臺灣高等法院民事判決 99年度上字第41號上 訴 人 戊○○
丙○○共 同訴訟代理人 余德正律師被 上訴人 丁○○原名張若萍.訴訟代理人 陳傳中律師複 代理人 甲○○
乙○○楊博任律師上列當事人間返還和解金等事件，上訴人對於中華民國98年10月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2032號提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，並為訴之追加，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣（下同）90萬元、10萬5,930元部分，經原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，除請求被上訴人給付同額金錢外，並附帶請求遲延利息，核屬訴之追加，且其求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人為賠償因妨害家庭致被上訴人所受精神上之損失，乃於民國97年8月15日與被上訴人簽立和解契約書（下稱系爭和解書），約定上訴人丙○○(下稱丙○○)於97年8月18日給付被上訴人新台幣（下同）90萬元。上訴人戊○○(以下稱戊○○)給付被上訴人80萬元，其分期給付方法為：97年8月20日前給付50萬元，97年9月25日前給付10萬元，97年10月25日前給付10萬元，97月11月25日前給付10萬元，並由上訴人簽發票號TH0000000，票面金額為50萬元之本票乙紙，票號分別為TH0000000號、TH0000000號、TH0000000號，票面金額均為10萬元之本票3紙（上4紙本票，以下簡稱系爭本票）予被上訴人作為擔保。丙○○已清償完畢；而戊○○前於97年8月21日已籌措80萬元，欲一次清償並取回其所簽發系爭本票，惟被上訴人竟以丙○○必須同意被上訴人所提之離婚條件，始同意戊○○一次清償賠償金，則戊○○已依債之本旨向被上訴人提出給付，遭被上訴人拒絕，被上訴人應負受領遲延之責任。嗣戊○○因資力不足，薪資遭法院強制執行支付10萬5,930元。詎被上訴人於收到和解金後，仍對上訴人提出刑事告訴，經桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）以98年度偵字第9334號不起訴處分後，猶聲請再議。被上訴人違反系爭和解書第3條不作為義務之約定而不能補正，致系爭和解契約已陷於給付不能。爰依民法第256條規定解除系爭和解契約，並依民法第259條第1款、第2款規定請求：被上訴人應返還戊○○10萬5,930元及系爭本票。被上訴人應返還丙○○90萬元。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付戊○○10萬5,930元及系爭本票；給付丙○○90萬元。並追加前揭金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：戊○○明知丙○○為有婦之夫，卻仍於97年8月15日晚間9時許，在桃園縣八德市○○路○段○○○○號大溪地汽車賓館309號房為通姦行為，當時上訴人為使被上訴人打消告訴念頭，遂當場與被上訴人簽訂系爭和解書。丙○○雖已清償被上訴人90萬元，惟戊○○卻反悔拒不支付，被上訴人並請求丙○○負共同簽發系爭本票之責任，惟遭丙○○拒絕。上訴人拒不依系爭和解書履行，被上訴人乃對上訴人提起刑事告訴以維權益。因此，本件係上訴人違約在先，被上訴人始提起刑事告訴，被上訴人並無違約等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第65頁反面）：㈠戊○○與被上訴人於97年8月15日簽立系爭和解書，由戊○
○給付被上訴人80萬元，賠償上訴人因妨害家庭致被上訴人所受精神上之損失，給付方法為：97年8月20日前給付50萬元，97年9月25日前給付10萬元，97年10月25日前給付10萬元，97月11月25日前給付10萬元，並由上訴人共同簽發系爭本票予被上訴人作為擔保。戊○○目前僅給付被上訴人和解金額10萬5,930元。
㈡丙○○與被上訴人於97年8月15日簽立系爭和解書，約定由
丙○○於97年8月18日給付被上訴人90萬元，賠償上訴人因妨害家庭致被上訴人所受精神上之損失，丙○○已於97年8月18日匯款90萬元予被上訴人。
㈢兩造於系爭和解書第3條約定：「除乙（即丙○○）、丙（
即戊○○）有違反本和解條件之情形外，甲方（即被上訴人）不得就本案再對乙、丙方提出任何刑事告訴，或為民事上損害賠償之請求。」
五、上訴人主張其已依和解契約清償被上訴人，詎被上訴人仍對上訴人提出妨害家庭告訴，認被上訴人違反系爭契約第3條不作為義務之約定，而有給付不能情事，乃依民法第256條規定解除系爭和解契約後，被上訴人應返還已收受之金錢及系爭本票云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第226條、第256條定有明文。
㈡上訴人主張被上訴人於簽立系爭和解書後，復對上訴人提出
