臺灣高等法院民事判決 99年度上字第452號上 訴 人 金桂薌訴訟代理人 吳奎新律師複代理人 陳添信律師
何盈蓁律師被上訴人 傳豐企業有限公司法定代理人 劉永祥訴訟代理人 張智偉上列當事人間請求確認買賣債權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年2 月26日臺灣桃園地方法院98年度訴更字第7 號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已變更為劉永祥，有公司變更登記表在卷可憑（本院卷第116-117 頁），被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：其向被上訴人買受坐落桃園縣○○鄉○○段20
6 之4 等地號土地上所興建之「南崁市總督府十期」編號：A15 預售屋即建物門牌：桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段14
7 之117 號建物及其土地應有部分，約定總價新臺幣（下同）691 萬元。被上訴人雖於民國97年6 月間通知交屋，然上訴人發現系爭房屋有屋頂及牆壁大量漏水及滲水、磁磚脫落、浴室未作防水等嚴重瑕疵，故拒絕辦理交屋。97年9 月初，被上訴人再次通知交屋，上訴人於97年9 月15日至現場，發現原有之嚴重瑕疵雖已為部分修繕，然仍有3 樓老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3 處滲水、地下室油漆需修補、滲水處需補漆、頂樓屋瓦須重作防水等瑕疵存在。因被上訴人希望先取得貸款金額483 萬元，乃保證該等瑕疵可於1 星期內完成修補，請求上訴人同意貸款先行撥付，並給予1 個月之期間修補，兩造乃協議被上訴人如未能於1 個月內（即於97年10月15日前）修補完成，每逾1 日扣尾款5 萬元，直至交屋時止。97年10月間，被上訴人通知上訴人於97年10月15日至現場交屋，惟至現場後，上訴人發現頂樓屋頂頂端屋瓦、浴室磁磚等處仍有瑕疵，因而拒絕交屋及給付尾款99萬元。97年11月25日，被上訴人再次通知交屋，上訴人於97年12月3 日至現場，發現其斜瓦最頂端仍未依照正常標準施作防水布，頂樓屋瓦下方仍有滲水，老虎牆旁滲水部分係以泡棉補漏，未符合標準，一旦下雨滲進泡棉後，泡棉含水牆壁仍將滲水。除97年9 月15日發現之上開瑕疵外，上訴人亦發現浴室未作防水即舖磁磚，採光罩週邊防水膠品質不良，無法乾合，廚房外牆磁磚脫漏未修補等多項缺失。被上訴人既未依限於97年10月15日前將97年9 月15日發現之瑕疵修補完成，依兩造97年9 月15日之協議，被上訴人應就逾期部分按日給付5 萬元予上訴人，則自97年10月16日起至被上訴人最後通知上訴人交屋日即97年11月25日止，計40日，以1 日5 萬元計算，被上訴人合計應給付上訴人20
0 萬元。茲以其中之99萬元與上訴人應給付之價金尾款99萬元為抵銷，抵銷後，被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權已不存在，上訴人並得請求被上訴人給付101 萬元。縱認被上訴人已依限履行系爭協議，然因系爭房屋尚有漏水瑕疵存在，上訴人仍得依民法第354 條、第359 條規定，請求減少價金99萬元，則被上訴人對上訴人之99萬元尾款債權仍屬不存在。爰依系爭協議書、民法第354 條、第359 條及民事訴訟法第247 條規定，請求確認被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權不存在，被上訴人另應給付上訴人101 萬元等語。（原審法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人對上訴人就買賣桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段147 之11
