臺灣高等法院民事判決 99年度上字第460號上 訴 人 三偕工業股份有限公司法定代理人 李明誠上 訴 人 高宗瑋
李景雲謝金義上三人共同訴訟代理人 傅爾洵律師上 訴 人 劉旭明
黃莉芬被上訴人 統合開發股份有限公司法定代理人 李棟樑訴訟代理人 黃亦仁上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年3月2日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人三偕工業股份有限公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應再給付上訴人三偕工業股份有限公司新台幣壹拾肆萬捌仟柒佰伍拾元、上訴人高宗瑋新台幣壹拾肆萬捌仟柒佰伍拾元、上訴人李景雲新台幣壹拾伍萬元、上訴人黃莉芬新台幣貳拾貳萬元、上訴人劉旭明新台幣壹拾玖萬元，及均自民國98年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人三偕工業股份有限公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明其餘上訴，及謝金義之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，關於上訴人三偕工業股份有限公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明上訴部分，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人三偕工業股份有限公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明負擔；關於上訴人謝金義上訴部分，由上訴人謝金義負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人三偕工業股份有限公司（下稱三偕公司）新台幣（下同）29萬5,690元、高宗瑋31萬8,082元、李景雲26萬0,132元、謝金義55萬6,214元劉旭明66萬8,510元、黃莉芬43萬2,979元，及均自民國98年12月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。（三）上訴人高宗瑋、李景雲、謝金義，願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告得假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於83年間，以「統一健康世界鄉村俱樂部」（下稱系爭俱樂部）為名販售會員卡，並在文宣廣告中標榜「以統一健康世界會員卡而言，採專屬會員制，屬封閉式經營管理，這對設施品質及會員使用權益上非常有益」「不對外開放，惟您獨尊，堅持高品質服務，實現擁有私人度假空間的夢想」等關於封閉式會員制俱樂部之訴求。
伊等於附表所示之訂約日分別與被上訴人簽立契約，並各給付如附表所示之入會費（同原判決附表一所示之入會費）及原判決附表一所示之保證金，成為系爭俱樂部之會員。詎被上訴人自91年間起，開放非會員即持國民旅遊卡之公務人員使用系爭俱樂部所屬園區，近年來更以統一渡假村名義全面對外開放非會員散客及團體入園消費，業已違反系爭契約約定，致伊等受有無法享受封閉式會員制俱樂部利益之損害。
伊等爰以98年9月22日民事準備㈤狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示。伊等於入會時繳納之入會費，於伊等終止系爭契約後，被上訴人已無取得之法律上原因，伊等得依民法第179條、第181條規定，請求被上訴人依伊等尚有之生存年限、入會當時年齡及伊等終止契約日期，以伊等仍可使用之年限及已使用之年份，按比例計算返還伊等無法使用期間之入會費。被上訴人改變經營方式不再提供封閉式服務，係屬不完全給付，伊等於終止契約後，亦得依民法不完全給付之規定，請求被上訴人返還伊等未能使用期間入會費。爰依民法第227條第1項、第260條、第263條、第231條第1項、第179條規定，求為命被上訴人再給付上訴人三偕公司29萬5,690元、高宗瑋31萬8,082元、李景雲26萬0,132元、謝金義55萬6,214元、劉旭明66萬8,510元、黃莉芬43萬2,979元，及均自98年12月1日起至清償日止按年息5％計付利息之判決（上訴人請求被上訴人返還保證金及給付法定遲延利息部分，業經原審判決被上訴人應給付上訴人各如原判決附表三所示金額之本息確定，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人入會時，伊經營系爭俱樂部方式確實為封閉式經營，與當時廣告內容並無不符，惟因市場變動及會員消費質量無法支撐封閉式經營之營運成本，伊乃自91年間起調整經營方式，開放渡假村供非會員亦能入內消費，但並未減損會員權益，反而主動提供優惠提升會員權益。伊就系爭契約應履行之給付內容，主要係提供會員特定渡假場所及其他結盟據點之使用優惠權利，封閉式經營並非系爭契約成立及履行之核心，縱伊改變經營方式，亦非屬不完全給付。況伊改變經營方式後，上訴人仍繼續繳納年費及行使會員權利，並未有反對或異議之意思表示，足認上訴人亦同意伊經營方式之改變，上訴人不得再請求損害賠償。縱認伊因違反封閉式經營管理有債務不履行之虞，上訴人得請求者亦應以所受損害、所失利益為限，然上訴人嗣仍持續接受各項優惠及升等措施，應無損害。另上訴人劉旭明於92年9月間與伊就系爭俱樂部之經營方向相關爭議達成和解，已喪失請求權基礎，不得再為本件請求云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造分別於如附表所示之訂約日簽訂系爭契約，上訴人並分別繳納如附表所示之入會費及原判決附表一所示之保證金，加入系爭俱樂部。
