臺灣高等法院民事判決 99年度上字第345號上 訴 人 洪文棟訴訟代理人 林政憲律師
林信宏律師劉琦富律師被 上訴人 瑞芳農業股份有限公司特別代理人 洪士傑訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國99年2月12日臺灣臺北地方法院98年度訴字第926號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人於民國九十七年十一月二十八日上午十時三十分召開之九十七年度股東常會之「歷年財務報表之承認」、「改選董事及監察人」決議應予撤銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分），由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠被上訴人於民國（下同）97年11月28日上午10點30分召開97
年度股東常會（下稱系爭股東常會），並就「修正公司章程」、「歷年財務報表之承認」、「改選董事及監察人」三項提案為決議（下合稱系爭三項決議）。上訴人認系爭股東常會召集與系爭三項決議過程均有瑕疵，遂提起本件訴訟。因被上訴人迄未完成董監事登記，上訴人依民事訴訟法第51、
52 條規定，聲請選任特別代理人；經99年10月8日本院99年度聲字第362號裁定，選任洪士傑為被上訴人之特別代理人（見本院卷㈡136、137頁）。洪士傑遂承受訴訟，並追認訴訟代理人先前各項訴訟行為（見本院卷㈡第194、198頁）。
嗣上訴人於100年2月6日辯論意旨狀再度聲請選任特別代理人（見本院卷㈡第253頁背面），旋於本院100年2月22日言詞辯論期日撤回該重複聲請部分（見同卷第280頁背面筆錄），本院無庸就此裁定，先予說明。
㈡按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款亦分別定有明文。查上訴人於原審聲明「㈠先位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈡備位部分：確認被上訴人於系爭股東常會之系爭三項決議之決議內容無效」（見原審卷㈠第3、84頁，原審訴之變更效力詳後述）。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴、調整聲明次序，並追加如下：
⑴99年4月9日上訴理由㈠狀：「㈠原判決廢棄。㈡先位部分：確認被上訴人於系爭股東常會之系爭三項決議不成立。
㈢第一備位聲明：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議無效。㈣第二備位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷」（本院卷㈠第28、29 頁）⑵99年7月8日準備㈤狀調整為「㈠原判決廢棄。㈡追加聲明
（優先受裁判）：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議不成立。㈢先位部分：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議無效。㈣備位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷」（本院卷㈡75、76頁）⑶100年2月16日辯論意旨狀再調整為：「㈠原判決廢棄。㈡
先位部分：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議無效。㈢備位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈣追加聲明：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議不成立」（見本院卷㈡251頁正反面）（註：
99年6月14日準備程序表明不提出99年6月9日準備㈣狀之聲明；99年12月6日準備程序表示不引用99年9月8日辯論意旨狀之聲明。故省略此部分記載）被上訴人固反對上訴人之追加、調整聲明順位，且不同意「無召集權人所為召集」之新攻擊方法。惟追加部分基礎事實，仍為系爭股東常會之召集與決議相關瑕疵，「無召集權人所為召集」則係補充上訴人在原審攻擊方法，依上開說明，自應准許上訴人追加聲明，並提出新攻擊方法。其次，預備之訴係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之合併而言（最高法院院64年台上字第82號判例意旨參照）。足見先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。查被上訴人於原審先位聲明撤銷前開決議，後位聲明確認決議無效，原審為其全部敗訴判決，嗣上訴人提起上訴並調整先後位聲明順序。由於先後位聲明均屬本院審理範圍，基於尊重當事人程序選擇權（上訴人並無撤回原訴之意，僅調整先後位聲明之順序，自非屬訴之變更），且對於被上訴人訴訟上權益並無影響，自應准許上訴人調整先後位聲明次序。此外，系爭股東常會議議案僅有系爭三項決議，有股東常會會議紀錄可稽（見原審卷㈠第61、62頁），則上訴人於原審訴請確認系爭三項決議「內容無效」，嗣於本院修正為確認系爭三項決議「無效」（見原審卷㈠第3、84頁正面，本院卷㈡第251頁正面），其聲明範圍均屬相同，純係修正文字用語，亦應准許。（上訴人於原審請求變更聲明之效果，詳後述）