7 號建物及其土地應有部分之99萬元價金尾款債權不存在。㈢被上訴人應給付上訴人101 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年2 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准就聲明第三項准予宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：兩造97年9 月15日簽立之房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單，記載：地下室油漆修補、3F老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3 處滲水處補漆、頂樓屋瓦重做防水，以上缺失應於97年10月15日前修繕完成，若有延誤，每逾1 日扣尾款5 萬元，觀其文義可知兩造合意每日扣尾款5 萬元，係以被上訴人未於97年10月15日前將上開5 項列舉瑕疵修補完成為要件，且所扣之款項至多以尾款為限。被上訴人確已於97年10月15日前將上開5 項瑕疵修補完成，上訴人於97年10月15日交屋當日所發現之瑕疵，係該5 項列舉瑕疵以外之其他瑕疵，上訴人以其他瑕疵未於97年10月15日前完成修補，主張每日扣款5 萬元，已逾越兩造協議之範圍，被上訴人自不受其拘束。兩造固約定上開
5 項瑕疵未於97年10月15日前修補完成，每逾1 日扣尾款5萬元，然此一約定係屬違約金之約定，依民法第250 條第2項規定，其性質為不履行債務而生之損害賠償總額預定，該
5 項瑕疵既非房屋結構重大瑕疵，且被上訴人業將之修補完成，上訴人主張扣款金額高達200 萬元，已逾系爭尾款債權99萬元2 倍有餘，甚或趨近系爭房屋總價金之3 分之1 ，該扣款金額顯然過高，倘認被上訴人仍應給付該扣款，請予以酌減。至上訴人於原審雖主張系爭房屋因其他瑕疵致系爭房屋減少價值，然依民法第365 條規定，上訴人提出此項主張已逾6 個月之除斥期間，其請求減少價金，並主張系爭99萬元價金尾款債權不存在，於法無據等語。並答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人向被上訴人買受坐落桃園縣○○鄉○○段206 之4 等
地號土地上所興建之「南崁市總督府十期」編號：A15 預售屋即建物門牌：桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段147 之117號建物及其土地應有部分，約定總價691 萬元（原法院98年度訴字第223 號卷第7-54頁）。
㈡兩造於97年9 月15日辦理交屋，上訴人簽立房屋驗收合格同
意書，惟兩造於房屋驗收合格同意書註記：「註：交屋尚有缺失（如附件），應於97.10.15日前修繕完成，若有延誤，每逾一日扣尾款伍萬元整」，於房屋勘驗記錄單註記：「地下室油漆修補。3F老虎窗旁滲水。頂樓斜瓦下方室內滲水。
地下室樓地板三處滲水處補漆。頂樓屋瓦重做防水，以上缺失應於97.10.15日前修繕完成，若有延誤，每逾一日扣尾款伍萬元」（本院卷第50、51頁）。
㈢關於系爭房屋買賣價金，上訴人尚有99萬元未為給付。
五、兩造之爭點及本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存法之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人主張被上訴人未依限將系爭房屋之瑕疵修補完成，其可請求違約金200 萬元，並以其中之99萬元與其應給付予上訴人之99萬元尾款價金為抵銷，或請求減少價金99萬元，被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權不存在，為被上訴人所否認，兩造就系爭99萬元尾款債權是否存在生有爭執，而該99萬元尾款債權是否存在攸關上訴人是否應向被上訴人為給付，如不訴請確認，上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決除去之，按之上開說明，上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡上訴人得否依兩造間之協議請求被上訴人給付違約金200 萬
