臺灣高等法院民事判決 99年度上字第366號上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 丙○○
乙○○兼上二人共同法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 黃景安律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國99年1月26日臺灣士林地方法院98年度訴字第1384號第一審判決提起上訴並為訴之變更，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠上訴人之法定代理人原為韓傑輔，嗣變更為戊○○，有上訴
人公司變更登記表可憑（見本院卷第32頁）；故戊○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第30頁），核無不合，應予准許。
㈡被上訴人丙○○、乙○○分別為民國82年5月23日、00年0月
00日生，為未成年人，而其父母即被上訴人甲○○、訴外人黃進德於98年12月16日離婚，約定由母即被上訴人甲○○行使負擔未成年子女權利義務，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第104、105頁），故僅列被上訴人甲○○為被上訴人丙○○、乙○○之法定代理人。
㈢按於第二審為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第4款分別定有明文。經查上訴人於原審起訴聲明原為：㈠被上訴人丙○○、甲○○間就坐落於新北市三芝區（原台北縣○○鄉○○○段土地公坑小段5-86、38-2地號土地（下稱系爭土地）應有部分100分之34及坐落同地段393建號建物（即門牌號碼為新北市○○區○○○街○○號，下稱系爭建物）應有部分 100分之32，所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷。㈡被上訴人乙○○、甲○○間就系爭土地應有部分100分之34及系爭建物應有部分100分之32，所為之贈與行為及所有權移轉行為應予撤銷。㈢被上訴人丙○○、乙○○應分別將上述不動產於 97年12月18日、98年1月13日所為以贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人甲○○所有。經原審判決駁回。上訴人提起上訴後，於本院主張上開不動產，已因第三人拍定，無法依原起訴聲明予以撤銷所有權移轉登記並為塗銷登記，請求變更聲明為：㈠被上訴人甲○○、丙○○間就系爭土地應有部分 100分之34及系爭建物應有部分 100分之32，所為贈與之債權行為應予撤銷。㈡被上訴人甲○○、乙○○間就系爭土地應有部分100分之34及系爭建物應有部分100分之32，所為贈與之債權行為應予撤銷。㈢被上訴人丙○○、乙○○應將聲明㈠、 ㈡項所示不動產，於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年司執如字第56299號拍賣事件中，所得案款合計953,234元，返還被上訴人甲○○。經查上訴人變更聲明，經屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形，依法毋庸被上訴人之同意，自應予以准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人己○科技股份有限公司（以下簡稱己○公司）分別於94年5月30日、97年6月23日、97年11 月7日邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，向上訴人借款及委請上訴人開發信用狀進口物資及對進口案提供融資，金額共計新台幣1,700萬元及美金233,251元6角7分，借得上述款項後，卻自97年12月25日起未依約清償利息，且於98年4月3日經台灣票據交換所公告為拒絕往來戶，上訴人爰依授信約定書第五條約定主張借款全部到期，抵銷存款並將外幣借款轉換為新台幣後，餘欠債務應如數清償。