二、上訴人主張：上訴人為被上訴人股東，97年10月27日，洪士傑以被上訴人董事會代表人名義，發函通知上訴人，定於97年11月28日上午10點30分召開97年度股東常會（即系爭股東常會），議案為「修正公司章程」、「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」三項（即系爭三項決議）。97年11月28日，上訴人、洪士琪、洪琪有限公司（三人名下股數共
2 萬9000股，占被上訴人發行股數5萬8000股之半數）均未出席，系爭股東常會仍決議承認歷年財務報表、改選董事及監察人，嗣選出訴外人瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人；同日中午12時董事會且決議選任洪士傑為董事長。然而，97年10月27日董事會時，原董事長洪文樑早已過世，僅餘洪陳淑瑩、洪士傑二名董事，無從召開董事會以選任董事長、召集股東會，董事會復未於七日前通知董事，且未通知監察人，該次董事會無從決定召集股東會；系爭股東常會係由無召集權人所為召集，致系爭三項決議為無效、不成立。再者，系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，故系爭三項決議為無效、不成立。否則，系爭股東常會係未經合法召集，決議方法違反公司法第
174、277條規定，表決權計算方式亦違反同法第179條第1項，上訴人亦得訴請撤銷。爰訴請確認系爭三項決議無效、撤銷與不成立等語（於原審聲明：㈠先位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈡備位部分：確認被上訴人於系爭股東常會之系爭三項決議之決議內容無效。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴並調整聲明之先後次序、追加如前）。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議無效。㈢備位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈣追加聲明：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議不成立。
三、被上訴人則以：被上訴人原有洪文樑、洪士傑、洪陳淑瑩三名董事，然任期屆滿均未改選，且原董事長洪文樑過世，台北市政府遂發函，命被上訴人於97年12月10日前改選董事、監察人並登記。洪士傑與洪陳淑瑩因而共同召集97年10月27日董事會，並決議洪士傑為董事長、97年10月28日召開系爭股東常會；故系爭股東常會係有召集權人所為召集。上訴人已訴請撤銷系爭三項決議，復訴請確認系爭三項決議為無效、不成立，即欠缺確認利益；且第一案並未通過，此部分消極確認之訴尤無確認利益。再者，公司法第174、277等條係民法第73條特別規定，未依上開規定決議，並非決議無效。
即使上訴人所述情節屬實，充其量為召集程序、決議方法之瑕疵，僅得訴請撤銷決議，不生決議無效、不成立情事。再者，上訴人並未出席系爭股東常會，依民法第56條應不得訴請撤銷決議，且其遲至98年4月13日始訴請撤銷，亦逾30日不變期間。被上訴人章程第16條關於表決權之計算雖有別於公司法第179條第1項，但是較不利於當選者，對於選舉結果並無影響；且改選董事與監察人之係選舉議案，並非決議事項，不生違反公司法第174條問題。即使系爭三項決議方法確屬違反法令，瑕疵亦非重大，法院應依公司法第189條之1駁回撤銷訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人實收資本總額為新台幣（下同）2900萬元，已發行
股數為普通股5萬8000股，每股500元；被上訴人章程第5條亦如是規定。上訴人、洪士琪、洪琪有限公司分別持有股份1000股、1萬4500股、1萬3500股，合計2萬9000股，占被上訴人已發行股份總數二分之一。（原審卷㈠7至10、44至49頁）㈡臺北市政府97年9月9日府產業商字第09732299100號函，指
