臺灣高等法院民事判決 99年度上字第300號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 俞清松律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 吳宜財律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年2月2日臺灣基隆地方法院98年度訴字第 400號第一審判決提起上訴，經本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：如主文所示。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊為祭祀公業林太平 (下稱系爭祭祀公業) 之派下員。系爭祭祀公業之管理人林震帝於民國 (下同)78 年9月3日死亡後，即未再任選任管理人。上訴人於98年2月4日召開系爭祭祀公業派下員大會前，並未依祭祀公業土地清理要點第13條規定，經派下員全體十分之一以上連署及報經台北市中正區公所許可，自不適法。又系爭祭祀公業之派下員林吉生、林周輓、林震英、林振楊、林震諒、林震帝、林楊周、林金源、林金樹、林金龍、林陳儉、林桐樹、林李翩等13人(下稱林吉生等13人)已死亡，依內政部77年10月
22 日(77)台內民字第643608號函釋示及司法院民事廳72年7月23日(82)廳民一字第 13700號研討意見，彼等之繼承人自應依系爭祭祀公業於72年5月5日所訂，經台北市政府民政局備查之規約(下稱系爭規約)第 5條所列順序取得派下權，然上訴人既未將各該因繼承而取得派下權之派下員人數加以詳查並造冊申報台北市中正區公所備查，仍將各該已死亡之派下員列入派下現員名冊，作為該次派下員大會應出席派下現員人數之基準，是上訴人之召集權限及召集程序均有重大瑕疵。又依內政部98年10月 9日內授中民字第0980720308號函釋示，祭祀公業派下現員因故不能出席派下員大會時，該派下員可依民法第 528條規定，立具委任書，得全權委託直系血親或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人一人僅能接受一派下現員之委任。惟觀諸該次派下員大會簽到簿，其中派下員編號 5林抽、編號12林楊周、編號26林陳儉、編號36林修鑄、編號37林修銓、編號40林時彬、編號44林雄、編號47林木時、編號52林玉霞、編號57林福進、編號78林敬量、編號80林敬傳、編號84林絲富、編號87林李含笑、編號88林書川、編號89林時政、編號91林時敏、編號92林時珍等18人均非由派下現員代理；另派下現員林忠明同時受編號29林忠義、林忠仁之委任，派下現員林義傑同時受編號66林資雄、編號67林久雄、編號69林恭成、編號70林時德之委任，均係受二人以上之委任，亦屬不合法。又系爭祭祀公業派下現員名冊雖經台北市中正區公所同意備查，但僅為形式上審查，並無確定私權之效力。上訴人竟將已死亡之派下員仍列入該名冊，而未將繼承派下權之人列入該名冊，合併計算應出席派下現員人數，致無法確定應出席派下現員人數，該名冊所列92人，顯非派下現員之全部。系爭規約第 4條既已明定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，自應依該規約所定方式選任管理人。然上訴人為規避該項規定，竟以經由出席全體派下員選任 5名派下員即上訴人及林萬清、林進宏、林清長、林長利為管理委員會委員，再由彼等推選上訴人為管理人，其決議之內容亦顯然違背系爭規約之規定。是上訴人並非經由合法召集之系爭祭祀公業派下員大會議決通過之管理人，並無管理權，竟將系爭祭祀公業所有如附表所示土地之管理者變更登記為上訴人等情。爰求為確認上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在並命上訴人將系爭祭祀公業所有如附表所示土地之管理者變更為上訴人登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：系爭祭祀公業派下員林吉生等13人，除其中林金樹、林李翩、林桐樹等 3人現尚生存外，其餘10人確已死亡。雖系爭規約第 5條，依系爭祭祀公業派下權繼承慣例，於第⑴項列明派下權之取得順序，但其繼受資格、順序究與法定繼承不同，應由何人繼受派下權，事涉其個人家庭之隱私，外人無從知悉，亦不能逕依法定繼承方式擅代決定，故各該已死亡之派下員10人仍列入系爭祭祀公業派下現員名冊，惟業經台北市中正區公所依法公告30日徵求異議，異議期間屆滿後，無人異議，始由該區公所以98年 1月21日北市正民字第 09830172700號函同意備查並核發證明書，依該名冊記載，系爭祭祀公業派下現員全數應為92人。而系爭規約已於第 4條明定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」，無須經由派下員大會。茲已據台灣台北地方法院(下稱台北地院)所屬民間之公證人陳李聰於98年12月14日以98年度北院民認聰字第003401號予以認證派下員林修鑄等58人親自簽名並蓋章於系爭祭祀公業派下員選任管理人同意書上，同意選任伊為管理人，伊顯已取得派下員過半數之同意而成為合法管理人，自有管理權，是被上訴人所為本件請求，應屬無據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人為系爭祭祀公業之派下員。