被上訴人甲○○既就上述債務願任連帶保證人，基於連帶保證法律關係，應負連帶清償責任，是以上訴人對訴外人己○公司及其連帶保證人即被上訴人甲○○存有借款債權，上訴人已向士林地院聲請並獲該院98年度促字第7994號支付命令確定在卷。惟被上訴人甲○○卻分別已於 97年12月9日、98年1月5日將系爭土地應有部分各100分之34及系爭建物應有部分各100分之32（下合稱系爭不動產）贈與被上訴人丙○○、乙○○，並分別於97年12月18日、 98年1月13日完成所有權移轉登記，致上訴人無法對該不動產聲請強制執行，致上訴人債權不獲清償，被上訴人間之贈與行為顯已損害上訴人債權求償，爰依民法244條第1項規定訴請撤銷之。然系爭標的物所有權業已因拍賣而移轉，已無法依民法244條第4項，請求受益人回復原狀，但依士林地院99司執如字第 56299號拍賣抵押物強制執行事件分配表，拍定金額扣除債權人優先債權後，仍可發還被上訴人丙○○、乙○○共953,234元，該部分金額應屬民法179條不當得利，上訴人得訴請被上訴人撤銷贈與之債權行為，另依民法242、181代位請求被上訴人丙○○、乙○○返還不當得利 953,234元與被上訴人甲○○，爰變更訴之聲明如上。
三、被上訴人則以：被上訴人丙○○、乙○○自出生時起，每逢生日或春節，均由長輩贈與紅包，均由被上訴人甲○○與配偶黃進德共同代為保管。於87年至89年間，被上訴人甲○○與黃進德將保管之被上訴人丙○○、乙○○現金用以投資購買庚○科技科技股份有限公司（下稱庚○公司）之股票各87,000股、世昕企業公司股票 8,600股。嗣被上訴人甲○○與黃進德於 89年5月間為籌組己○公司，將丙○○、乙○○所有世昕公司股票變賣後，湊足 100萬元投資成立己○公司。
然庚○公司於93年12月21日倒閉解散，己○公司則於97年間國際金融海嘯時，因資金週轉困難而結束營業。被上訴人甲○○將被上訴人丙○○、乙○○之現金用於投資公司，顯已違民法第 1101條第2項之規定，而應依同法第1109條規定負損害賠償責任。被上訴人甲○○乃在婆家壓力下，將系爭不動產移轉予被上訴人丙○○、乙○○，用以抵償被上訴人丙○○、乙○○所受損失，故雖以贈與為辦理所有權移轉登記之原因，係屬通謀虛偽意思表示，實隱藏抵償債務之法律行為，並非無償行為。又被上訴人丙○○、乙○○所得分配之餘額953,234元，尚不足清償因投資庚○公司所受之損失174萬元，故亦無不當得利等語資為抗辯，並為答辯聲明：變更之訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人甲○○擔任訴外人己○公司對上訴人借款或信用狀融資之連帶保證人，且訴外人己○公司未按約清償債務及受票據交換所公告為拒絕往來，經上訴人取得對訴外人己○公司及被上訴人甲○○等人確定支付命令之執行名義，被上訴人甲○○於 97年12月18日、98年1月13日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予被上訴人丙○○、乙○○，系爭不動產（連同被上訴人甲○○之應有部分）後經抵押權人聲請拍賣而拍定，價金扣除債權人優先債權後，仍可發還被上訴人丙○○、乙○○共 953,234元等情，業據上訴人提出原法院98年促字第7994號支付命令暨確定證明書影本、不動產之土地登記謄本及異動索引12紙、97年10月徵信報告、聯徵中心授信及信用資料、聯徵中心授信資料、甲○○財產資料清單影本、原法院98年裁全字第1662號民事裁定、借據、進口物資融資契約、開發信用狀申請書、信用狀修改申請書、原法院民事執行處函及分配表等件影本為證（見原審卷第11至30頁、本院卷第83至87頁），且為被上訴人所不爭執，可信為真實。
五、上訴人主張被上訴人間之無償贈與行為已害其債權，應予撤銷，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件所應審酌者為：㈠被上訴人間之移轉所有權行為，是否為無償行為？㈡上訴人行使撤銷權，尚有無權利保護必要？茲論述如下。
六、被上訴人間之移轉所有權行為，是否為無償行為？㈠97年5月23日修正前民法第 1101條規定：「監護人對於受監
