臺灣高等法院民事判決 99年度上字第3號上 訴 人 甲○○被 上訴人 庚○○
己○○戊○○丁○○上4人共同訴訟代理人 王志陽律師被 上訴人 辛○○
丙○○乙○○上列當事人間請求解除信託等事件，上訴人對中華民國98年10月23日臺灣新竹地方法院97年度訴字第507號第一審判決提起上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第4項、第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
查本件上訴人起訴時，原係聲明請求：㈠先位聲明：被上訴人等應連帶將坐落新竹市○○段○○○○號（以下僅稱地號）土地所有權應有部分524萬2,000分之300萬移轉登記予上訴人；㈡備位聲明︰被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）300萬元，及自民國（下同）82年12月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並主張係依合夥之法律關係據以請求。嗣上訴人於原審97年9月15日具狀將聲明變更為：
㈠先位聲明：被上訴人等應連帶將574地號土地所有權應有部分524萬2,000分之300萬移轉登記予上訴人；㈡備位聲明中之第一備位聲明：被上訴人等應連帶將573地號土地應有部分2萬分之2,000移轉登記予上訴人；㈢備位聲明中之第二備位聲明︰被上訴人等應連帶給付上訴人300萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並主張就先位聲明對被上訴人己○○部分，係依合夥之法律關係，對其餘被上訴人係依不當得利之法律關係來請求，就備位聲明對被上訴人己○○部分，係主張依不當得利及合夥之法律關係，且此二法律關係為選擇合併之關係，就備位聲明對其餘被上訴人部分，係主張依不當得利之法律關係來請求。又於97年10月20日原審言詞辯論期日時，將上開㈠之先位聲明予以撤回，並將其餘㈡、㈢備位聲明部分，變更為其中㈡之聲明為先位聲明，其中㈢之聲明為備位聲明，並主張就該二項聲明，對所有被上訴人均係依照合夥清算、不當得利之選擇合併之法律關係，以及繼承之法律關係來請求。復於原審97年12月17日具狀主張追加依債務不履行損害賠償之法律關係為請求之依據。經核：其中上訴人撤回上開所述之先位聲明之請求部分，業經被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丁○○之訴訟代理人到場當庭表示同意，而其餘被上訴人並未曾到場為言詞辯論，故上訴人上開之撤回，程序上自屬合法。至於上訴人另於原審追加、變更其餘之聲明，並追加主張依據合夥清算、不當得利、債務不履行損害賠償之法律關係，依照選擇合併之法律關係，暨追加依繼承之法律關係予以請求之部分，雖到場之被上訴人均表示不同意，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，程序上自應予以准許。
二、被上訴人辛○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
(一)伊於民國82年12月7日與訴外人莊烟（即被上訴人之被繼承人）簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段570、573、574地號（該574地號土地於83年4月27日併入573地號，並於同年7月28日完成合併登記）3筆土地（下合稱系爭土地），全部交由伊規劃、設計、建造7層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由伊負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之（係約定上開573、574地號土地上之C、D棟房屋歸莊烟取得，A、B棟房屋歸伊取得，另570地號土地上之1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸伊取得），且莊烟須將上開土地之所有權移轉2分之1予伊。另系爭合建契約第4條約定：由伊交付莊烟保證金500萬元，其中300萬元 (下稱系爭300萬元)於簽立系爭合建契約時由伊交付予莊烟，其餘200萬元則於簽約後由伊分2次交付，並約定如莊烟配合履約，僅須返還200萬元，如有違約情事，除應返還500萬元外，並須加倍賠償。
