㈤被上訴人於系爭大會召集時，並未為法人登記，依法並不適用民法有關總會召集程序之規定，上訴人另提出之公司法有關董事委託他人出席董事會、公寓大廈管理條例就區分所有權人委託他人出席區分所有權人會議之規定，均係就特定團體所為規定，無得準用或適用於祭祀公業等語。
四、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52 年度台上字第124號判例參照。查上訴人主張被上訴人召開系爭大會所為選任管理人之決議為無效，被上訴人則認為系爭決議有效；且被上訴人嗣以系爭大會會議紀錄向臺北市大安區公所申請變更管理人登記未據准許，上訴人於97年9月1日復以其受有派下員122名推舉為管理人為由， 亦申請為變更管理人之登記，有臺北市大安區公所97年10月14日函覆資料可參（原審卷㈡第8頁）。緣 被上訴人規約書第4條規定管理人任期5年，雖被上訴人其後又於98年12月20日再召開派下員大會選任管理人，屆時選出管理人周聰鑄，仍遭上訴人指摘並另行提起訴訟，業據兩造陳明（原審卷㈡第245頁反面、246頁反面-247頁），並 有開會通知書在卷（原審卷㈡第248頁）。因認兩造就系爭大會之系爭決議有效與否爭執激烈，若系爭決議為有效者， 則選任之管理人周聰鑄任期應為5年，故上訴人起訴請求確認系爭大會之決議為無效，仍有確認之法律上利益。
五、兩造不爭執之事實：㈠被訴人有必力、必孔、必雪、必咬、必志、必炮、必博、必點、必主等房， 於71年12月20日制訂規約書，第4條規定：
「本 公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之，任期5年，連選得連任1次」；第5條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以周子懷所傳男性直系血親卑親屬冠周姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠周姓者，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同」，有派下員名冊、規約書可稽（原審卷㈠第10、58-101頁）。
㈡上訴人為被上訴人原管理人周新添之子，周新添於97年4 月
23日死亡，依被上訴人之規約書第5條第1款規定上訴人為派下員，另周聰鑄亦為派下員，為兩造所不爭執。
㈢周聰鑄於97年7月30日以普通掛號郵件寄發被上訴人於同年8
月10日上午9時30分在臺北縣汐止市○○○路○段○○○ 號召開系爭大會之通知予236名派下員其中之233名（除周聰鑄、其兄周聰明及其叔周清源除外，上訴人部分則寄送予周新添），其中180名收受通知，上訴人於97年7月31日收到記載收受者「周新添」之通知；周聰鑄復於同年8月7日再以普通掛號郵件寄發開會通知包含上訴人在內發生派下員死亡變動之12名繼承派下員（收受者記載繼承派下員之姓名），上訴人於97年8月8 日收受通知，業據兩造不爭執，並有寄送上開233名派下員之名單及大宗掛號郵件收據、收到通知之180 名派下員回執、有異動之12名派下員名單及送達回執、上訴人收受通知之郵件可按（原審卷㈠第4-5 、246、254-259、260-
282、283、285-286頁）。㈣被上訴人之系爭大會，派下員出席者有127 名，上訴人並未
出席，亦為兩造所不爭執（原審卷㈠第312頁，本院卷第199頁）。
㈤被上訴人其後由周聰鑄於97年9月8日提出系爭大會之開會記
錄、報到簽名冊、開會與選舉過程錄影、推舉書等資料，向臺北市政府民政局申請備查，有上開資料在卷（原審卷㈠第43-244頁）。