明被上訴人董事、監察人任期已於85年9月5日屆滿，請於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，並檢附相關文件辦理董事、監察人變更登記，屆期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。（原審卷㈠67、68頁）㈢被上訴人於97年10月27日寄發存證信函予上訴人，將於97年
11月28日上午10點30分召開97年度股東常會，開會地點為臺北市○○路○○○號10006室即被上訴人會議室，開會事由為：
⒈修正公司章程。⒉歷年財務報表之承認。⒊改選董事及監察人。（原審卷㈠20頁）㈣上訴人、洪士琪、洪琪有限公司並未出席系爭股東會。系爭
股東常會選舉瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人。
㈤被上訴人旋於97年11月28日中午12時召開董事會，決議選任
洪士傑為董事長。（原審卷㈠63頁）㈥被上訴人未於97年12月10日前辦理變更董事、監察人登記；
被上訴人原董事、監祭人經臺北市政府認定已當然解任，而註銷其董監事登記。（原審卷㈠23、24頁）
五、本件爭點為：㈠系爭股東常會之系爭三項決議是否無效？㈡系爭股東常會之系爭三項決議是否得撤銷？㈢系爭股東常會之系爭三項決議是否不成立？茲就兩造論點分述如下。
六、關於系爭股東常會之系爭三項決議是否無效方面：上訴人主張97年10月27日董事會僅餘洪陳淑瑩、洪士傑二名董事，無從組成董事會以決議選任董事長、召開股東會。復未於七日前通知董事，且未通知監察人，故系爭股東常會係無召集權人所為召集，系爭三項決議因而無效。再者，系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，故系爭三項決議為無效云云。被上訴人則辯稱董事會雖僅餘二名董事時，仍可共同召開董事會，進而決議選任洪士傑為董事長、召集系爭股東常會。至於未在七日前通知召開董事會、未通知監察人，均不影響前開董事會決議效力。再者，上訴人已訴請撤銷系爭三項決議，其訴請確認系爭三項決議為無效，即欠缺確認利益；且系爭三項決議之第一案並未通過，此部分消極確認之訴尤無確認利益。即使上訴人所述情節屬實，充其量為召集程序、決議方法之瑕疵，僅得訴請撤銷決議，不生決議無效情事。經查：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。系爭三項決議之第一案「修改公司章程」經決議並未通過（見原審卷㈠第61頁議事錄），且為兩造所不爭（見本院卷㈡第257頁正面、213頁），該項議案於決議後並未通過，即無任何效力所言，上訴人私法地位亦無遭受侵害之虞，其訴請確認該項決議無效，顯無確認利益，不應准許此部分請求。
㈡次按「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」，公司
法第191條定有明文。公司為公司法第185條第1項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第185條第1項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191條決議內容違法為無效之範圍（最高法院63年台上字第965號判例）。上訴人固就系爭股東常會第二案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事及監察人」之決議訴請撤銷；惟依上述最高法院見解，無效與撤銷係不同事由，如系爭股東常會具有「召集程序或其決議方法，違反法令或章程」情節，上訴人自得提起撤銷訴訟，尚無礙於上訴人訴請確認此二項決議無效。至於本院89年上字第256號判決理由固謂「查上訴人主張該決議不存在，係以召集會議之董事長不合法為由…召集會議之董事長不合法，自屬召集程序違法，公司法既已明定應提起撤銷決議之訴，顯非不能提起他訴訟，按上開新法之限制，上訴人仍不能提起確認法律關係基礎事實存否之訴」云云。惟該件判決僅就股東會瑕疵型態為分析，說明確認決議不成立或撤銷決議之差異；非謂確認決議無效與撤銷決議不得以預備合併方式為之。則被上訴人斷章取義，遽謂上訴人就第二、三議案已提起撤銷決議訴訟，確認決議無效即無確認利益云云，顯屬誤解。
㈢次按「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有