(二)嗣房屋施工期間莊烟竟惡意違約，不依約配合伊申請辦理使用執照，造成工期延誤，又發函予伊終止系爭合建契約，是依系爭合建契約之約定，莊烟原應返還伊500萬元保證金，惟莊烟僅返還200萬元，且於90年5月11日死亡，經伊對莊烟之繼承人即被上訴人提起訴訟，並依系爭合建契約及繼承之法律關係，主張被上訴人應就系爭300萬元之合建保證金負連帶返還責任。惟經本院以93年度上更㈠字第215號民事判決之主文，駁回伊依據系爭合建契約請求被上訴人返還系爭300萬元履約保證金之請求，並於判決理由中認為伊雖有給付系爭300萬元予訴外人黃萬春，然該300萬元係伊為與被上訴人己○○另外合夥向訴外人楊萬得購買同段574地號土地之所有權，所另出資之買賣價金，並非系爭合建契約之履約保證金，並認「既然574號畸零地足以影響系爭合建案之成敗，為免574地號土地所有人獅子大開口（當得知合建已談妥時，難免漲價），身為建商之上訴人實際有出資，但避不出面委由地主代表己○○出面洽購574地號土地，並不違情理」等情，且該判決其後亦經最高法院以96年度台上字第1286號裁定駁回伊之上訴而告確定，而被上訴人於上開前案中，亦一再自認主張伊所交付予黃萬春之該300萬元，並非伊就系爭合建契約之保證金，而係伊與被上訴人己○○共同合夥出資購買該574地號土地之出資款。
(三)合夥為諾成契約，非要式行為。伊因經由黃萬春，而與被上訴人己○○口頭約定共同出資以購買該574地號土地，並將購得之土地登記於被上訴人己○○名下，可見伊與被上訴人己○○上開之行為，係屬互約出資以經營共同事業，縱未訂立書面契約，二人間亦已成立口頭之合夥契約，且上開另案之判決理由中所為伊與被上訴人己○○間成立合夥關係之認定，亦具有爭點效之效力，於本件訴訟中被上訴人應受拘束，不得再為相反之主張。而伊與被上訴人己○○間合夥購地之目的，無論係為取得該574地號土地之所有權，或係為將574地號土地作為伊與莊烟間系爭合建契約之合建房屋之用，在嗣後莊烟發函終止與伊間之系爭合建契約時，伊與被上訴人己○○間之合夥購地契約當然應認為已經完成，或是不能完成，而均應進行清算之程序，是伊進而依此以合夥之法律關係為本件之請求，自屬有據。
(四)若認系爭300萬元，係伊基於與莊烟間之系爭合建契約，為分擔購買574地號所支出之金額，並非另外成立合夥購地之法律關係，則莊烟因系爭合建契約業已終止，伊亦得依合建契約終止後回復原狀及債務不履行之法律關係，請求莊烟之繼承人即被上訴人等應連帶給付伊300萬元及其利息。
(五)原判決所為系爭合建契約並未合法終止、被上訴人得主張同時履行抗辯而無債務不履行等認定，均有再調查斟酌之餘地，爰提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人300萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丁○○則辯以：
(一)上訴人主張依據合夥清算、合建契約終止之法律關係，對被上訴人等請求，自應由上訴人就所主張法律關係存在之事實，先負舉證之責任。雖上訴人持本院93年度上更㈠字第215號判決之內容，主張上訴人與被上訴人己○○間有合夥購地之法律關係云云，然查上訴人與被上訴人己○○間有無合夥購地之關係，並非前開本院93年度上更㈠字第215號判決兩造當事人主張之重要爭點，且該判決亦未對於上訴人與被上訴人己○○間究竟有無『合夥』購地之關係為判斷，有該案判決書事實及理由欄四、「兩造爭執之要旨」內容在卷可稽。反而，上訴人於前開本院93年度上更㈠字第215號案件中主張「系爭574地號土地之買賣與上訴人無涉」（見該判決書第3頁倒數第10行以下），並於不服該判決之民事上訴理由補充狀中主張「上訴人（即本件之上訴人）一再否認有與己○○共同出資購買574地號之合意...茍上訴人確有與被上訴人己○○或黃萬春合意，共同出資購買系爭574號土地，上訴人應出資300萬元，並委由被上訴人己○○代墊，則何以雙方並無任何書面之約定，有關雙方達成該等合意之經過、資金流程之約定，亦付之闕如，顯與常情有悖。」等語，基於禁反言之原則，難認於本案中上訴人得變更主張，謂上訴人與被上訴人己○○有合夥購地之關係。況依上訴人之主張，其係於82年12月7日簽訂系爭合建契約書前，將300萬元支票交付予被上訴人先父黃萬春，而黃萬春以被上訴人己○○為買受人名義與574地號原地主楊萬得簽訂買賣契約時，被上訴人己○○並未在場，且574地號所有權人楊萬得及代書朱淑靜於前開案件中亦證稱不知有上訴人甲○○存在（見前開本院93年度上更㈠字第215號判決書第8頁第13行以下），則上訴人與被上訴人己○○何以成立『合夥』購地之關係？且茍上訴人確有與被上訴人己○○合夥購地之合意，則何以雙方並無任何書面之約定，有關雙方達成該等合意之經過、資金流程之約定，亦付之闕如，顯有悖於常情。上訴人主張其交付300萬元支票予黃萬春時，黃萬春早已完成系爭574地號土地買賣，而黃萬春以被上訴人己○○名義向楊萬得購買該574地號，係由黃萬春簽發3張支票交付予楊萬得，而上開支票係由被上訴人己○○出資兌現，故系爭574地號土地乃因此登記在被上訴人己○○名下。是就574地號之購買經過而言，上訴人與被上訴人己○○並未有過任何接觸，自難遽認上訴人與被上訴人己○○間有合夥購地之法律關係存在。此外，由上訴人於原法院97年9月30日審理時之陳述，益徵上訴人與被上訴人己○○間並未有何合夥之合意。另上訴人並未舉證證明其與黃萬春、莊烟之間有何合夥關係存在，是其主張合夥清算云云，並無可採。