六、查被上訴人成立後於71年12月20日訂立規約書，嗣已向臺北市政府民政局於72年4月6日北市民三字第4696號函准予備查，有其上蓋具臺北市政府民政局印文之規約書可按（原審卷㈠第10頁）。 關於被上訴人選任管理人之程序，規約書第4條僅規定：「本公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」（原審卷㈠第10頁），故被上訴人於派下員以過半數之同意選任管理人時，決議即屬合法有效。又依被上訴人規約書第5條各項已明訂取得派下權之要件， 是符合該條要件者即當然取得派下員資格，亦為兩造所是認，應非以經主管機關備查後之派下員名冊為準。就被上訴人於系爭大會召開時之派下員人數為多少？原管理人周新添於96年4月1日提出經臺北市大安區公所提出備查之名冊列有236名， 有該次申報之派下員名冊附卷（原審卷㈠第44 -54頁）；惟其後有派下員周新添、周金龍、周子貴、周春森等人有死亡情事，依被上訴人規約書第5條第1項規定由男性直系血親卑親屬冠周姓者繼承派下員身分，上訴人嗣於97年9 月30日向臺北市大安區公所提出核准備查之派下員為243名，亦有97年9月30日派下員名冊在卷（原審卷㈠第283-310頁）。 然其後被上訴人於本審中再查出97年9 月30日派下員名冊中尚有周重彥（該名冊編號29，原審卷㈠第290頁）、周享華（該名冊編號105，原審卷㈠第297頁）、周志生（該名冊編號151，原審卷㈠第301頁）、周玉女（該名冊編號227，原審卷㈠308頁）、周景福（該名冊編號76，原審卷㈠第295頁），均於系爭大會召開前即已死亡，然有關上開派下員周玉女由其繼承人周坤華自行出席系爭大會，派下員周景福則由其繼承人周俊仲委託周功出席系爭大會等情，有戶籍謄本附卷足憑（本院卷第123-124頁）， 並經證人周坤華及周俊仲證述明確（本院卷第140-141、142頁反面-143頁）；然系爭大會之報到名冊有關周重彥、周享華及周志生等3位派下 員之欄位並無繼承人報到情事，亦有被上訴人提出、 上訴人不爭執上開3人戶籍謄本及報到名冊可按（本院卷第147 -149、150-152頁 ），兩造復未查出陳報上開3人有繼承人繼承派下員身 分，因認系爭大會於97年8月10日召開時被上訴人之派下員為240名（243-3=240）。
七、就系爭大會召集、通知、開會及決議之情形詳述如下：㈠查被上訴人原管理人周新添於97年4 月23日去世，無管理人
可資處理相關事宜及對外權利義務之行使，遂於97年7月6日有各房代表周明石、周聰鑄、周合啟、周萬來、周景山、周禎祿、周宗玉、周照明、周嘉洋、周禎全、周禎壽、周崑毓等人（下稱周明石等12 人）開會，會中決議：定於97年8月10日召開派下員臨時大會，選任新任管理人，並經派下員24人以書面連署召開派下員大會等情，有97年7月6日會議記錄及連署書可按（本院卷第113-115 頁），且經證人周明石、周宗玉到庭證述屬實（本院卷第106頁反面、107頁），應堪採信。
㈡系爭大會之開會通知嗣由（必孔房）周聰鑄、（必力房）周
宗玉寄發通知，亦有通知函件正面足憑（原審卷㈠第5 頁）。屆時系爭大會開會之情形，係由周照明擔任主席，周明石擔任司儀，周宗玉擔任記錄，開會進行中記錄周宗玉宣布：以紅色或綠色之出席證作為選票，參選人只有1人（ 周聰鑄，1號），在1號處打「ˇ」，若打2個或3個「ˇ」都屬廢票等語，其後由主席周照明打開投票箱展示其內並無任何東西，開票過程則先由周合啟唱票，周嘉斌複誦並對外展示後，再將選票交予周文隆、周照明收執，計票人員周宗玉於計票板上記載且複誦1次。最後可見計票板上記有24 個「正」字又2票，並寫明得票數「122票」等情，業經本院會同兩造當庭勘驗系爭大會進行決議之錄影光碟，有勘驗筆錄可按（本院卷第104頁反面-105頁）。
㈢依上所陳，被上訴人於系爭大會召開時有派下員240 名；又
當天有派下員127名出席，為兩造不爭執之事實； 因當天僅有周聰鑄1人參選管理人，經上開投票、唱 票及計票過程，周聰鑄獲得122票，已獲得過半數派下員同意，符 合規約書第4條「本公業管理人之選任號以派下員過半數之 同意為之」要件，應認系爭派下員大會決議合法有效。
八、上訴人先位主張：系爭大會未由有召集權人召集及周聰鑄未獲得122票之情事，系爭決議應為無效，有無理由？㈠上訴人主張：周聰鑄並非被上訴人之管理人，非有召集權人
；且系爭大會未依祭祀公業條例第31條第1、2、3、4項規定，即未經派下現員1/5 以上之書面請求召集，系爭大會形式上不備合法要件，所為決議當然無效云云。
