臺灣高等法院民事判決 99年度上字第458號上訴人即附 劉宏基帶被上訴人訴訟代理人 張廼良律師
李振華律師被上訴人即附帶上訴人 游鳳珠訴訟代理人 王玉楚律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2 月26日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1358號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國100 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁佰陸拾叁萬柒仟捌佰元，及自民國九十八年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴駁回。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾壹萬貳仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰陸拾叁萬柒仟捌佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張兩造於民國（下同）96年9 月4 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人以總價新臺幣（下同）290 萬元向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段3 小段221 、221-2 、221-3 、222、222-1 、222-2 地號土地應有部分各30分之1 （下稱系爭土地）。因協議書簽署時，系爭土地尚屬臺灣士林地方法院95年度執字第30179 號執行事件之拍賣標的物，被上訴人為該執行事件債權人，尚非土地所有權人，系爭協議書遂約定上訴人先給付被上訴人50萬元定金，待被上訴人於上開執行程序承受取得系爭土地後，再移轉予上訴人。詎上訴人依約給付50萬元定金後，被上訴人對承受及移轉土地之事卻多所拖延，催索不辦。嗣上訴人起疑而調閱系爭土地登記資料，始發覺被上訴人已將系爭土地另售他人並於98年3 月2 日移轉登記予訴外人陳敏夫。被上訴人將土地移轉於他人，即無法再履行系爭協議書所定義務，顯有可歸責之事由致給付不能，自應依民法第226 條第1 項規定賠償上訴人未能取得系爭土地所損失之利益。以系爭土地他共有人於97年7 月間出賣同土地其他應有部分售價每坪1 萬3,919 元計算，上訴人損失之預期利益共計363 萬7,800 元。上訴人已以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人表示解除系爭協議書之契約關係，依民法第259 條規定，被上訴人亦應返還上訴人所交付之定金50萬元。合計被上訴人應給付上訴人413 萬7,800 元。爰依上開規定提起本訴，求為命被上訴人如數給付並加付自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則辯稱依系爭協議書約定，被上訴人向執行法院承受系爭土地所應繳納之差額，應由上訴人代付，惟經被上訴人兩度通知請上訴人依執行法院之命繳納承受系爭土地之差額280 萬6,725 元，上訴人均藉故拖延，甚至要求被上訴人自行繳納，顯已違背其先為給付之義務，系爭土地嗣後無法移轉予上訴人，係可歸責於上訴人而非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自無從依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償，且依同法第225 條第1 項規定，被上訴人無給付之義務，上訴人未取得系爭土地，亦無損害可言。再上訴人提出系爭土地其他共有人出售系爭土地應有部分之買賣契約，用以證明其所主張之損害額，除未據證明該契約之形式真正外，他共有人出賣系爭土地其他應有部分，亦與上訴人無關，自不得做為上訴人預期利益損失之證明。又上訴人經被上訴人兩度催告繳納上開承受差額遲不繳納，顯有可歸責之事由致給付遲延，被上訴人遂於97年12月31日以存證信函向上訴人表示願返還定金，亦即表示終止系爭協議書，且為杜用語之爭議，被上訴人再於98年7 月2 日以本件訴訟答辯狀之送達，另向上訴人為解除系爭協議書之表示。上訴人既已違約，被上訴人解約後，自可沒收上訴人所繳之定金。上訴人請求損害賠償及返還定金均無理由等語。
三、原審判決被上訴人應返還上訴人定金50萬元，及加付自98年
6 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人363 萬7,800 元，及自98年6 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就上訴部分則答辯聲明：駁回上訴。又被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決關於命被上訴人給付50萬元及自98年6 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、經查，上訴人主張兩造於96年9 月4 日簽訂系爭協議書，約定上訴人以總價290 萬元向被上訴人購買系爭土地。協議書簽署時，系爭土地屬臺灣士林地方法院95年度執字第30179號執行事件之拍賣標的物，被上訴人為該執行事件債權人，上訴人於系爭協議書簽訂後已給付被上訴人50萬元定金，系爭土地經被上訴人承受後於98年3 月2 日移轉登記予訴外人陳敏夫等事實，業據其提出協議書、支票、臺灣士林地方法院民事執行處97年11月28日士院木95執春字第30179 號函及土地異動索引資料等影本為證，且為被上訴人所不爭（見原審卷第9 至14頁及本院卷第124 頁100 年5 月11日言詞辯論筆錄），堪信為真正。
五、上訴人另主張被上訴人將系爭土地轉售並移轉登記予他人，無法再履行系爭協議書所定義務，顯係可歸責於己之事由致給付不能，應依民法第226 條第1 項規定賠償上訴人因未取得系爭土地所受預期利益之損害363 萬7,800 元等語，雖為被上訴人所拒，並以依系爭協議書約定，上訴人應代付承受系爭土地之差額280 萬6,725 元，上訴人未為代付，顯有違反先為給付義務，系爭土地無法移轉登記予上訴人自屬可歸責於上訴人而不可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不負賠償責任，且被上訴人依民法第225 條第1 項規定不負移轉系爭土地之義務，上訴人未取得系爭土地亦無損害，上訴人所提出據為損害額計算基礎之買賣契約，復未據證明為真正云云置辯，惟查：
㈠系爭協議書約定：「今經甲乙（按：甲方指上訴人，乙方指
被上訴人）雙方同意，由甲方以新台幣貳佰玖拾萬元正，向乙方購買座落台北市○○區○○段三小段221.221-2.221-3.