(二)上訴人給付300萬元予黃萬春之緣由，已詳如另案本院93年度上更㈠字第215號判決書所述（見該判決書第6頁第3點以及第8頁 (2)、(3)點之內容），亦即上訴人當時會出該300萬元給黃萬春，來分擔購買該574地號土地的費用，是為了履行上訴人跟莊烟間系爭合建契約，此因當時雙方之合建案的基地中，已載明係包括該573、574及570地號土地，然其中該574地號土地原非地主莊烟所有，而系爭合建契約中又已約定於合建案完成後，就包括該573、574及570地號土地及其上之建物，係上訴人與莊烟各分得一半，是同作為該合建案基地之該574地號，於要向第三人購買時，因全部之價金為500多萬元，故上訴人也要出部分的價金即300萬元，是此部分雙方間出資共同向第三人購買該574地號土地之約定，既係為系爭合建契約之履行而為，應認係屬系爭合建契約內容之一部分，而依系爭合建契約之內容觀之，固然可認具有承攬及買賣契約之性質，然難認具有合夥契約之性質，且因合夥之約定，會涉及共同事業之經營，並有盈虧清算的問題，但就上訴人與系爭合建契約之地主間，共同出資購買該574地號土地之事宜而言，並無共同事業之經營，以及合夥盈虧清算之問題，即難認有合夥關係之存在，則上訴人主張依合夥之法律關係以為本件之請求，即屬無據。
(三)莊烟未將合建案之土地之應有部分依約過戶給上訴人，係因上訴人未依系爭合建契約，將莊烟應分得之房屋移轉登記予莊烟之名下，且建造之房屋有混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，致影響房屋結構安全之瑕疵，亦未取得該等房屋之使用執照及辦理保存登記，是莊烟或被上訴人等自得主張同時履行之抗辯，此亦迭經兩造間之前案確定判決即最高法院93年度台上字第2331號、本院92年度上更㈢字第158號、最高法院93年度台上字第700號民事判決所認定在案，此部分已具有爭點效之效力，上訴人於本件應受到拘束，是被上訴人拒絕上訴人移轉土地應有部分之請求，自無債務不履行之問題。縱認莊烟或黃萬春就上訴人之出資300萬元以購買該574地號土地一事，與上訴人之間確有另成立合夥關係，惟該合夥關係與系爭合建契約間關係密切，其2個契約間之效力應會互相影響，非如上訴人所稱二者並無關係，則被上訴人就系爭合建契約，既得以前述之事由，主張同時履行抗辯權而拒絕上訴人移轉土地應有部分所有權之請求，是於繼受莊烟或黃萬春與上訴人間之合建夥契約時，被上訴人亦應得主張同時履行抗辯權，而拒絕本件上訴人之請求。又系爭573、574地號土地早於上訴人申報開工前，即已辦理合併並完成登記，而上訴人為本合建案之實際負責人，則以本案建築工地申報開工前必先調閱相關土地登記謄本、地籍圖，並現場實地鑑界以核對設計圖與現場地界是否相符，並指定建築線（依系爭合建契約書第7條約定，合建之土地鑑界及建築線位置均由上訴人負責辦理）以觀，上訴人對於系爭
574 地號早已併入573地號乙節，豈能諉為不知？又系爭合建契約書所附之設計圖，係包含該574地號，且該設計圖在黃萬春與原地主楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，並已將574地號列為合建之標的，且斯時上訴人亦明知該574地號土地並非被上訴人先母莊烟所有，且該574地號土地為建築法所稱之畸零地，依臺灣省畸零地使用規則第10條第1項規定：畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用，準此，可見系爭合建案若不包含該574地號土地，則相鄰之573地號土地必無法全部使用（見本院93年度上更㈠字第215號判決第7頁倒數第9行以下）。是上訴人諉稱其當時並不知且不同意該574地號土地，被併入該573地號土地予以合併使用云云，顯非事實，且應係經過其同意下所為，是上訴人自不得再主張該574地號土地因合併入該573地號土地而給付不能，係屬可歸責於被上訴人，並據以向被上訴人請求損害賠償。雖上訴人另提出土地、房屋預定買賣契約書，主張其當時對於574地號土地被併入該573地號土地乙事並不知情，且未同意云云，惟查，雖然上開契約書內，有簽立日期的部分(部分未簽日期)，其日期都是記載在83年4月27日之後，然被上訴人否認上開契約書內所載日期之真正，縱使該等契約書內所載日期為真正，惟依照卷內所附的建照執造影本所示，上面記載地號係573、574地號兩筆，而一般預售屋之買賣契約，其建築位置通常都係依建照執照上所寫之地號來記載，為一般之常情，是自不能以上訴人所提之上開部分土地、房屋預定買賣契約書內，仍記載地號包括573、574地號土地兩筆，即可證明上訴人當時不知且未同意該574地號土地被合併至573地號土地，況且契約書簽立之日期是在該