元？⒈兩造97年9 月15日簽立之房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記
錄單，記載：地下室油漆修補、3F老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3 處滲水處補漆、頂樓屋瓦重做防水，以上缺失應於97年10月15日前修繕完成，若有延誤，每逾1 日扣尾款5 萬元，有房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單在卷可憑（本院卷50、51頁）。則自上開房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單已具體列舉瑕疵項目，並明確記載「以上缺失」、「扣尾款5 萬元」等文字觀之，即足徵兩造合意每日扣款5 萬元，係以被上訴人未於97年10月15日前將上開5 項瑕疵修補完成為要件，且所扣款項至多以尾款為限，至系爭房屋其他瑕疵、逾期扣款超過尾款99萬元之部分，上訴人均不得本於系爭協議有所請求，上訴人主張就超過99萬元尾款之部分，其亦得依系爭協議請求給付違約金，核非可採。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。上訴人本於系爭協議書請求給付違約金，依上所述，應由上訴人就其主張之事實即被上訴人未於97年10月15日前將系爭勘驗記錄單所載之5 項瑕疵修補完成之事實，負舉證之責任。就此，上訴人係以被上訴人於97年11月25日通知交屋，於97年12月3 日實際交屋為據，並舉證人劉淮澤、余國靈為證。惟查：
⑴交屋日期與修繕完成日期非必然一致，尚難僅以實際交屋日
期在後，即謂被上訴人當然未依限將系爭5 項瑕疵修繕完成。
⑵證人即實際出資買受系爭房屋之劉淮澤於原審審理時證稱：
「我在97年10月14日看房子，浴室地磚是3 種顏色，其餘均有粉刷，我有質疑防水布為何並未蓋過中心點，．．．1 樓廚房後遮雨棚並未改善，黏膠還是軟的。我在15日問說地磚為何沒換好、防水布為何未蓋過中心點。被告有告訴我10月15日不能交屋，被告說磁磚沒換好，及某一處漏水沒做好，但位置忘了」等語（原審卷第31頁反面）。於本院準備程序證稱：「我跟被上訴人說11月25日我有事，實際交屋12月3日，當天勘驗記錄單所列瑕疵已經不存在，但我認為施工方法有問題，防水布的部分沒有蓋過中心點，浴室磁磚沒做好防水重舖，其他瑕疵看不到」等語（本院卷第78頁）。證人劉淮澤97年10月14日、15日僅就「浴室地磚」、「1 樓廚房後遮雨棚」、「屋頂防水布」提出質疑，其爭執之事項與97年12月3 日交屋時完全一致，顯見被上訴人97年10月14日、15日與97年12月3 日之施工程度應屬一致。而證人劉淮澤所爭執之事項，「浴室地磚」、「1 樓廚房後遮雨棚」部分，非屬系爭勘驗記錄單列舉之瑕疵，「屋頂防水布」部分，其雖曾就施工工法即應否蓋過中心點一事有所質疑，然其亦證稱系爭勘驗記錄單所列瑕疵於97年12月3 日已不存在，足見系爭勘驗記錄單所列瑕疵當已於97年10月14日、15日修繕完成。否則證人劉淮澤97年10月14日、15日與97年12月3 日所爭執之事項何以一致？其又何以未就被上訴人未依限完成系爭勘驗記錄單所列瑕疵一事加以爭執？其所為證言自不足以作為被上訴人未依限將系爭勘驗記錄單所列瑕疵修繕完成之憑據。
⑶證人即負責系爭房屋裝潢工程之余國靈於原審審理時固證稱