222 .222-1.222-2等地號權利範圍30分之一。由甲方先行支付新台幣伍拾萬元訂金予乙方，待乙方於法院取得所有權後再過戶給甲方。另於法院承受該筆不動產之應付現金由甲方代為支付，但總價金應於新台幣貳佰玖拾萬元內」，據此合意，被上訴人負有承受系爭土地後將所有權移轉登記予上訴人之義務，殆無疑義。而被上訴人於98年3 月2 日將系爭土地移轉登記予訴外人陳敏夫，依社會通常觀念，即無法再移轉登記予上訴人。上訴人據此主張被上訴人已陷於給付不能，自屬有據。
㈡依系爭協議書文義，顯見兩造係約明系爭土地之買賣總價金
為290 萬元，上訴人有先付定金及代付承受系爭土地差額之義務，但總給付之金額以290 萬元為限。而上訴人已給付被上訴人定金50萬元，則上訴人代付承受系爭土地差額款之義務，自應以290 萬元扣除已付定金50萬元後之數額即240 萬元為限。上訴人主張依系爭協議書約定，伊僅在總價290 萬元範圍內始有代付義務等語，尚非無據。被上訴人辯稱上訴人除已付50萬元定金外，應再代付差額之範圍為290 萬元云云，則與系爭協議書之文義不符，並不可取。又本件承受系爭土地之差額280 萬6,725 元，乃被上訴人於臺灣士林地方法院95年度執字第30179 號執行事件中承受拍賣標的物，經執行法院通知限期繳納之款項，此有該法院執行處通知函在卷可稽（見原審卷第11頁）。依強制執行法第94條第2 項：
「承受不動產之債權人，其應繳之價金超過其應受分配額者，執行法院應限期命其補繳差額後，發給權利移轉證書；逾期不繳者，再行拍賣」之規定，被上訴人是否遵期如數繳納該承受土地之差額，關涉系爭土地應否核發權利移轉證書或再行拍賣之決定，執行法院為免疑義，自無可能准由被上訴人為一部差額之代繳。可知上訴人依系爭協議書在240 萬元範圍內固有代付承受系爭土地差額款之義務，惟事實上並無逕向執行法院繳款之可能。而系爭協議書並未就承受系爭土地差額超過240 萬元之情況，預定上訴人應如何代付之方式，且債務人不負契約所未約定之給付義務，被上訴人亦不能逾越系爭協議書之約定，片面要求上訴人代繳超過240 萬元之差額款項。準此以觀，上訴人並無如數代付280 萬6,725元差額款項之義務，應可認定。則上訴人未代付該差額款項，自不能指為違反系爭協議書之先為給付義務。被上訴人前詞指稱上訴人未代繳280 萬6,725 元差額有違系爭協議書所定先為給付義務云云，尚無可取。況上訴人縱有違反系爭協議書之代付差額義務，因該給付以金錢給付為內容，性質上無給付不能可言，至多只構成給付遲延而使被上訴人取得解除契約及請求遲延賠償之權利而已，上訴人遲未代付差額，並不免除被上訴人依系爭協議書所負移轉系爭土地之義務，被上訴人亦無從以上訴人未代付該280 萬6,725 元差額款項，據為移轉系爭土地予他人之免責事由。是被上訴人前詞辯稱系爭土地無法移轉予上訴人係屬可歸責於上訴人而不可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第255 條第1 項規定，被上訴人無移轉系爭土地予上訴人之義務，亦無同法第266 條第1 項規定之賠償責任云云，並無可取。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第216 條分別定有明文。被上訴人於98年3月2日將系爭土地移轉登記予訴外人陳敏夫後，已無從再依系爭協議書約定移轉登記予上訴人，被上訴人自有可歸責之事由致給付不能情事，而其所為免責抗辯並無可採，均已詳述如前，則上訴人依首揭債務不履行規定，請求被上訴人賠償因契約給付不能所生之損害，即無不合。而上訴人以系爭土地其他共有人於96年7 月間出售系爭土地其他應有部分時，賣價合計653萬7,500元為由（按：上訴人以原審卷第18頁之附件二表示系爭土地他共有人於96年7月間出售系爭土地其他應有部分各30分之4之總價金為2,615 萬元，據此折算，本件系爭土地應有部分為30分之1，其買賣價金即為2,615 萬÷4＝653萬7,500元），據以主張其因未取得系爭土地，受有363萬7,800元之損害等情，並提出該他共有人所訂買賣契約為證，雖被上訴人爭執該買賣契約之真正，而上訴人未能證明之，惟上訴人於本件審理中已變更舉證方法為聲請鑑定系爭土地於被上訴人違約當時之市價。