574 地號土地被573地號土地合併之後，是上訴人此部分之主張，無法成立。
(四)上訴人主張若系爭建物建造執照業經失其效力，其當永無取得使用執照之可能，建造執照失效同時，合建契約即告終止云云，然此乃上訴人無法依債之本旨提出給付，而應對被上訴人負債務不履行責任問題，並不影響被上訴人同時履行抗辯權之行使，上訴人之上訴理由，或已為兩造另案民事確定判決所是認，或與上訴人主張之法律關係無關，應認其上訴為無理由，爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人辛○○、丙○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：（見本院卷一第164頁背面，99年4月8日準備程序筆錄)⒈上訴人於82年12月7日與被上訴人等之被繼承人莊烟簽訂系
爭合建契約，約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段○○○○號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號，於同年7月28日完成合併登記）3筆土地，全部交由上訴人規劃、設計、建造7層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由上訴人負擔，並於該合約中約定於上訴人興建房屋完成後，其中573、574地號土地上之C、D棟房屋歸莊烟取得，A、B棟房屋歸上訴人取得，另570地號土地上之1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸上訴人取得，且莊烟須將上開3筆土地之所有權，移轉2分之1予上訴人。
⒉上訴人曾依系爭合建契約及繼承之法律關係，主張系爭300
萬元為其依系爭合建契約所提出之保證金，對被上訴人等提起訴訟而請求其等返還，惟經本院93年度上更㈠字第215號民事判決，認定該300萬元非上訴人依系爭合建契約所提出之保證金，而係上訴人為與系爭合建契約之地主共同購買該574地號土地之出資款，因而判決駁回上訴人之請求，並經最高法院以96年度台上字第1286號裁定駁回上訴人之上訴而告確定。
⒊被上訴人等之被繼承人莊烟，雖於系爭合建契約成立後，於
85年間以上訴人違約未於約定期限內建造房屋完成為由，而以存證信函對上訴人表示終止系爭合建契約，惟在相關之前案 (在本件以前的其他相關確定判決)裁判中，並沒有認定該合建契約已經莊烟合法終止。
⒋上訴人所交付之系爭300萬元係交給黃萬春，且該574地號土
地是以被上訴人己○○的名義跟原地主楊萬得訂約，向原地主買受，之後該筆土地之所有權是登記在被上訴人己○○名下，該筆土地之後於83年4月27日併入573地號土地內，並於同年7月28日辦妥合併登記，由莊烟取得該573地號土地大部分持分，剩餘的少部分持分登記為被上訴人己○○名義。
以上事實，為兩造所不爭執，並有合建房屋契約書、本院93年度上更㈠字第215號民事判決、最高法院以96年度台上字第1286號民事裁定、存證信函、新竹市○○段573、574地號謄本、土地買賣契約書等在卷可考（見原審卷一第6至21頁、第88至94頁、第261至263頁），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：(見本院同上筆錄）⒈上訴人出資300萬元共同購買系爭574地號土地時，是否有與
被上訴人己○○或黃萬春或莊烟，針對該共同出資購買該574地號土地乙事，成立合夥契約？或僅係為履行其與莊烟間之系爭合建契約所為，屬於系爭合建契約之一部分，並未另成立合夥契約？又系爭合建契約是否具有合夥契約之性質？⒉前案確定判決即本院93年度上更㈠字第215號判決，認定本
件上訴人給付予被上訴人之被繼承人黃萬春之300萬元，係作為共同購買該574地號土地之出資乙節，是否具有爭點效的效力，被上訴人於本件應否受拘束？⒊系爭合建契約是否經莊烟或被上訴人終止而失其效力？⒋上訴人就系爭合建契約，是否未依約履行？被上訴人行使同
時履行抗辯權，有無理由？上訴人主張依債務不履行損害賠償之法律關係，向被上訴人為本件之請求，是否有理由？