系爭祭祀公業之管理人林震帝已於78年9月3日死亡。上訴人未經由派下員全體十分之一以上連署及報經台北市中正區公所許可，於98年 2月 4日召開系爭祭祀公業派下員大會，先經由出席全體派下員選任上訴人及林萬清、林進宏、林清長、林長利等 5人組管理委員會委員，再由彼等推選上訴人為管理人，並經申台北市中正區公所以98年2月13日北市正民字第09830307900號函同意備查及准就系爭祭祀公業所有如附表所示土地申請管理者變更登記，嗣業已辦畢變更登記之事實，為兩造所不爭執，並有系爭祭祀公業派下員大會開會通知書、會議記錄、台北市中正區公所上開函文及土地登記謄本可稽 (見原審卷第53、52、62、63、86至93頁)，固堪認為真實。
四、惟查：㈠按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會議決通過者外，應經派下員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第 4項定有明文。而系爭祭祀公業訂有系爭規約，為兩造所自認，並有該規約可稽（見原審卷第44、97、98頁）。該規約已於第 4條明定：「本祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之」（見原審卷第44、97頁），並無須以派下員大會之形式為之之限制。經核系爭祭祀公業派下員選任管理人同意書，內載：「立同意書人係祭祀公業林太平派下員，茲同意選任派下員甲○○先生為管理人，特立此同意書證明之」，由立同意書人即派下員林修鑄等58人分別在其上簽名並蓋章，經台北地院民間之公證人陳李聰於98年12月14日以98年度北院民認聰字第003401號予以認證（公證法第106條規定參照)，有經認證之該同意書可證（見本院卷第79、80頁，第 118頁正面），依民事訴訟法第358條第1項規定，推定為真正，殊非被上訴人所得空言爭執該同意書之真正。已足資證明系爭祭祀公業派下員林修鑄等58人已於98年12月14日同意選任上訴人為該祭祀公業管理人。
㈡系爭祭祀公業派下現員名冊所列派下員林聰明等92人，業經
台北市中正區公所依祭祀公業條例第11條、第13條規定，公告30日徵求異議，異議期間屆滿後，無人異議，始以98年 1月21日北市正民字第 09830172700號函同意備查並核發證明書，有台北市中正區公所上開函文及系爭祭祀公業派下現員名冊可證（見原審卷第99至 104、10至14頁）。惟其中所列派下員林吉生等13人，除林金樹、林李翩、林桐樹等 3人現尚生存外，其餘林周輓、林振楊、林震帝、林楊周、林金龍、林陳儉、林金源、林吉生、林震英、林震諒等10人確已死亡，有戶籍謄本及個人基本資料查詢結果足稽（見原審卷第45至49、163至167頁及本院第99頁至第101頁)，則上開已死亡之派下員林周輓等10人即非屬派下現員（祭祀公業條例第
3條第4款第2目規定參照），如經扣除後，系爭祭祀公業派下現員應祇有82人。又祭祀公業條例第4條第1項前段固規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」，而系爭規約已於第 5條規定：「本祭祀公業林太平派下權繼承慣例。㈠本派下權之取得依左列順序定之：⒈配偶（即妻）。⒉直系血親卑親屬（男）均分，如無男子始由女取得。⒊無親生子女及養子者由養女繼承。⒋經親屬會議呈報管理人認定承接傳祀者。．．．」（見原審卷第44頁）。惟系爭祭祀公業派下現員名冊仍列已死亡之派下員林周輓等10人，既無主張係繼承彼等派下權之人於上開公告期間內提出異議，亦未於系爭祭祀公業派下現員名冊核發後，依祭祀公業條例第17條規定，以發現有漏列、誤列之情形，報經台北市中正區公所更正，即被上訴人亦不能指出繼承林周輓等10人派下權之人（見本院卷第 117頁背面），自無從將之列入系爭祭祀公業派下現員名冊，亦無從合併計入派下現員人數。
㈢被上訴人主張上訴人未經由派下員全體十分之一以上連署及
報准台北市中正區公所許可，於98年2月4日召開系爭祭祀公業派下員大會，先經由出席全體派下員選任上訴人及林萬清、林進宏、林清長、林長利等 5人組管理委員會委員，再由彼等推選上訴人為管理人，係屬不合法等情，固為上訴人所不爭執（見本院卷第 117頁背面）。惟上訴人已於98年12月14日經由派下現員林修鑄等58人以書面同意選任為管理人，無論係依系爭祭祀公業派下現員名冊所列林聰明等92人，抑或係依實際派下現員82人，均已過派下現員半數，自屬合法管理人，並已據上訴人於原審言詞辯論終結（99年 1月19日）前之99年1月12日具狀抗辯（見原審卷第128頁背面）。
五、綜上所述，上訴人既已於98年12月14日經由過半數之系爭祭祀公業派下現員林修鑄等58人以書面同意選任為該祭祀公業管理人，自有管理權，則系爭祭祀公業所有如附表所示土地之管理者變更登記為上訴人，與事實並無不符。從而被上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業之管理權不存在及上訴人應將系爭祭祀公業所有如附表所示土地之管理者變更為上訴人登記予以塗銷，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。