㈡查被上訴人於原管理人周新添在97 年4月23日去世後，無從
管理事務及對外權利義務之行使，於97年7月6日由各房代表周明石等12人開會，會中請求召開派下員大會，並定於97年
8 月10日召開派下員臨時大會以資選任新任管理人，此有97年7月6日會議記錄、連署書及證人周明石、周宗玉證述在卷，詳如前陳，足明系爭大會之召集係由上開12人共同召集，非由周聰鑄1人為之，上訴人主張系爭大會由周聰鑄1人召集，已與事實不符。再觀被上訴人之規約書，對於由何人召開派下員大會並未規範，則解釋上即難謂被上訴人派下員大會之召開有身分或人數之限制，故當被上訴人之原管理人周新添死亡無人處理共同事務，而由包括周聰鑄在內之上開派下員周明石等12人共同請求召開系爭大會，並無違反規約書之規定可言。
㈢按祭祀公業法人派下員大會由代表法人之管理人召集；又管
理人認為必要或經派下現員1/5以上書面請求， 得召集臨時派下員大會；管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推1人擔任主席，固為祭祀公業條例第31條第1項、第2項及第4 項所明定。然參上開條例同條第1 項係規定：「祭祀公業法人派下員大會」，可見上開召集程序之適用對象僅係「已為法人登記之祭祀公業」（祭祀公業法人）。本件被上訴人於72年4月6日已經臺北市政府民政局核准備查，迄今尚未為法人登記，上開條例第21條第1 項僅規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人」，並無未為法人登記之祭祀公業有準用之條款規定；且斟酌祭祀公業法人依上開條例第21條第4 項規定為「有享受權利及負擔義務之能力」之實體上權利主體，與未為法人登記之祭祀公業僅在訴訟法上便宜認為係非法人團體，有訴訟法上之當事人能力，實體上並無權利能力之情形，二者迥異，應無「相同事務作相同處理」之類推適用基礎。因認：未為法人登記之被上訴人應無適用、準用或類推適用祭祀公業條例中有關規範法人祭祀公業派下員大會召集程序之第31條第1項「由管理人召集」及第2項「由派下現員1/5以上書面請求召集」之餘地（ 最高法院99年度台上字第1986號判決參照，本院卷第191頁）。從 而，上訴人以系爭大會由非管理人之周聰鑄召集及未由派下現員1/5以上書面請求召集之情形，違 反祭祀公業管理條例第31條第1項、第2項規定，進而主張所為決議無效云云，應非可採。
㈣上訴人另指摘：系爭大會之選票中有違反民法第52 條第3項
有關須以書面授權他人代理投票及僅得代理1 人為限之規定，周聰鑄並未獲得122 票，未獲派下員半數之同意，系爭決議係無效云云。但查：
1.被上訴人於72年4月6 日即經臺北市政府民政局核准備查，乃祭祀公業管理條例於97年7月1日施行前即已存在之祭祀公業，於上開條例施行後迄今尚未為法人登記，而為非法人團體，實體上之法律性質係以祭祀祖先為目的而設立之財產，最高法院39年台上字第364 號判例著有明文。又民法52條第3 項規定列在社團法人章節編中，係針對社團總會之決議規定；然祭祀公業無非為祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，社團法人則為人即社員構成之組織體，財產屬於社團本身所有，與社員無關，二者有本質上之不同，故祭祀公業派下員大會之決議，乃權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思，自亦不同，從而社團總會決議之相關規定，無從適用至祭祀公業派下員大會之決議，此參最高法院82年度台上字第212 號、85年度台上字第1371號判決相同見解可供參考（本院卷第185-190頁）。
2.遍查被上訴人規約書所有條款，並無派下員大會須由派下員 以書面授權及僅得代理1人為限之規定，而被上訴人係未為法人登記之祭祀公業，與民法之社團總會性質殊異，應無適用或類推適用民法總則有關社團法人會議決議之相關規定，是故被上訴人之派下員得委託他人出席派下員大會， 無須以書面授權，且無代理人僅得代理1人之限制。