五、經查上訴人於82年12月7日與被上訴人等之被繼承人莊烟簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供所有坐落於新竹市○○段○○○○號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號，於同年7月28日完成合併登記）3筆土地，全部交由上訴人規劃、設計、建造7層之大樓，建築所需之工程費、設計費、規費均由上訴人負擔，並於該合約中約定於上訴人興建房屋完成後，其中573、574地號土地上之C、D棟房屋歸莊烟取得，A、B棟房屋歸上訴人取得，另570地號土地上之1至3樓房屋歸莊烟取得，4至7樓歸上訴人取得，且莊烟須將上開3筆土地之所有權，移轉2分之1予上訴人之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實，已如上述，且上訴人曾依系爭合建契約及繼承之法律關係，主張系爭300萬元為其依系爭合建契約所提出之保證金，對被上訴人等提起訴訟而請求其等返還，惟經本院93年度上更㈠字第215號民事判決，認定該300萬元非上訴人依系爭合建契約所提出之保證金，而係上訴人為與系爭合建契約之地主共同購買該574地號土地之出資款，因而判決駁回上訴人之請求，並經最高法院以96年度台上字第1286號裁定駁回上訴人之上訴而告確定之事實，亦為兩造所不爭執，自堪信為真。足見系爭300萬元，並非系爭合建契約所約定之保證金，而係上訴人為與系爭合建契約之地主共同購買該574地號土地之出資款，僅係在契約條文上基於雙方當時特別之考量，以保證金之名義約定之，且為合建雙方所知悉。次查，一般合建契約中，通常涉及合建所需之基地、資金之提供、取得等事宜，就本件而言，因依系爭合建契約所載，當時系爭合建雙方已約定將該574地號土地納入合建之基地內，而於洽商簽訂合建契約當時，合建雙方亦均知悉該筆574地號土地之所有權，當時尚屬第三人即訴外人楊萬得所有，故為使被納入合建基地之該574地號土地，能成為系爭合建雙方或一方之產權，以便日後該合建案之順利進行，已如上述，是系爭合建雙方於洽商系爭合建契約之內容及過程中，就雙方如何共同出資以向第三人購買取得該
574 地號土地之所有權乙事，相互間有所約定，應不違常情。又觀諸系爭合建契約書所附之設計圖，其所欲興建之建物之基地，係包含該574地號，且該設計圖在被上訴人先父黃萬春與原地主楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，並已將574地號列為合建之標的，有設計圖可考(見原審卷一第6-21頁合建契約書後附)，而當時上訴人既明知該574地號土地並非被上訴人先母莊烟所有，上訴人為長期從事營建業之人，就系爭合建案又負責有關規劃、設計、建造等事宜（見系爭合建契約書第一條），是其於欲與莊烟進行合建事宜之簽約洽談過程中，於當時應已知悉該574地號土地係屬畸零地，依相關之規定，若該合建案不將該574 地號土地納入，則相鄰之573地號土地無法全部使用、建屋，將因此減損此一合建案之獲利，而明瞭將該574地號土地納入作為系爭合建案基地之重要性。又系爭合建契約之簽立時點，與黃萬春以被上訴人己○○之名義，與原574地號土地之地主楊萬得就該574地號土地簽立買賣契約之時間相距不久（系爭合建契約係於82年12月7日簽訂，該土地買賣契約係82年10月17日簽立，見原審卷一第6-21、261-263頁合建契約書、土地買賣契約書），以及上訴人就上開購地之300萬元之出資款，係於82年11月26日交付一紙面額300萬元之支票予黃萬春，而該支票之兌領日期係在同年12月30日，即就該支票之交付與兌領時點，係與系爭合建契約簽立之時點相密接等情觀之(此參上開契約書影本2份以及前案判決書中第7頁第4點㈡１小點之內容)，是到場被上訴人辯稱：上訴人就其與系爭合建案之地主所約定，由其等共同出資，以便向該574地號土地之原地主購地作為合建基地之一部分，且其中上訴人之出資額為300萬元之約定內容，係包含在系爭合建契約約定範圍內乙節，並非無據。縱然系爭合建契約之條文中，並未明確載明雙方此部分之約定內容，惟並不影響該部分雙方之約定內容，係屬雙方系爭合建契約約定範圍之一部分，且雙方就該部分之約定內容，部分乃係以口頭約定之方式為之等情為兩造所不爭執。故上訴人主張雙方之共同出資購地之約定，與系爭合建契約無關，且非屬系爭合建契約之一部分云云，尚難以採認。自堪認本件合建案雙方約定共同出資向訴外人楊萬得購買該574地號土地之合建基地乙事，係屬雙方系爭合建契約之約定內容之一部分。