行為能力之人選任之」、「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任」、「董事會由董事長召集之」、「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」，公司法第192條第1項、195條第2項、203條第1項前段、171條亦定有明文。惟公司因董監事股份轉讓而當然解任之結果，僅剩董事長一人及董事一人，在此情形下，應依法選任並以實際在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數，可由該董事長及僅剩之董事以董事會名義召集股東臨時會，並由原董事長任主席，改選或補選董監事（經濟部68年6月15日經商字第17754號函釋意旨參照，本院卷㈠第89頁）。公司如因其他因素，僅剩二人以上之董事可參與董事會時，可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事，以維持公司運作（經濟部93年12月2日經商字00000000000號函釋意旨參照，本院卷㈠第91頁）。查臺北市政府97年9月9日府產業商字第09732299100 號函，指明被上訴人董事、監察人任期已於85年9月5日屆滿，請於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），故被上訴人確有召開董事會之必要，據以召集股東會以改選董事、監察人，以維持公司營運。惟原董事長洪文樑已過世，於97年
10 月27日僅餘董事洪士傑與洪陳淑瑩二人，亦為兩造所不爭。在此情形下，剩餘二名董事共同召開董事會，決議選任新董事長洪士傑，及召開臨時股東會以選舉董事、監察人（見本院卷㈠第73頁議事錄），係有利於公司正常營運之權宜措施，應解為此係董事會召集與決議之變通方式。故97年10月27日董事會僅洪士傑與洪陳淑瑩出席，嗣決議於97年10月
28 日召開系爭股東常會，仍符合公司法第203條第1項（董事會召集）、第206條（董事會出席與決議）等條規定；是以系爭股東常會之並非無召集權人所召集（未遵守召集期間與未通知監察人等情節，詳後述）。
㈣最高法院70年台上字第2235號判決固謂「無召集權人召集之
股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議」。至於董事會人數不及三人時，剩餘董事變通召開董事會以因應，判例並未否定其可行性。則上訴人仍執前詞，謂被上訴人剩餘二名董事不得共同召開董事會為決議，至多僅可類推公司法第208條第3項，推選一名董事暫時執行董事長職務云云；但是，此舉將坐令董監事遭強制解任，顯與董事功能（例如：以董事會決議召開股東會，進而選舉新任董事、監察人）不符，故為本院所不採。
㈤再者，「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事
及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之」，公司法第204條固定有明文。如未踐上開程序，亦難謂該董事會所為決議違反法令而為無效（最高法院98年台上字第871號判決意旨參照）。從而，97年10月27日董事會之召集期間與對象雖不符合上開規定，其決議召集系爭股東常會，仍非無效；台北市既限期命被上訴人改選董事、監察人，上訴人僅因被上訴人董事會些許程序瑕疵，即謂系爭股東常會係無召集權人所為召集，並致系爭股東常會之第二案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事及監察人」決議應屬無效，於法無據，本院無從採取。其次，「公司股東會之普通決議或特別決議，固須有法定數額以上股份之股東出席，始得為之，惟久缺此項定額所為決議，係屬股東會決議方法之違法，並非決議內容之違法，依公司法第189條規定，股東得於決議日起一個月內，訴請法院撤銷之」（最高法院70年度台上字第594號判決意旨參照），足見系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席所為決議，並非違反民法第73條強制規定而發生決議無效之效果，僅屬撤銷決議問題。
七、關於系爭股東常會之系爭三項決議是否得撤銷方面：上訴人主張系爭股東常會係未經合法召集，且決議方法違反公司法第174、277條規定，計算表決權亦違反同法第179條第1項，上訴人得訴請撤銷等語。被上訴人辯稱上訴人並未出席系爭股東常會，依民法第56條無從訴請撤銷決議，且其遲至98年4月13日始訴請撤銷，亦逾30日不變期間。被上訴人章程第16條關於表決權之計算雖不符公司法第179條第1項，惟章程所載計算表決權方式，較不利於董事與監察人當選者；且改選董事與監察人之係選舉議案，並非決議事項，不生違反公司法第174條問題。即使系爭三項決議方法確有違反法令，其瑕疵亦非重大，法院應依公司法第189條之1駁回撤銷訴訟云云。經查：
㈠按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原
訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判；若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照）。可知訴之變更係提起新訴以代替原來之訴，除原告為訴之變更時，已明白表示如變更之新訴，在程序上不被准許時，原來之訴亦不再請求法院裁判，而有撤回原來之訴確定之表示外；仍應認為原告係以變更新訴在程序上合法為條件，而撤回原來之訴。若原告意思不明時，審判長應依民事訴訟法第199條行使闡明權，以瞭解其真意；或以中間裁判方式，使當事人明瞭變更是否合法。尚不得遽認原告（上訴人）為訴之變更，當然發生變更為新訴、撤回原訴之效力。
㈡系爭股東常會於97年11月28日決議後，上訴人即於同年12月
26日起訴：「㈠先位聲明：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷。㈡後位聲明：確認被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議內容無效」（見原審卷㈠第3頁）。嗣於原審98年2月23日訴之變更聲請狀變更為：「確認被上訴人系爭股東常會系爭三項決議不存在」（見原審卷㈠第37頁）。
惟98年2月23日變更時，上訴人並未明示撤回起訴聲明，依照上開判例見解，仍應解為98年2月23日變更聲明係以變更合法為條件，始撤回起訴聲明；並非不論該次變更合法與否，原訴均發生撤回效力。何況，被上訴人已於98年3月3日答辯㈠狀反對訴之變更（見原審卷第54頁），迨原審98年4月7日言詞辯論期日，上訴人重申前開變更意旨，被上訴人亦再度反對變更（見原審卷㈠第75頁正反面筆錄）。可知上訴人於98年2月23日所為訴之變更，業經被上訴人強烈反對，尚非當然發生訴之變更並撤回原訴之效力。然而，原審始終未向上訴人闡明是否不論變更效果均撤回原訴，亦未以中間裁判確定變更效力；在變更效力未定時，不得遽認98年2月23日變更新訴已生效力、原訴（起訴聲明）業經撤回。變更效力尚未確定之際，上訴人即於98年4月13日具狀撤回變更聲明，重申起訴聲明（見原審卷㈠第84頁），故變更之訴尚未取代原訴時，業已失其效力；原訴（97年12月26日起訴）始終存在，應認上訴人未逾30日撤銷訴訟期間。被上訴人謂上訴人98年2月23日變更之訴業已取代原訴，其遲至98年4月13日另提撤銷訴訟，已逾公司法189條期間云云，應屬誤會。
㈢次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句」，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。上訴人固於原審98年4月7日民事準備書㈠狀中表示「㈣原告（指上訴人）取得系爭股東常會議事錄影本後，提出訴之變更聲請狀，已不再主張撤銷股東會決議，不僅減縮應受判決事項之聲明，亦係就撤銷之訴部分予以撤回。被告（指被上訴人）辯稱：一為撤銷之訴，一為確認之訴，原告聲明之基礎事實顯非同一等語，要屬張冠李戴…。㈤據上說明，原告就本件訴之變更乃屬民事訴訟法第255 條第1項第2款及第3款之事項，依法得為訴之變更。從而被告所稱原告在本件訴之聲明同時主張『撤銷』與『無效』而二者無法併存等語亦屬無的放矢，自無須再予贅言說明」（見原審卷㈠第76頁背面）。然而，綜觀上訴人該段論述全文，純係說明其於98年2月23日訴之變更效力，認為被上訴人不得反對其變更。
對照原審98年4月7日言詞辯論筆錄，上訴人重申「訴之聲明及事實理由如97年12月25日起訴狀所載。聲明變更如98 年2月23日民事訴之變更聲請狀所載」，被上訴人亦表明「不同意原告聲明變更」（見原審卷㈠第75頁正反面筆錄），益徵98年4月7日書狀係說明訴之變更效力，並非不問變更新訴效果均撤回起訴聲明。被上訴人將該段陳述前後文割裂，僅以上訴人提及「就撤銷之訴部分予以撤回」等語，遂認為上訴人明示撤回起訴聲明（不論98年2月23日變更新訴是否合法），顯與上訴人真意不符，故為本院所不採。
㈣再按「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時