護人之財產，非為受監護人之利益不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。」所稱之監護人，係指依同法第1091條以下規定所設置之監護人，本件被上訴人甲○○與訴外人黃進德係未成年人即被上訴人丙○○、乙○○之父母，依被上訴人所抗辯，被上訴人丙○○、乙○○受贈與之金錢，依民法第1087條之規定，為其等之特有財產，則被上訴人甲○○與訴外人黃進德依同法第1087條之規定：
「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」而非適用上開1101條之規定。又父母撫養子女，其行為均係立於保護、利益子女之立場，其管理投資行為之初衷，應係為增加子女之利益方採取之行為，不可能明知會損害其利益還代為處分，被上訴人抗辯被上訴人甲○○與訴外人黃進德將被上訴人丙○○、乙○○受贈與之金錢用於投資公司，非為被上訴人丙○○、乙○○之利益，而應負損害賠償責任，已屬無據。
㈡況依被上訴人提出之庚○公司股票影本（見本院卷第 116、
117頁），僅得證明被上訴人丙○○、乙○○曾為庚○公司之股東，尚不足證明係由被上訴人丙○○、乙○○受贈與之金錢購得，亦不足以證明被上訴人甲○○需賠償因投資庚○公司所受之損失達 174萬元。又被上訴人提出之被上訴人丙○○存摺影本雖載有89年5月22日電匯支出410,000元（見本院卷第118頁），被上訴人乙○○存摺影本雖載有90年3月23日支出40,000元、90年3月26日支出50,000（見本院卷第118頁），均不足以證明係遭被上訴人甲○○與訴外人黃進德用以成立己○公司，且丙○○該筆支出與乙○○之 2筆支出相隔約10個月，尤難證明均用於 89年5月間籌組己○公司所用，故尚難認被上訴人甲○○對被上訴人丙○○、乙○○負有何損害賠償債務。則被上訴人抗辯雖以贈與為辦理所有權移轉登記之原因，係屬通謀虛偽意思表示，實隱藏抵償債務之法律行為，並非無償行為云云，顯不足採。
㈢又查己○公司於 94年5月30日、97年6月23日、97年11月7日
邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，向上訴人借款及委請上訴人開發信用狀進口物資及對進口案提供融資，金額共計新台幣1,700萬元及美金233,251元6角7分，卻自97年12月25日起未依約清償利息，且於98年4月3日經台灣票據交換所公告為拒絕往來戶，上訴人依授信約定書第五條約定主張借款全部到期，抵銷存款並將外幣借款轉換為新台幣後，餘欠債務應如數清償，被上訴人甲○○應負連帶清償責任，上訴人已對訴外人己○公司及被上訴人甲○○向士林地院聲請並獲該院98年度促字第7994號支付命令確定，已如上述，惟被上訴人甲○○卻分別已於97年12月9日、98年1月5日將系爭不動產贈與被上訴人丙○○、乙○○，並分別於97年12月18日、98年 1月13日完成所有權移轉登記，致上訴人無法對該不動產聲請強制執行，致上訴人債權不獲清償，故上訴人主張被上訴人間之贈與行為顯已損害上訴人債權，即為可採。
七、上訴人行使撤銷權，尚有無權利保護必要？㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第 244條定有明文，此即學說所稱之撤銷權（或撤銷訴權），規定於債編總則之「債之保全」章節。所謂保全，即責任財產之保全，指債權人為確保其債權之獲償，而防止債務人財產減少之一種手段。保全之方法有代位權與撤銷權。二者雖均以保全債權之共同擔保為目的，但代位權係代位行使債務人現有之權利，無論對於債務人或對於第三人言之，均祇為本來應有之事態之重申而已，其影響甚小；而撤銷權乃在撤銷債務人所為之行為，由第三人取回擔保之財產，是乃對於已成立之法律關係，加以破壞，使債務人與第三人間發生本不應有之事態，其影響極大，故須於審判上行之，俾資慎重。（參見鄭玉波著民法債編總論，修訂二版，第 390頁）且債權具有相對性，並無優先效力，亦無物權之追及效力。而「債權人依民法第 244條之規定，聲請法院撤銷債務人有害債權行為，目的在於回復債務人之財產，以保全債權人之債權或權利。」