六、次按「當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之」(最高法院91年度台上字第203號判決意旨參照)；次按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬，如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋），則為互易。」、「依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。」（最高法院72年度台上字第4281號、78年度台上字第2547號判決意旨參考）。又按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第667條第1項亦定有明文。故合夥契約通常會涉及有關合夥利益、盈虧之定期決算及利益、盈虧之定期分配，退夥之結算，以及賸餘財產之分配等等問題。就前述雙方間所約定共同出資以向第三人購買合建基地即該574地號土地之約定內容而言，因該合建基地即該574地號土地係作為系爭合建契約之合建基地其中一筆土地，且於系爭合建契約中第1、2、8、15條約定由地主即被上訴人之被繼承人莊烟負責提供該573、574及570地號土地，以供上訴人規劃、設計建造7層之大樓，所需之建造工程費、設計費、規費則由上訴人負擔，且於建築完成後，由莊烟、上訴人各分得總建物總價值50%，另上訴人亦得自莊烟處取得50%之土地，就分得之建物及土地係各自處理。契約第12條亦約定上訴人應依核准之設計圖及施工說明書施工，應如期完成，如有偷工減料或施工不良之情形，莊烟可隨時要求上訴人改正，上訴人完工後，莊烟得加以驗收。另就合建所涉及之稅捐，於契約第14條亦約定於系爭合建契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款由莊烟負責，系爭合建契約簽立後所生之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款，則由上訴人負責，並就雙方合建後所各自分得房屋之營業稅，則於系爭合建契約第8頁約定就坐落570地號土地上所興建完成之房屋，其中莊烟分得之部分，亦仍由上訴人負擔房屋之營業稅（亦即就570地號土地上所蓋好之房屋，其營業稅均由上訴人負擔），就其餘二筆土地上莊烟、上訴人所各自分得之房屋，其營業稅則由莊烟、上訴人各自自行負擔，並無待另行結算，以及雙方間日後有需按年結算以分配盈餘、虧損之問題，此觀系爭合建契約自明(見原審卷一第6-12頁)，是核諸上訴人與莊烟雙方間有關系爭合建契約上開之約定內容觀之，可認其雙方簽訂系爭合建契約之意思，應係由上訴人承攬興建莊烟分得之房屋，而莊烟則將其應給付予上訴人之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買契之混合契約，且因雙方間並無任何共同經營事業之意思，彼此之間亦無需按時結算，並分配盈餘、虧損之約定，揆諸首開說明，即難認其等上開之約定內容（包括上訴人出資300萬元，以與系爭合建契約之地主，共同向訴外人楊萬得購得該574地號土地，作為合建契約基地之一部分之約定）具有合夥契約之性質。
七、上訴人雖另主張：於兩造之前案即本院93年度上更㈠字第21
5 號判決理由中，已認定上訴人之出資300萬元與被上訴人己○○共同向訴外人楊萬得購買該574地號土地，其等之間就此已成立合夥之法律關係，而前案此部分之認定具有爭點效之效力，被上訴人於本件事件中即應受到拘束，不得作不同之主張，且被上訴人己○○於該前案中，亦自承上訴人出資300萬元與其合夥向楊萬得購買該574地號土地，由此，益見上訴人就其出資300萬元，予以與系爭合建案之地主方面，共同購買該574地號土地乙事，確於當時已與被上訴人己○○或與莊烟或與黃萬春成立合夥關係云云，惟為被上訴人所否認。按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達『一次解決紛爭』所生之一種判決效力（拘束力），即所謂『爭點效』，亦當為程序法所容許。」、「學說上所謂之『爭點效』，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是『爭點效』之適用，除理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。」(最高法院
96 年度台上字第1782號、307號判決意旨參照)。是必須某一爭點，於前案中已被列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造於該前案中加以攻防後，已經前案判決於理由中加以認定者，始有前述所謂之爭點效之適用。經查兩造之前案即本院93年度上更㈠字第215號確定判決之理由中（見該判決之第7-10頁），固然已認定上訴人之交付被上訴人等之被繼承人黃萬春該300萬元，係作為上訴人共同購買該574地號土地之出資款，而非系爭合建契約之保證金，惟於該前案兩造之爭執點，乃係在於上訴人所交付之該300萬元，係合建契約之保證金抑或為上訴人出資購買該574地號土地之出資款，並未涉及上訴人交付該300萬元予黃萬春，是否與地主方面成立有合夥之法律關係乙事，且該前案確定判決亦僅認定上訴人就該300萬元之支付，係作為其共同購買該574地號土地之出資，惟並未認定此部分上訴人已與被上訴人己○○，或莊烟，或黃萬春間，成立合夥之法律關係，是就上訴人之出資300萬元交付予黃萬春，用以購買該574地號土地一事，於上訴人與被上訴人己○○或莊烟或黃萬春間，是否成立合夥法律關係乙事，於前述兩造間之該前案確定判決之理由中，並未加以認定。