刑事妨害家庭告訴云云，固為被上訴人所不爭。惟依系爭和解書第2條記載：戊○○應於97年8月20日前給付被上訴人50萬元，而戊○○僅於97年12月給付3萬3,930元、98年1月至3月各給付1萬8,000元，總計10萬5,930元，有戊○○提出薪資匯款證明及統計郵件在卷可憑（見原審卷第8頁至第11頁）。是戊○○顯未依系爭協議書之約定如期給付賠償金，則依系爭契約第2條第5款約定：「上開給付方式中，如有任何一期未獲支付，甲方除得就首揭刑事案件提起刑事告訴外，並得向丙方就未獲清償之餘額部分請求一次全部清償」，戊○○顯已喪失期限利益，被上訴人得請求全部清償餘額。詎戊○○迄今仍未依約清償。戊○○雖主張稱其欲一次清償並取回其所簽發系爭本票，惟被上訴人竟以丙○○必須同意被上訴人所提之離婚條件，始同意戊○○一次清償賠償金，則戊○○已依債之本旨向被上訴人提出給付，被上訴人受領遲延云云，固據提出彰化銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面暨交易明細表、丙○○與被上訴人父親之通話譯文與錄音光碟為證（見本院卷第52頁至第55頁、第87頁至第90頁）。
但為被上訴人所否認，且依前揭存摺明細僅係戊○○於97年8月21日有80萬元存款記錄而已，不能證明戊○○於97年8月20日前已提出該80萬元，使被上訴人現實於可得受領之狀態，上訴人以戊○○有前揭80萬元存款，遽謂其已生提出之效力云云，尚乏所據。至上訴人另提出丙○○與被上訴人父親之通話譯文，既非被上訴人本人與丙○○之通話內容，且細譯該錄音譯文，亦僅係丙○○與被上訴人父親就丙○○與被上訴人離婚事之談話，雖涉及所謂1次解決之話題，但未見有被上訴人拒絕受領80萬元之內容，是上訴人主張被上訴人拒絕1次受領戊○○80萬元云云，已非無疑。況縱使被上訴人有上訴人所稱拒絕受領者，戊○○亦須以準備提出情事，通知被上訴人以代提出，惟上訴人就此亦未能提出曾通知被上訴人之證據以明其實，上訴人主張被上訴人受領遲延云云，殊無足取。再者，被上訴人受領遲延者，僅使戊○○之責任減輕，戊○○所負債務並不因此而消滅。因此戊○○自可於債權人受領遲延時，以提存方法以消滅其所負賠償債務，詎戊○○不圖此舉，遽以存摺有80萬元存款為由，遽以解免其所負違約責任，殊無足取。
㈢至丙○○固已依和解契約給付被上訴人90萬元，此為兩造所
不爭，惟細譯系爭和解書第3條約定：「除乙（即上訴人丙○○）、丙（即上訴人戊○○）有違反本和解條件之情形外，甲方（即被上訴人）不得就本案再對乙、丙方提出任何刑事告訴，或為民事上損害賠償之請求。」等語，即乙或丙方之上訴人任何1人有違反系爭和解契約情事者，被上訴人即得提出刑事告訴，並未限制被上訴人僅得就違約1人提出刑事告訴。且依刑法第239條規定之通姦、相姦罪須告訴乃論。而告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條定有明文。是以基於告訴不可分之原則，被上訴人對上訴人其中1人提出通姦或相姦之告訴，其效力均及於另1人，非被上訴人得選擇性對通姦者、相姦者1人提出告訴。因此系爭和解書第3條約定，僅須上訴人中之1人有違反和解條件之情事，被上訴人即得提起刑事告訴至明。丙○○雖另主張被上訴人於提出告訴後，應依刑事訴訟法第239條後段規定撤回對丙○○之告訴而未撤回，亦構成給付不能云云。惟系爭和解契約並未約定被上訴人於此情形有對其中1人撤回告訴之義務，參以上訴人為系爭本票之共同發票人，有被上訴人提出系爭本票為證（見原審卷第33頁至第34頁），亦即丙○○有擔保戊○○清償前揭給付之意思至明，則戊○○違約未給付賠償款時，丙○○本有給付該票款之義務，則丙○○未擔保戊○○所負債務獲償，亦構成違約之情事，被上訴人據以提出告訴，難謂有違反系爭和解書第3條之約定。
㈣另刑法第239條之罪，經配偶縱容或有宥恕者，不得告訴，
刑法第245條第2項定有明文。又該規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，依告訴不可分原則，對於其他共犯，自亦不得告訴(司法院院字第2261號解釋意旨參照)。本件被上訴人已就上訴人妨害家庭刑事案件協議達成系爭和解契約。是以被上訴人既於案發後本於自由意思同意和解，並簽立以放棄其告訴權作為和解條件之和解書，顯有接受補償以宥恕上訴人通、相姦行為之意思。因此，本件被上訴人雖以上訴人未依系爭和解契約如期清償賠償而提出告訴，亦經桃園地檢署以被上訴人已簽立系爭和解書而有宥恕之意，不得告訴為由，以98年度偵字第9334號不起訴處分在案，有該不起訴處分書在卷可參（見本院卷第71頁至第73頁)。是以上訴人已因系爭和解書之簽署而無受刑事罪責相繩之虞。上訴人未依約清償被上訴人賠償款，反以被上訴人提出刑事告訴，遽指違約並請求被上訴人返還賠償之金錢及系爭本票，殊屬無據，附此敘明。
㈤綜上，戊○○未依系爭和解契約第2條約定給付被上訴人賠
償款，被上訴人據以提出刑事告訴，並無違反系爭和解契約第3條約定之情事。上訴人以被上訴人違反系爭和解契約第3條不作為義務，認有給付不能情事，並據以解除系爭和解契約，請求返還已給付之賠償金及系爭本票，要屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人有給付不能情事，不足為採。是則上訴人執此主張解除契約云云，自屬無據。從而，上訴人本於民法第259條第1款、第2款規定請求被上訴人返還戊○○10萬5,930元及系爭本票，返還丙○○90萬元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求前揭10萬5,930元、90萬元自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止按週年利率百分之五之遲延利息，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。