，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議」、「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」，公司法第189條、174條定有明文。公司為公司法第185條第1項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，乃違反公司法第185條第1項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191條決議內容違法為無效之範圍（最高法院63年台上字第965號判例意旨參照）。公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文，該項決議在未撤銷前，仍非無效，此與公司法第191條規定「股東會決議之『內容』違反法令或章程者無效」不同（最高法院67年台上字第2561號判例意旨參照）。查上訴人、洪士琪、洪琪有限公司合計持有被上訴人已發行股份總數二分之一，上述3人均未出席系爭股東常會，致系爭股東常會出席股東之股份總數並未過半，依上述規定，不得決議通過第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」，則系爭股東常會仍決議通過上開二項議案（原審卷㈠第61、62頁），顯違上開規定，上訴人訴請撤銷此二項決議，合於法律規定，應予准許。第一案「修正公司章程」經提案表決但未通過（見同卷第61頁議事錄），不生違反公司法第277條疑義，撤銷訴訟對象並不存在，則上訴人此部分撤銷請求，於法不符，不應准許。
㈤再其次，系爭股東常會並非無召集權人所為召集，已如前述
（見前段理由㈢），上訴人仍謂系爭股東常會係無召集權人所為召集，亦得撤銷其決議云云，自非可採。再者，股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會之決議，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院75年台上字第594號判例意旨參照），應認已出席股東未當場表示異議者，撤銷決議訴訟應受民法第56條第1項但書之限制。最高法院86年度台上字第3604號判決進一步表明：「股份有限公司之股東如已出席股東會而對股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，固應受民法第56條第1項但書之限制，不得再依公司法第189 條規定訴請撤銷股東會之決議。惟未出席股東會之股東，則因非可期待其事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事而予以容許，亦無法當場表示異議，自應許其於法定期間內提起撤銷股東會決議之訴」。上訴人既未出席系爭股東常會，無從預知決議將有違反章程或法令情事，亦無法當場表示異議，自得於30日內訴請撤銷相關決議。被上訴人謂上訴人已受通知，卻未出席股東會，並無保護必要，故不得就第二、三決議案提起撤銷訴訟云云，與上開最高法院見解不符，殊無可採。被上訴人又謂第二、三決議案之瑕疵並非重大云云。然而，出席系爭股東常會股數並未過半，依公司法第174條規定，不得通過「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」決議案，則系爭股東常會仍執意通過該議案，決議方法顯有重大瑕疵，被上訴人所辯自無可採。被上訴人復謂「改選董事及監察人」係選舉事項，並非決議案云云，亦與系爭股東常會決議意旨不符，殊無可採。
㈥上訴人另稱系爭股東常會第三案「改選董事及監察人」，表
決方式違反公司法第179條第1項股權等值原則云云。惟其癥結在於出席股東之股份總數並未過半，但系爭股東常會仍通過上開決議，屬於決議方法重大瑕疵情事；上開決議既經撤銷（見第㈣小段），本院毋庸贅述其是否違反公司法第179條第1項。
八、關於系爭股東常會之系爭三項決議是否不成立方面：㈠民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因
法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。系爭股東常會第一案「修正公司章程」決議後並未通過，已如前述（見第六段第㈠小段），上訴人私法上地位並無遭受侵害之虞，其追加確認該議案不成立一節，仍無確認利益可言，應予駁回。
㈡再者，系爭股東常會第二案「承認歷年財務報表」、第三案
「改選董事及監察人」之決議業經撤銷（見第七段第㈣小段理由），此二項決議既經撤銷而失效，上訴人私法上地位亦無遭受侵害之虞，其追加訴請確認上開決議不成立，即無確認利益可言。最高法院65年度台上字第1374號判決固謂：「股東會之決議，乃二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件。股東會決議欠缺此項要件，尚非單純之決議方法違法問題，如認為『決議不成立』，自始即不發生效力，無須再行訴請法院撤銷，尤以公司法上之特別決議為然」，69年度台上字第1415號判決亦稱：「查本院六十三年度台上字第965號判例僅就股東會出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上之情形，而為法律上之判斷。