準此，尚難認其就本件有「爭點效」之效力。雖被上訴人於前述之該前案（即本院90年度上字第1389號事件）審理中，曾陳稱上訴人所交付之300萬元，係合夥購買該574地號土地之合資款等語（見原卷一第133-153 頁，原證8-10），惟按法院就當事人於訴訟中所主張之原因事實，判斷其法律上之效果時，並不受當事人所述法律上見解之拘束。是縱有部分被上訴人於該前案中，陳稱提到上訴人該出資300萬元，係與地主方面合夥向第三人購買該574地號土地，惟上訴人該出資300萬元與系爭合建案之地主方面共同向第三人楊萬得買地一事，於其等之間並未成立內容為合夥之法律關係，已如前述，尚難因被上訴人於該前案中上開之陳述內容，遽認雙方間已成立合夥關係，是上訴人上開之主張，已難以採認。此外，上訴人復未能舉證證明上訴人出資該30 0萬元購地乙事，於上訴人與被上訴人己○○或莊烟或黃萬春間，已成立合夥之法律關係，則上訴人主張依合夥之法律關係，據以為本件之請求，即難認為有理由。
八、至於就系爭合建契約，其效力是否仍存在乙節，上訴人雖主張：被上訴人之被繼承人莊烟已合法終止該契約，故該契約已失其效力云云，並提出原證17之存證信函影本1份為證(見原審卷一第261-263頁)，惟為被上訴人所否認。經查依原證17莊烟於85年間寄予本件上訴人之終止系爭合建契約存證信函所載，莊烟固於當時以上訴人逾完工期限為由，依系爭合建契約第11條第4款之約定，據以主張終止系爭合建契約，惟其此部分終止系爭合建契約之主張，已於兩造間另外之前案即最高法院87年度台上字第2141號民事確定判決所否定（見原審卷一第157-163頁，原證11之該判決第5、6頁），且按系爭合建契約第11條第4款係約定：「終止合建契約條款：乙方於工程期限內無法依政府核准設計圖表、施工說明書如期建造完成，並取得使用執照，『致留下未建造完成的半成品建物』，甲方可以逕行終止和乙方的合建關係...」，而就本件而言，依兩造間另外之前案即最高法院93年度台上字第2331號判決、本院92年度上更㈢字第158號確定判決（見原審卷一第209-223頁），係認定上訴人所為莊烟承攬興建之該等房屋，存有混凝土抗壓強度不足系爭合建契約之約定標準，致有影響建物結構安全之瑕疵，惟尚不得因此認定上訴人所為莊烟興建之該等房屋，係屬系爭合約第11條第4款所指之『未建造完成之半成品建物』，是莊烟於85年間，主張依系爭合建契約第11條第4款之約定，對上訴人所為終止系爭合建契約之意思表示，尚難認業已符合系爭合建契約第11條第4款之約定而生契約終止之效力。且兩造於本件審理中亦不爭執在雙方相關之前案(在本件以前的其他相關確定判決)裁判中，並沒有認定系爭合建契約已經莊烟或被上訴人合法終止之情，此外，上訴人亦未能舉證證明系爭合建契約之效力業已終止，或上訴人與系爭合建案地主，就上訴人出資300萬元與地主共同向訴外人楊萬得合買該574地號土地之合意，亦已失其效力。是上訴人主張合建契約業已終止，據以為本件之請求，亦屬無據。
九、上訴人另以：依系爭合建契約第15條之約定，被上訴人之被繼承人莊烟負有移轉該原屬574地號土地之部分應有部分所有權予上訴人之義務，惟莊烟未依約履行，其後並因該574地號土地被併入該573地號土地，致該574地號土地之部分應有部分所有權之移轉予上訴人一事成為給付不能，且可係歸責於莊烟，是莊烟就該574地號土地部分應有部分所有權原應移轉予上訴人一事，已構成債務不履行，被上訴人即應繼承該債務不履行債務，故上訴人另得主張依債務不履行損害賠償之法律關係而為本件之請求云云，亦為被上訴人所否認，並辯稱：其等之被繼承人莊烟或其等得主張同時履行抗辯權而拒絕上訴人移轉土地應有部分所有權之請求，自無債務不履行之可言等語。經查：