（二）系爭俱樂部原為封閉式型態經營，自91年間起，漸次開放供非會員入內消費。
（三）上訴人在原審主張以98年9月22日民事準備狀㈤狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，該書狀繕本於同日經被上訴人收受。
（四）前開事實，有系爭契約書及上訴人在原審提出之98年9月22日民事準備㈤狀可憑（見原審卷第1宗17-59頁、第2宗110-117頁）。
四、上訴人請求被上訴人返還未使用期間之入會費有無理由，論述如下：
（一）經查上訴人主張被上訴人於83年間，以「統一健康世界鄉村俱樂部」為名販售會員卡，並在文宣廣告中標榜系爭俱樂部採專屬會員制，屬封閉式經營管理一節，有上訴人提出之系爭俱樂部文宣廣告可憑（見原審卷第1宗6-8、62-
64、163-165頁、第2宗27-38、147-151頁、本院卷91-110、241、244-249頁）；又上訴人主張被上訴人自91年間起，開放非會員即持國民旅遊卡之公務人員使用系爭俱樂部所屬園區，近年來更以統一渡假村名義全面對外開放非會員散客及團體入園消費等情，亦經被上訴人自認其自91年間起調整經營政策漸次開放渡假村供非會員入內消費等語（見原審卷第1宗169頁），上訴人此部分主張堪以採信。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。另依民法第226條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
（三）系爭俱樂部原採專屬會員制，屬封閉式經營管理，使用者限於會員，被上訴人既自認系爭俱樂部近年來以渡假村名義對外開放非會員亦能入內消費，自與兩造所訂系爭契約原約定之給付內容有異，且被上訴人亦陳明其有改變系爭俱樂部經營型態之必要（見本院卷211頁起），足見被上訴人無意將系爭俱樂部回復為專屬會員制之經營型態，上訴人主張被上訴人給付不能，應堪採信。又查系爭契約係以被上訴人長期經營系爭俱樂部，供上訴人消費使用為主要內容，依其性質應屬繼續性供給契約，該契約倘於中途發生被上訴人給付不能之情事，上訴人主張類推適用民法第256條，以98年9月22日民事準備㈤狀繕本之送達對被上訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審卷第2宗114頁），揆諸前揭說明，應屬有據（見原審卷第2宗114頁），應認上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬與被上訴人間之系爭契約，及劉旭明另行購入林輝年名義與被上訴人間之系爭契約（見本院卷309頁、原審卷第1宗43-46頁，理由見後述「（四）」），於98年9月22日終止；惟上訴人劉旭明本人名義（見原審卷第1宗39-42頁）、謝金義與被上訴人間之契約，則因其二人有後述違反系爭契約約定之行為，業經被上訴人先於98年8月10日、11日對其二人為終止契約之意思表示（見本院卷149-153頁），而未能認係與其他上訴人於同日對被上訴人終止契約。
（四）經查被上訴人抗辯上訴人劉旭明、謝金義二人自94年間起在YAHOO奇摩拍賣網站登錄刊登網拍廣告，藉其二人之會員資格招攬消費者至被上訴人經營之渡假村消費，並收取代辦手續費作為營利所得一節，業據被上訴人提出上開拍賣網頁為證（見原審卷第1宗378頁起），為上訴人劉旭明、謝金義所不爭執（見原審卷第2宗75-80頁，其二人之說明），堪以採信。上訴人劉旭明、謝金義雖抗辯伊等係為對被上訴人開放系爭俱樂部供非會員消費及其他違約行為表示抗議，乃為上述網拍行為云云；惟倘上訴人劉旭明、謝金義二人認被上訴人有違反系爭契約約定之行為，自可依法定程序尋求救濟，所為上開網拍行為，難認為正當；縱彼二人再抗辯彼等僅係按消費之會員價加收手續費或服務費，並未營利云云；惟上訴人劉旭明、謝金義既加收費用，即應認係有營利之行為，所為上開再抗辯仍不足採。被上訴人抗辯上訴人劉旭明、謝金義違反系爭契約第8條第3項第7款有關禁止以會員卡作營利使用之約定，伊得終止二人之會員資格，伊業於98年8月4日以郵局存證信函對上開二人為終止契約之意思表示，經二人分別於同年月10日、11日收受，有郵局存證信函及收件回執可憑（見本院卷149-153頁），應認已對該二人違約之契約發生終止契約之效力；惟關於上訴人劉旭明部分，因僅劉旭明本人名義之契約於第8條第3項第7款訂有禁止以會員卡作營利使用之約定（見原審卷第1宗41頁），至劉旭明另行購入林輝年名義會員卡之契約，則無上開約定（見原審卷第1宗43-46 頁），應認僅劉旭明本人名義之契約經被上訴人終止。另上訴人劉旭明於95年前以其本人名義之會員卡，及上訴人謝金義於同時期利用彼等之會員卡從事網拍（見原審卷第1宗75-76頁），即已違反系爭契約約定，被上訴人得依約行使權利，縱被上訴人遲至98年間始對其二人終止契約，仍發生終止契約之效力，上訴人劉旭明、謝金義再抗辯被上訴人對其二人所為終止契約係權利濫用云云，為不足採。