（參閱最高法院98年台上字第 925號判決，見最高法院民事裁判書彙編第58期）是以，撤銷權既為保全之手段，自僅能回復債務人責任財產之原狀而使全體債權人獲得共同擔保，此所以民法第 244條定明「得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」之原因，然如因轉得人為善意，為撤銷權之效力所不及，所以同條但書明定：「但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」，既不能聲請命轉得人回復原狀，即無從回復債務人責任財產之原狀，當不能再行使撤銷權，於此情形，應認債權人撤銷債務人所為債權及物權行為，即欠缺權利保護要件。
㈡依最高法院於99年10月12日舉辦之學術研討會，最高法院法
官鄭玉山所報告之「特定物債權撤銷訴權之行使」論文中，對於撤銷訴權制度之沿革及外國法例，有詳細之介紹，其中多次提及：「債務人對數債權人就同一特定物各應負交付並移轉所有權之義務時，其各該給付間固互相排斥，但無論其債關係成立之先後，債務人願對何人履行使其受益，各債權人本不得置喙。」、「我國之撤銷訴權制度，債權人行使撤銷訴權撤銷債務人詐害行為，不過係使該已脫離之責任財產，復歸於債務人」、「回復債務人之責任財產，即回復至無詐害行為之狀態，（如同債務人未為詐害行為之狀態）」、「與債權人行使撤銷訴權後對債務人責任財產之行使權利，係屬二事，當分別觀察及運作。」、「對已回復原狀之責任財產，行使撤銷訴權之債權人並無優先受償之權。」，換言之，撤銷訴權制度之目的重在「責任財產之保全」，而非「債權之確保」（見該論文及與談資料，論文現刊載於法學叢刊第221期）此與本院認定：民法第244條之撤銷權，規定於債編總則之債之保全章節。撤銷權既為保全之手段，自僅能回復債務人責任財產之原狀而使全體債權人獲得共同擔保，此所以法律明文規定撤銷後得請求「聲命受益人或轉得人回復原狀。」之原因，正相符合。然而，因同條但書又明定「但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」足見如物權已移轉於轉得人，轉得人又為善意，撤銷權之效力顯不及於該轉得人，債務人當無從對於轉得人行使物上請求權，原債務人之財產已無從回復原狀，債權人撤銷債務人間所為債權及物權行為，即欠缺權利保護要件。此為最高法院98年台上字第2486號判決所明示：「惟查方凱民業於 91年8月30日將系爭二樓房屋所有權全部移轉登記於方俊仁，有土地登記謄本可稽。方榮灃既未訴請塗銷該項登記，則其逕訴請撤銷方阿義與方凱民間就系爭二樓房屋應有部分三分之一贈與行為，及請求方凱民將該應有部分所為移轉登記塗銷，方俊仁等五人就該應有部分辦理繼承登記後移轉登記予伊，並將該房屋交付伊共同占有，如方俊仁等五人無法將上開應有部分移轉登記予伊，連帶給付伊132萬8,830元，能否謂有保護之必要，即滋疑問。原審遽就上開部分為方俊仁等五人不利之判決，已有可議。」足見我實務判解，對於已移轉登記於善意第三人之不動產，通說亦認因轉得人為善意，為撤銷權之效力所不及，債權人既不能訴請塗銷登記，是以認債權人請求撤銷債務人之債權及物權行為，均無保護之必要，應予駁回，與司法院司法業務研究會第三期座談結論相同。（見大追踪出版社最新綜合六法審判實務，民法債篇第二冊第1877至1878頁）㈢再按學者即前大法官孫森焱之見解，亦認：「行使撤銷權係
以保全債權為目的，故行使撤銷權之結果，如無從達保全之目的，亦不得認有行使撤銷權之實益」、「如物權已移轉於轉得人，轉得人又為善意，撤銷權之效力顯不及於該轉得人，債務人當無從對於轉得人行使物上請求權，於此情形，債權人撤銷債務人所為物權行為，即欠缺權利保護要件。（參孫森焱著民法債編總論，98年2月修訂版下冊，第647頁）。
㈣實務上對於撤銷物權行為，如另訴請不動產登記之給付之訴