：「後來98年中，我到現場看才知道我裝修的3 樓主臥室的櫃子都壞掉發霉，我才發現有滲水。車庫後方採光罩及車庫上1 樓樓梯牆壁也有滲水」等語（原審卷第30頁反面）。惟證人余國靈亦證稱：「（為何認定3 樓主臥室櫃子發霉是因為滲水原因？）因為之前就有這種狀況，外牆與屋頂都有滲水。屋頂用防水布，外牆用注射針方式防水」、「（是否有將屋頂、外牆掀開來檢查？）沒有，僅是推測。但上面並無任何水管」、「（之前有無從事房屋漏水修繕之相關經驗？）我們會請專業人員來作，我僅負責室內設計」等語（原審卷第31頁），足見證人余國靈認系爭房屋仍有滲水情形，係其依據系爭房屋先前之滲水情形所為之臆測，其所為證言自不得為有利上訴人之認定。且被上訴人修繕過程中，系爭房屋已同時交由證人余國靈進行裝潢，被上訴人97年10月15日修繕完成、97年12月3 日交屋後，至證人余國靈98年年中發現滲水情形，其間逾半年以上之期間，系爭房屋均在證人余國靈支配掌管之下，倘被上訴人未修繕完成，證人余國靈又刻正進行裝潢，得以見聞屋瓦、外牆之狀況，其當不致逾半年以上之期間始發現滲水情形，證人余國靈關於系爭房屋滲水之證言縱若屬實，亦不足以推論係被上訴人未將系爭勘驗記錄單所列瑕疵修繕完成所致，尚難執以為有利於上訴人之認定。
⑷證人即負責修繕系爭5 項瑕疵之王忠義於原審審理時證稱：
「（被告是否有依系爭勘驗紀錄單所載在97年10月15日以前完成兩造約定之5 項工程修補？）有」、「（97年10月15日後你是否還有至原告房屋勘查漏水情形，或屋主是否有告訴你房屋還有漏水之情形？）到98年10月份開區分所有權人會議時，劉先生（即劉淮澤）才告訴我有漏水之情形，分別是地下室及老虎窗漏水．．．劉先生有與我確定屋頂部分已經沒有漏水了」、「（5 項工程修繕完畢時是否要經過簽認？）．．．劉先生、余先生在現場並未說有瑕疵，有確認5 項修補工程已經完成，因為修繕工程已經完成，沒有問題才談及後續付款之問題。．．．劉先生本來有提到要開3 個月的期票給我，但公司不同意」等語（原審卷第62反面- 第64頁），足認被上訴人確已於97年10月15日前將系爭5 項瑕疵修繕完成，並無遲延或未修繕完成情事。否則證人劉淮澤何以未要求被上訴人給付逾期扣款，反提及後續付款將開立3 個月期票之問題？自97年12月3 日交屋至98年10月區分所有權人會議，長達近1 年期間，上訴人或證人劉淮澤何以未曾要求被上訴人修復滲漏水？甚或證人劉淮澤、余國靈所提之滲漏水位置亦不一致（按：一為老虎窗、地下室，一為頂樓屋瓦）？凡此，益見證人劉淮澤、余國靈所為之證言，確不得為有利上訴人之認定。
⒊上訴人就系爭協議之要件事實即被上訴人未於97年10月15日
前將系爭勘驗記錄單所載之5 項瑕疵修補完成之事實，並未舉證以實其說，其主張被上訴人遲延日數為40日，應給付上訴人違約金200 萬元，及其得以其中之99萬元與系爭99萬元尾款價金為抵銷，抵銷後，被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權已不存在，並另應給付上訴人101 萬元，均非可採。
㈢上訴人得否以系爭房屋尚有漏水瑕疵存在，請求減少價金99
萬元？⒈上訴人係以系爭99萬元價金尾款債權為訴訟標的，提起本件
消極確認之訴，其得否請求給付違約金200 萬元、得否請求減少價金99萬元僅為本件確認之訴之事實理由，非訴訟標的之一部，原審就上訴人得否請求減少價金99萬元部分雖漏未論斷，然此僅涉及理由不備之問題，非就訴訟標的之一部裁判有脫漏，就上訴人該部分主張，本院自仍得予以審究、論斷。
⒉上訴人係以系爭房屋4 樓屋頂、3 樓主臥室、地下室鐵門、
1 樓車庫後方採光罩有滲水之重大瑕疵，請求減少價金99萬元（原審卷第67頁）。惟查：
⑴按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其
解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第365 條第1 項定有明文。上訴人請求減少價金之4 樓屋頂滲水之瑕疵與系爭房屋勘驗記錄單列載之「頂樓斜瓦下方室內滲水、頂樓屋瓦重做防水」相同，上訴人於97年9 月15日將該瑕疵通知被上訴人，有系爭房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單附卷可稽（本院卷第50、51頁）。而上訴人遲至98年12月17日始就此一瑕疵依民法第359 條規定請求減少價金，亦有上訴人98年12月17日準備㈡狀在卷足憑（原審卷第67-68 頁）。上訴人既於97年9 月15日即知悉上開瑕疵，並通知被上訴人，其遲至98年12月17日始依民法第359 條規定請求減少價金，自已逾民法第365 條第1 項所定6 個月除斥期間，應認上訴人此部分瑕疵擔保之價金減少請求權業已消滅，其就此依民法第359 條規定請求減少價金，尚有未合。