經本院依上訴人聲請，囑託中華不動產估價師聯合事務所鑑定結果，系爭土地於被上訴人違約之98年3月2日市價合計達882萬193元，有該鑑定報告附卷可稽（見外置證物）。經核該鑑定係依據臺北市士林地政事務所核發之地籍謄本及臺北市政府都市發展局核發之土地使用分區證明書等資料為準據，由取得證照之估價師親赴現場勘察查證，依系爭土地地理位置、使用情況、附近土地建物利用情形及交通狀況、產權登記等各項因素為綜合評估，並參酌政府歷年房市、國家發產政策及國內外經濟情況所為分析鑑定（見該鑑定報告第5 至18頁所載），應屬合理可信。雖被上訴人又爭執陳稱該鑑定報告未考慮系爭土地係屬共有狀態云云，惟觀該鑑定報告第16頁載明「勘估標的豐年段221、221-2、221-3、222、222-1、222- 2 地號等六筆於本次評估之價格日期當時產權登記屬陳敏夫等33人持分所有，本次勘估僅估陳敏夫持分權利範圍三十分之一…」，可見並無被上訴人所指摘未考慮土地共有狀態之情事，被上訴人所為爭執尚非可取。再參酌臺灣士林地方法院民事執行處於拍賣系爭土地前之95年12月間，囑託育德國際不動產估價師事務所鑑定系爭土地當時之市價，合計亦達733萬523元，此有該鑑定報告影本附於本院卷第75至77頁可稽（按：該鑑定報告係以系爭土地應有部分各30分之5為鑑定對象，其中221 、221-2、221-3、222、222-1、222-2各筆土地應有部分30 分之5之鑑定價格依序各為2,687 萬2,487 元、127 萬5,542 元、54萬4,601元、773萬5,933元、10萬5,371元、11萬8,681 元，合計3,665萬2,615元，以本件爭執之系爭土地應有部分為30分之1核算，鑑定價格應為3,665萬2,615元5分之1即733 萬523元），且被上訴人亦自陳伊係以720 萬元之價格承受系爭土地（見原審卷第77頁答辯續四狀）等情，堪認以被上訴人所承受之價格720萬元，作為系爭土地於被上訴人違約之98 年3月2日市價，應屬適當。則被上訴人若依系爭協議書約定於98年3月2日將系爭土地移轉登記予上訴人，依通常情形，上訴人應可賺取430萬元之價差（ 市價720萬元－買價290萬元＝價差430萬元 ）。準此，上訴人主張其因未取得系爭土地致受有363萬7,800元之利益等情，應屬可信。被上訴人否認上訴人受有損害，並不可取。則上訴人依首揭規定請求被上訴人賠償363萬7,800元之所失利益，即屬有據。
㈣至於被上訴人另謂伊曾於95年間請求強制執行訴外人劉炎吉
、劉冠廷、劉建緯所有，同本件上訴人所主張之劉炎吉等人於96 年7月19日出售之土地地號之持分。當時上訴人即代理劉炎吉等人出面協商，經其表示遭查封之土地價值96年5 月間僅1,000 萬元，嗣達成和解，由上訴人代理劉炎吉等人以1,280 萬元清償債務，伊則撤回執行。可證96年5 月1 日和解當時，同筆土地加其他面積高達3,281 平方公尺、持分共
9 分之4 之桃源段二小段610 地號土地以及大業段三小段
555 地號、面積267 平方公尺、持分930 分之139 之土地亦僅值1,280 萬元。如經換算，則同筆他共有人持有之土地96年5 月1 日之價值每平方公尺僅3,784 元。詎事隔二月後之96年7 月19日劉炎吉等人竟可以2,615 萬元出售, 足徵當時代理劉炎吉等人之上訴人就系爭土地合理價格有欺瞞伊之疑義一節，經核與本件兩造間系爭協議書之法律關係尚無關連，被上訴人尚無從據此而為上訴人未受損害或被上訴人有免責事由之抗辯，附此敘明。