，均係訴請「塗銷登記」，而不能訴請「移轉登記」。蓋因如物權行為經撤銷確定，即溯及既往，自始無效。況撤銷物權行為，依我民法對撤銷行為採絕對效力說，溯及回復所有權為債務人享有，（見孫森焱前揭書第 657頁），是以實務上對於撤銷物權行為，如另訴請不動產登記之給付之訴，均係訴請「塗銷登記」，即原移轉之登記無效而回復登記為債務人所有，而不能訴請「移轉登記」為債務人所有。上訴人顯亦認同上開學術理論與實務見解，是以於起訴時方聲明訴請「塗銷」系爭不動產移轉登記，並於系爭不動產拍定時，以情事變更而以他項聲明代最初之聲明，自係同意系爭不動產拍定後，因轉得人為善意，原債務人之財產已無從回復原狀，是以債權人請求撤銷債務人之物權行為，已無保護之必要，方有為訴之變更之必要。
㈤上訴人變更之訴意旨雖又主張：撤銷權之客體，包括債權行
為與物權行為，系爭標的物所有權業已因拍賣而移轉，已無法依民法244條第4項，請求受益人回復原狀，但依士林地院99司執如字第 56299號拍賣抵押物強制執行事件分配表，拍定金額扣除債權人優先債權後，仍可發還被上訴人丙○○、乙○○共953,234元，該部分金額應屬民法179條不當得利，上訴人得訴請被上訴人撤銷贈與之債權行為，另依民法242、181條代位請求被上訴人丙○○、乙○○返還不當得利953,234元與被上訴人甲○○云云。惟查被上訴人甲○○於97年12月18日、98年 1月13日將系爭不動產以贈與為原因移轉登記予被上訴人丙○○、乙○○，系爭不動產（連同被上訴人甲○○之應有部分）後經抵押權人聲請拍賣而拍定之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。則系爭不動產，顯係以被上訴人丙○○、乙○○為執行債務人進行強制執行程序，在經法院判決撤銷確定前，應屬被上訴人丙○○、乙○○之責任財產，而非本案債務人即被上訴人甲○○之責任財產。上訴人並未亦不能代位提起債務人異議之訴、第三人異議之訴，執行程序已依被上訴人丙○○、乙○○之責任財產執行完畢，拍定人即轉得人又受土地法信賴登記之保護，縱使被上訴人間之贈與債權行為遭撤銷（僅係假設，非與本院認定本案已不得撤銷債權行為矛盾），仍不能塗銷登記回復原狀，依民法第 244條規定之反面解釋，轉得人於轉得時不知有撤銷原因，更無從再予撤銷。於此情形，撤銷權之效力既不及於該轉得人，原債務人之財產已無從回復原狀，即已失撤銷權行使之目的。是以，從撤銷權之規範目的言之，撤銷權之保護範圍，應以得回復債務人責任財產為界限，對於已移轉於善意轉得人之財產，為撤銷權之效力所不及，債務人當無從對於轉得人行使物上請求權，原債務人之財產已無從回復原狀，自不得再予撤銷。再從立法方式觀之，民法第244 條第
4項，賦予債權人保全之效力，係直接「聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，然又以但書限制「但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」，換言之，對於債務人無償贈與之有害債權行為，債權人原則上固然得訴請撤銷，然而，如在撤銷判決確定前，已有但書之情形，法律已明定不得撤銷，自應認債權人不及在債務人責任財產合法變動前保全，而無再予以保護之必要。從而，對於有民法第244條第4項但書之情形，無法回復債務人責任財產時，法律所定不得再予撤銷，自應包括債權行為及物權行為均不得撤銷。且物權行為與債權行為雖屬可分，固不能謂單獨撤銷債務人之債權行為於法無據，上開最高法院判決意旨依此立論，在一般情形於法並無不合，然此應僅限於撤銷物權行為仍有保護之必要下，方有其適用。蓋如物權行為已不能撤銷，即物權行為已確定於合法有效屬於受益人時移轉於善意轉得人，既已失撤銷權行使之目的，對於已成立之法律關係，自不應再加以破壞。如認此情形仍得撤銷債權行為，而依不當得利制度令受益人償還（僅係假設），無異於使受益人甚至轉得人之責任財產，償還債務人之債務，有失撤銷權之規範目的，並使債權人之債權，優先於受益人之債權（如本案之贈與），有違債權平等之基本原理，且具有追及效力（仍得就已移轉不動產，不屬於債務人之拍賣價金，甚至受益人之責任財產取償），紊亂了債權與物權之分際，有失撤銷權之規範目的，顯不合理。舉例言之，如本案執行債務人即被上訴人丙○○、乙○○，亦有債權人參與分配致拍賣價金已無餘額，由於物權行為未經撤銷，系爭不動產登記為被上訴人丙○○、乙○○所有，參與分配應屬合法，上訴人亦不得訴請撤銷。