(一)按系爭合建契約第15條第1款固約定：「產權之移轉：１、甲方於鷹架拆除，申請消防檢查時，應準備土地所有權狀、印鑑證明...等過戶證件，交由甲方指定之代書辦理移轉過戶手續。代書費、印花稅、契稅及規費等費用，應由乙方負擔。乙方取得百分之五十土地，其餘部分土地由地主保留或自行過戶給第三者」。惟該契約第2條有關建物之分配，亦已約定：「甲方（即莊烟）分得總建物總價值百分之五十，即分得Ｃ、Ｄ棟一層至七層全部（就合建之該573、574地號土地部分），而乙方（即上訴人）分得總建物總價值百分之五十，即分得Ａ、Ｂ棟一層至七層全部（就合建之該573、574地號土地部分）」，且系爭合建契約第11條第1款亦約定「乙方（即上訴人）未依建造執照期限建築完成並辦妥交屋，願將已付之保證金全部歸甲方沒收，作為違約賠償；另系爭合建契約第12條第1款、第4款亦分別約定：「１、乙方應依照政府機關核准之設計圖及施工說明書（以上整套設計圖、施工說明書乙方應交付甲方乙套）確實施工，並應如期完工。如發現偷工減料或施工不良甲方可隨時要求乙方改正之。...；４、水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收，並由乙方負責保固乙年」。而系爭合建契約書之簽訂，兩造雙方係重在：上訴人為莊烟依約完成莊烟所可分得之一半建物之興建及產權之移轉，莊烟則須將上訴人所可分得之建物之基地，亦即前開土地之一半所有權移轉予上訴人，此為雙方間所各自應負擔之債務內容，亦有系爭合建契約第2條、第15條之約定可參(見原審卷一第6-12頁)，該等雙方所各負之契約義務，衡諸該一契約訂定之目的及意旨，應可認其等具有對價關係，且本於雙方締結該一契約之目的及精神，應認雙方上開對彼此所各自負擔之義務之間，具有同時履行抗辯之關係，尚難認依系爭合建契約第15條第1款之約定，祇要上訴人就建物之興建已達鷹架拆除、申請消防檢查之階段，無論上訴人就建物之興建有無依照契約之約定、有無瑕疵之存在，以及有無移轉房屋之所有權予莊烟，莊烟於此時即負有移轉土地一半之應有部分予上訴人之義務，而不得主張同時履行抗辯權，此亦有兩造間相關之前案判決即最高法院93年度台上字第2331號判決（見該判決第8頁第2-4行）、本院92年度上更㈢字第158號確定判決（見該判決第18頁倒數第2-4行）之認定結果可參，且上開最高法院93年度台上字第2331號判決中，亦認：「...縱辛○○等人於另案請求所有權移轉登記事件中，因不及主張而遭敗訴判決確定，仍無礙其於本件訴訟中為同時履行之抗辯，主張不負遲延損害賠償責任。」，而上開最高法院93 年度台上字第2331號判決所指之辛○○等人於另案請求所有權移轉登記事件，即係指本院85年度重訴字第87號及本院86年度重上字第337號及最高法院87年度台上字第2141號事件之判決。是本院認基於前開所述及認定，上開兩造間之前案即最高法院87年度台上字第2141號事件之判決，認定就上訴人為地主興建完成房屋並移轉登記該等房屋之所有權予系爭合建案之地主，與系爭合建案之地主所負移轉土地應有部分所有權予上訴人之義務之間，未具有同時履行抗辯之認定，係因當時未及審酌兩造間其後所提出之有關被上訴人得否主張同時履行抗辯該爭點之新主張及訴訟資料，始為該等之認定，是本於前述有關爭點效適用之前提要件，已難認最高法院87年度台上字第2141號該確定判決就此部分所認地主方面有先為移轉土地應有部分所有權予上訴人之義務，而不得主張同時履行抗辯之認定，於本件有爭點效之適用。況系爭合建契約具有承攬及買賣性質之混合契約，已如上述，如上訴人為地主所興建、分歸地主取得之房屋，具有瑕疵，且未完成所有權之移轉登記，則可認上訴人就承攬契約之履行有不完全給付之情形，地主自得主張同時履行抗辯，拒絕依系爭合建契約移轉合建基地應有部分二分之一予上訴人，準此而言，到場被上訴人辯稱其得主張同時履行抗辯權，而拒絕將土地之部分應有部分所有權移轉予上訴人乙節，亦非無理由。
(二)再查，被上訴人辯稱上訴人就其與系爭合建案之地主方面合建之房屋，有混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，致影響房屋結構安全之瑕疵，亦未取得該等房屋之使用執照及辦理保存登記，迄今仍未將莊烟應分得之房屋，移轉登記予莊烟或被上訴人之名下乙節，已據被上訴人提出最高法院93年度台上字第2331號、本院92年度上更㈢字第158號民事判決、最高法院93年度台上字第700號民事裁定、台灣省結構技師公會之鑑定報告書等影本各1份（見原審卷一第209-233頁）為憑，堪信被上訴人此部分所辯，尚非無據。則上訴人就系爭合建案中應歸地主方面分得之房屋，既仍存有不完全給付之情事，且目前仍未為被上訴人取得該等建物之使用執照及完成保存登記，亦迄未依系爭合建契約辦理所有權移轉登記予莊烟或被上訴人，揆諸前開說明及認定，到場被上訴人辯稱就系爭合建契約，其等得主張同時履行抗辯權，用以拒絕移轉土地應有部分所有權予上訴人乙節，應堪採信。故到場被上訴人拒絕上訴人移轉土地應有部分之請求，自無債務不履行之問題。是上訴人主張依債務不履行損害賠償之法律關係，為本件之請求，亦屬無據。
十、綜上所述，上訴人本於合夥、合建契約終止後回復原狀及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自82年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。