（五）上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬與被上訴人間之系爭契約，及劉旭明另行購入林輝年名義與被上訴人間之系爭契約，經上開上訴人於98年9月22日終止，有如前述（見前述「（三）」）；雖系爭契約第8條第1項約定：
會員退會時，入會費不予退還；惟本件係因被上訴人有不完全給付之情事，經上開上訴人依法終止契約（見前述「
（三）」），應不適用上開約定；上開上訴人自得依法行使權利，被上訴人抗辯其依上開約定無須退還入會費云云，為不足採。惟關於上訴人主張依民法第179條規定請求被上訴人返還伊等未使用期間之入會費部分，經查依系爭契約第3條約定，上訴人係於繳足入會費完成入會手續成為系爭俱樂部之會員後，取得被上訴人發給之會員卡；則上開上訴人繳納之入會費係伊等取得系爭俱樂部會員資格之對價，被上訴人因收取上開上訴人入會費而發給會員卡，並非無法律上之原因，縱上開上訴人於終止契約後喪失會員資格，亦不得依民法第179條規定請求被上訴人返還伊等未使用期間之入會費，惟得請求不完全給付之損害賠償如下所述。
（六）經查系爭契約第10條第2項約定：「若因乙方（即被上訴人）經營政策改變，致本俱樂部不再繼續經營時，…入會費依入會年限按比例退還；每壹年扣貳拾分壹，入會超過貳拾年不予退還，不足壹年部份以壹年計算。」係兩造間關於系爭契約被上訴人不再繼續經營系爭俱樂部時應負損害賠償責任之約定，被上訴人因可歸責於其之事由不再繼續經營系爭俱樂部時所負之損害賠償責任既約定如上，則被上訴人將原約定為專屬會員制之系爭俱樂部變更經營型態開放非會員消費，堪認與上開經營政策改變，致系爭俱樂部不再繼續經營應按比例退還入會費之約定相當。上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明（另行購入林輝年名義之會員卡部分）等人因被上訴人不完全給付所受損害，應依上開約定計算被上訴人應負之賠償責任。又被上訴人既為不完全給付，上開上訴人終止契約後請求損害賠償之權利，不因伊等曾繼續繳納年費及行使會員權利而喪失，被上訴人辯稱上訴人同意其改變經營方式，不得再請求損害賠償云云，為不足採。上開上訴人與被上訴人之訂約日、入會年數、應扣除之入會費、得請求退還之入會費如附表所示，伊等得依不完全給付規定請求損害賠償；超過上開金額之請求，則屬無據。至上訴人謝金義及劉旭明就其本人名義之會員卡請求損害賠償部分，則因其二人違約已經被上訴人先行終止契約，其等請求損害賠償，不應准許。另雖被上訴人抗辯上訴人劉旭明曾於92年9月25日與其簽訂和解書，內載上訴人劉旭明嗣後不得再對本案之其他相關事宜提出退還正卡或副卡的入會費之主張（見原審卷第2宗109頁），故上訴人劉旭明不得再為本件請求云云；惟上訴人劉旭明再抗辯該和解書係其於92年間因被上訴人開放國民旅遊卡持卡消費等，而向台北市政府消費者服務中心提出申訴所達成之和解，不妨礙其本件請求等語。經查關於上訴人劉旭明請求應准許部分，觀諸上開和解書係簽訂於92年間，且在和解書文首載明：甲方（即上訴人劉旭明）向台北市政府消費者服務中心提出申訴乙事，甲乙（乙即被上訴人）雙方同意達成下列和解事項等語，該和解內容應限於上訴人劉旭明上開申訴事項，而不及於本件被上訴人嗣後開放系爭俱樂部供非會員消費之爭議事項，被上訴人上開抗辯為不足採，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明依民法第227條第1項、第226條第1項，請求被上訴人損害賠償即退還入會費，分別為三偕公司14萬8,750元、高宗瑋14萬8,750元、李景雲15萬元、黃莉芬22萬元、劉旭明19萬元，及均自98年12月1日起至清償日止按年息5％計付遲延利息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。上訴人謝金義之請求，為無理由，不應准許。原審就上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明上開請求應准許部分，為上開上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開上訴人請求不應准許部分及上訴人謝金義之請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按本件命被上訴人給付之金額不逾150萬元，經判決後即告確定，無宣告假執行之必要，附此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人三偕公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明之上訴為一部有理由，一部無理由，謝金義之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 滕允潔法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人三偕工業股份有限公司、高宗瑋、李景雲、黃莉芬、劉旭明、謝金義合併上訴利益金額如逾新臺幣150萬元以上如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。