六、上訴人復主張伊以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人表示解除系爭協議書之契約關係，依民法第259 條規定，被上訴人應返還伊所交付之定金50萬元等情，雖亦為被上訴人所拒，並辯稱上訴人未代付承受系爭土地之差額280 萬6,725 元，違反系爭協議書先為給付之義務，業經被上訴人於97年12月31日、98年7 月2 日先後以存證信函及本件訴訟答辯狀向上訴人為終止及解除系爭協議書之表示，被上訴人於解約後，即可沒收上訴人所繳之定金，並無返還之義務等語。惟查，被上訴人於97年12月31日所發存證信函，係記載「台端與本人於96年10月4 日簽訂土地買賣合約。你我雙方預定買賣之時已知只有中租迪和的債權、不料第一銀行突於本人承受並履約時以普通債權參與。到此你我方知第一銀行有約陸仟萬之債權。本人出於無奈只能返還訂金。本人為此已開出原預收款伍拾萬元整之即期本票…請台端…領回」等語，顯示被上訴人係以第一銀行事後參與分配為由，向上訴人表示退回訂金終止或解除系爭協議書之意思。然第一銀行之參與分配與系爭協議書之履行並無關連，被上訴人無從以之做為終止或解除系爭協議書之理由，其所為之終止或解除均難認有效。再者，被上訴人於98年3 月2 日將系爭土地移轉登記予他人，係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，已如前述。依民法第226 條第1 項、第256 條規定，上訴人得據以解除系爭協議書。上訴人並已在本件起訴狀表明「被告將系爭土地逕行移轉登記予訴外人陳敏夫名下，要已違反協議書之約定，原告謹以本起訴狀為依法解除兩造間買賣協議之意思表示」（見原審卷第5 頁），該訴狀繕本復於98年6 月4 日送達被上訴人，有送達證書在卷可證（見原審卷第26頁），可見上訴人已於98年6 月4 日依上開民法規定合法解除系爭協議書。則上訴人於系爭協議書合法解除後之98年7 月2 日再為解除之意思表示，亦無解除之效力可言。再者，上訴人未如數代付承受系爭土地差額280 萬6,725 元，並不構成系爭協議書之違反，已如前述，被上訴人以上訴人未代付上開差額為由終止及解除系爭協書，亦非有據，並不生終止或解除之效力。是被上訴人上詞所辯伊終止或解除系爭協議書後得沒收上訴人給付之定金云云，均無可取。而契約解除時，當事人雙方應負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259 條第
1 款、第2 款所明定。上訴人既於98年6 月4 日合法解除系爭協議書，依上開規定，自得請求被上訴人附加利息返還前所交付之定金50萬元。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行及解除契約後回復原狀之法律關係請求被上訴人賠償363 萬7,800 元及返還定金50萬元，合計413 萬7,800 元，均屬有據。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而，上訴人求為命被上訴人給付413 萬7,800 元及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原判決就上訴人請求被上訴人賠償價差損失363 萬7,800 萬元及利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於原判決准許上訴人請求被上訴人返還定金50萬元並加付利息部分，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持，被上訴人提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、 本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經
審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第78條、第463 條、第
390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。