若股東會出席之股東，不足代表已發行股份總數之過半數時，則依公司法第一百七十五條第一項規定，根本已不得為決議，而衹得為假決議，此際，倘竟為所謂『決議』，除能否視作假決議，係另一問題外，要無成為決議之餘地，更無所謂究為決議之方法違法，抑為決議之內容違法之問題」。上開實務見解，均認為股東會出席股東所代表股份總數不足法定比例者，所為結論尚與「決議」有別，不生決議方法違法問題，應屬「決議不成立」。學者亦認為確認股東會決議不成立訴訟類型，確有存在必要（劉連煜，現代公司法，西元2009年9月增訂5版，第348至349頁，作者出版）。在法律體系上，股東會召集程序或決議方法有瑕疵者，本應提起撤銷決議訴訟；但是，出席人數或股份比例不足者，在法理上、形式上，出席者所達成結論並不具有決議形式，至多為假決議（公司法第175條），應可認為股東對於出席者結論得訴請確認決議不成立。否則，其他股東事後未必知悉該結論，若無股東在30日內起訴，上開結論即成為確定有效之決議，應非公司法第189條撤銷決議訴訟之立法本旨。是以上開部分實務見解與學者論述，在法理上固有相當值得贊同之處。然而，亦另有學者主張：「股東會決議與其法律效果的發生，其成立在於無任何瑕疵的狀態，但問題是如此的理論假設，是否不切實際？換言之，不論是決議內容抑或是股東會召集程序或其決議方法，違反法令或章程的規定時，一律否定其法律效力，亦即在法律上得視為該股東會或其決議根『不存在』，惟如此的主張，恐反而致生社會秩序的混亂；例如公司內部構造的法律關係，比方是股東權利義務之社團性制約等，又例如公司外部活動的法律關係，比方是公司與債權人間之交易行為等，其間的法律關係，往往是取決於股東會決議所形成之公司總意為基礎，然任何瑕疵的存在，即足以否定該決議在法律上之效力，不僅將嚴重影響公司對內對外所有利害關係人之權益，且如上述之立論，恐將無異是在國民的經濟生活與追求法律安定的社會結構下，投進一項不可預測的變數。因此，公司法基於股東會違法決議之效力與法律安定性的特殊考量，特別明文股東會決議瑕疵的規範；易言之，在我國現行法的立法政策下，區別該瑕疵是決議內容之實質違法，抑或是股東會召集程序或其決議方法之形式違法，再而異其民事救濟的立法思維（指公司法第189條撤銷決議之訴、同法第191條決議無效之救濟程序」（廖大穎，「論出席不足法定人數之股東會決議與民事救濟）」，月旦法學雜誌第105期，第234、236頁，西元2004年2月出版）。況且，對於出席股東所代表之股份不足法定數額之瑕疵，曾於公司法修正草案加以規範：「關於決議不成立，在法理上有謂是（該決議）自始不發生效力，無須再行訴請法院撤銷，故69年公司法修正時，於公司法第191條修正草案明定『出席股東所代表之股份不足法定數額』，其為股東會決議無效之原因，然此一提議於69年3月19日立法院二讀審議時所刪…」（廖大穎前揭文，第236頁）。是以出席股東會股東之股份總數未過半時，在現在法制上，尚無從就其結論訴請決議不成立。何況，最高法院63年台上第965號判例既明示股東會出席者股份不足法定比例時，屬於決議方法違法，對於其決議仍應提起撤銷決議訴訟以救濟（見第七段第㈣小段理由），在判例見解變更前，本院仍應受其拘束。則上訴人以股東會出席者股份不足法定比例為由，追加訴請確認第二、三議案之決議不成立，尚不合法制，應予駁回。
九、綜上所述，系爭股東常會第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」之決議，欠缺公司法第174條所定已發行股份總數過半數股東之出席，但系爭股東常會仍通過上述議案，其決議方法顯有瑕疵，上訴人得（後位部分）依公司法第179條訴請撤銷此二項決議；被上訴人謂上訴人未出席系爭股東常會，依民法第56條第1項精神，不得提起撤銷訴訟，且起訴逾30日期間，上開決議方法如有瑕疵尚非重大云云，均無可採。系爭股東常會第一案「修正公司章程」於決議後並未通過，故上訴人並無確認利益（先位部分），且無從訴請撤銷該決議（後位部份），亦不得訴請確認不成立（追加部分）；上訴人另主張第二、三案係無召集權人所為召集、出席股東股份總數不及法定要件，故此部分決議為無效（先位部分）、不成立（追加部分）云云，亦非可採。從而，上訴人後位依據公司法第189條訴請撤銷系爭股東常會第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」之決議，為有理由，應予准許。其依公司法191條先位訴請確認系爭股東常會系爭三項決議無效，依同法第189條訴請撤銷第一案「修正公司章程」之決議，為無理由，均應駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另於本院追加確認系爭三項決議不成立，均屬無據，其追加之訴均為無理由，應併予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。