從而， 上訴人以系爭大會之選票有違民法第52條第3項之書面及僅得代理1人規定為由，應扣除有代理人代理2人及未以書面授權之票數云云，尚乏依據。
3.上訴人另指摘：派下員周功自行填具委託書及自行蓋用委任人之印章，則其代理之3 票（周景福、周景齊、周裕聖）不符書面之法定方式，應予扣除云云。但查：
⑴被上訴人之派下員周景福（97年9月30 日派下員名冊編
號76，原審卷㈠第295頁）於系爭大會前之96 年10月24日即已死亡，派下員身分應由其子周俊仲繼承，有戶籍謄本在卷（本院卷第123 頁），並經證人周俊仲到庭證述：「父親周景福過世前之開會通知單都是寄到伯父周功處，周功有通知97年8月10 日開會之事，因當時我還在研究所念書，沒辦法去，我就口頭委託伯父周功幫我出席派下員大會……委託書上周景福之印章是爸爸的印章」云云明確（本院卷第142 頁反面-143頁）。可見：
被上訴人之派下員周景福因死亡而應由直系血親卑親屬即（子）周俊仲繼承派下員身分，周俊仲確有委託及授權代理人即伯父周功出席系爭大會之情明確。
⑵又查派下員周景齊、周裕聖均由周功代理，周功於系爭
大會報到時均蓋上本人及代理人之印章，並記載「周功代」表明代理之旨，亦有報到名冊足憑（編號77、 112，原審卷㈠第65、68頁），上訴人並未提出推翻上開代理事實之任何證據，則代理人周功代理上開2 位派下員出席系爭大會，並無不合。
4.至於上訴人另指摘：派下員名冊編號16周睿瑜，依被上訴人之答辯狀附有因當天未出席而補上之推舉書名冊，可見周睿瑜並未出席系爭大會，應再扣除此張無效票云云。惟查系爭大會之報到名冊上有周睿瑜之印文蓋章，表明出席報到之事實（原審卷㈠第59頁），推定為真正。而系爭大會投票開票過程，周聰鑄經計票獲得122 票，亦經本院勘驗明確，周睿瑜於當天是否投票予周聰鑄尚不得而知，上訴人並未舉出其他積極證據證明，則逕自主張應扣除周睿瑜1票，尚乏實據。 至於周睿瑜嗣後在推舉書上簽名蓋章表明推舉周聰鑄之意（原審卷㈠第232 頁），因與本件重要爭點所在之系爭大會決議無涉，自無斟酌之餘地。
㈤從而，上訴人先位主張系爭決議有：由非管理人之周聰鑄召
集開會及未由派下現員1/5 以上書面請求召集之情形，暨周聰鑄得票數未獲派下員過半數同意等情事，進而主張決議無效等節，應非可採。
九、上訴人備位主張：系爭大會有未於召集前30日通知全體派下員，且非由有召集權人或經派下現員1/5 以上書面請求召集等召集程序不合法之情事，適用或類推適用民法第56 條第1項規定應撤銷系爭決議，有無理由？㈠查被上訴人規約書中並無派下員大會應於30日前通知之規定
，依前開八、㈣之1.所論述，被上訴人乃未為法人登記之祭祀公業，與民法總則編之社團法人總會二者本質殊異，則民法總則有關社團總會之第51條第4項開會通知、第56條第1項撤銷決議等規定均無從適用、準用或類推適用於被上訴人系爭大會之決議上。從而，上訴人主張：系爭大會違反民法第
51 條第4項規定，進而主張應依或類推適用民法第56條第1項規定撤銷系爭決議，自非可採。
㈡至於上訴人另以：系爭大會有違反祭祀公業條例第31 條第1
項及第2項有關召集程序之規定，應依或類推適用民法第 56條第1 項規定撤銷系爭決議乙節，亦因被上訴人乃未為法人登記之祭祀公業，有關祭祀公業條例之條款及民法第56條第
1 項規定均無從適用、準用或類推適用於被上訴人，詳述如前，故上訴人此項主張亦無足取。
十、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認系爭大會之決議為無效，為無理由，應予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。上訴人於本審追加之備位請求，亦屬無據，仍應予駁回。
十一、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十二、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。