此際如准許上訴人得撤銷債權行為，代位請求不當得利（僅係假設），由於利益仍存在，被上訴人丙○○、乙○○仍有給付義務，顯係以自己之責任財產負擔，非常不合理。是以應認債權人請求撤銷債務人物權行為，無保護之必要時，依撤銷權之規範目的，上訴人即債權人撤銷被上訴人間所為債權，亦同時欠缺權利保護要件，均應併予駁回。參以前引之最高法院判決認「原告既未訴請塗銷該項登記」，「能否謂有保護之必要，即滋疑問。」，本案情形，上訴人既未訴請對轉得之第三人即拍定人訴請塗銷登記（事實上亦無理由訴請塗銷），則上訴人已不得再訴請對被上訴人撤銷，按最高法院上開判決意旨，應認本件訴訟無保護之必要。
㈥至於最高法院73年台上字第 22696號判例雖認「抵押權雖因
抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金」，然此係因擔保物滅失時，依民法第 881條規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金上，而不失其存在所致（最高法院 59年台上字第313號判例參照）。亦即該案拍賣而得之價金，仍為債務人之責任財產，並無本案「不能回復債務人責任財產」之情形，是以仍有行使撤銷權之實益。且該案所撤銷之客體，為設定抵押權之行為，撤銷該行為，受益人無抵押權可優先分配，即可「回復至無詐害行為之狀態，（如同債務人未為詐害行為之狀態）」，自仍應准許行使撤銷權。而本案拍賣而得之價金，為受益人之責任財產，而非債務人之責任財產，且此案例既無撤銷權之效力不及於善意轉得人，欠缺權利保護要件之情形，與本案事實不同，自不能任意比附援引。
㈦按原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法
院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，此乃國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之分者，即不能認為訴有保護之必要，法院應就本案之訴訟標的以欠缺權利保護必要要件，以判決駁回原告之訴。上訴人主張被上訴人間之上開無償贈與行為，雖有害其債權，已如上述。惟查：系爭標的物所有權業已因拍賣而移轉於信賴登記之善意轉得人，因轉得人為善意，為撤銷權之效力所不及，債務人當無從對於轉得人行使物上請求權，上訴人亦已無法依民法 244條第 4項，請求受益人即被上訴人丙○○、乙○○回復原狀，原債務人之責任財產已無從回復，已失撤銷權行使之目的依同條項但書規定，債權人已不得撤銷。是以應認債權人請求撤銷債務人之債權及物權行為，均無保護之必要。故上訴人請求撤銷被上訴人間之上開無償贈與行為，應認無撒銷之實益，即無從准許。贈與之法律上原因及所有權移轉行為既未撤銷，被上訴人丙○○、乙○○應係合法有效取得系爭不動產之所有權，則其等受領分配款之餘額，即非無法律上之原因，對被上訴人甲○○即不成立不當得利，上訴人自無從代位行使。上訴人主張依民法第 242條規定代位被上訴人甲○○請求返還不當得利 953,234元予被上訴人甲○○，亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人變更之訴請求撤銷被上訴人甲○○、丙○○間，及就被上訴人甲○○、乙○○間就系爭土地應有部分各100分之34及系爭建物應有部分各100分之32，所為贈與之債權行為應予撤銷，被上訴人丙○○、乙○○應將系爭不動產，於士林地院98年司執如字第 56299號拍賣事件中，所得案款合計 953,234元返還被上訴人甲○○，為無理由，不應准許，應予駁回。又原告將原訴變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴因撤回而終結，法院自應專就變更之新訴審判之（最高法院二十九年上字第一七七一號判例參照。）自不生上訴有無理由，應否廢棄之問題，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，
十、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 張永中