⑵次按買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領
之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。為民法第356 條所明定。上訴人於97年9 月15日簽立房屋驗收合格同意書，附註系爭房屋尚有「地下室油漆修補、3F 老 虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板
3 處滲水處補漆、頂樓屋瓦重做防水」之瑕疵，已如前述，上訴人既得於97年9 月15日發見系爭勘驗記錄單列載之瑕疵，與該等瑕疵同為滲水瑕疵之3 樓主臥室、地下室鐵門、1樓車庫後方採光罩滲水之瑕疵，即非不能於同日發見。而上訴人自97年9 月15日即借屋裝潢，業據證人劉淮澤證述明確（原審卷第32頁），該等瑕疵縱未能於97年9 月15日發見，然上訴人已開始裝潢工程，對系爭房屋當已詳為檢視、規劃、設計，並於系爭房屋施作裝潢，該等瑕疵顯非不能於裝潢期間發見。上訴人遲至98年10月、12月間始通知被上訴人（按：依證人王忠義所為證言，上訴人於98年10月間經由證人劉淮澤告知系爭房屋地下室滲水，3 樓主臥室、1 樓後方採光罩滲水，上訴人至98年12月17日始以準備書㈡狀為通知），其間歷時1 年有餘，應認其有怠於通知情事，依上開規定，應視為承認其受領之物，上訴人自不得就此請求被上訴人負瑕疵擔保之責。況證人劉淮澤於本院準備程序證稱：「（當天點交時瑕疵是否剩下房屋記錄單所記載的五項瑕疵？）這五個瑕疵是大項目」、「（還有其他瑕疵嗎？）例如樓梯大理石破損、採光罩的防水等等，項目很多我現在不太記得」、「（為何其他瑕疵沒有列在勘驗記錄單內，要求被上訴人修繕？）因為當時認為這些是小瑕疵，被上訴人說這些隨時可以修好，因此沒有列入」等語（本院卷第77頁反面），足見系爭房屋各項瑕疵早於97年9 月15日即已發見，然除系爭勘驗記錄單所列之5 項瑕疵外，上訴人已承認其所受領之物，就此上訴人自不得再請求減少價金。
⒊上訴人據以請求減少價金之瑕疵，或已逾民法第365 條第1
項所定6 個月除斥期間，其瑕疵擔保之價金減少請求權業已消滅，或視為承認其受領之物，不得請求被上訴人負瑕疵擔保責任而請求減少價金，上訴人主張系爭房屋4 樓屋頂、3樓主臥室、地下室鐵門、1 樓車庫後方採光罩有滲水之瑕疵，其得請求減少價金99萬元，核非有據，其執以請求確認系爭99萬元之尾款債權不存在，亦非正當。
六、綜上所述，上訴人未能證明被上訴人未依限將系爭勘驗紀錄單所列之5 項瑕疵修補完成，其主張被上訴人應給付違約金
200 萬元，及其得以其中之99萬元與系爭99萬元尾款價金為抵銷，抵銷後，被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權已不存在，並另應給付上訴人101 萬元，為不可採。而上訴人不得就系爭房屋4 樓屋頂、3 樓主臥室、地下室鐵門、1 樓車庫後方採光罩之滲水瑕疵，請求被上訴人負瑕疵擔保之責，其主張其得請求減少價金99萬元，系爭99萬元之尾款債權應不存在，亦非可採。從而，上訴人依系爭協議書、民法第
354 條、第359 條及民事訴訟法第247 條規定，請求㈠確認被上訴人對上訴人就買賣桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段14
7 之117 號建物及其土地應有部分之99萬元價金尾款債權不存在，㈡被上訴人應給付上訴人101 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年2 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。