臺灣高等法院民事判決 99年度上字第493號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉敏卿律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年3月25日臺灣板橋地方法院99年度訴字第140號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加及聲明之減縮，本院於99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴、暨追加部分假執行之聲請，均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人於民國（下同）89年6月28日向其借款新臺幣（下同）200萬元，並訂立協議（下稱89年協議），故被上訴人應將名下坐落臺北縣○○鄉○○段第1107地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/2，移轉登記予上訴人。上訴後，上訴人於99年4月13日上訴狀追加備位訴訟，請求被上訴人給付上訴人200萬元及自89年7月31起至清償日止之法定利息（見本院卷第10頁）。雖被上訴人反對追加備位請求；惟追加部分基礎事實仍為上開借貸關係，應准許其追加。又本院99年7月22日言詞辯論期日，上訴人減縮利息起算日為「91年7月31日」（見本院卷第94頁），核屬減縮應受判決事項聲明，亦應准許。
㈡再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。上訴人於本院主張兩造於98年4月4日重新訂立還款協議（下稱98年協議），被上訴人應將200萬元借款分133期攤還；嗣經上訴人依民法第92條第1項、第738條第3款撤銷之。被上訴人固反對新攻擊方法，但前述攻擊方法均係補充上訴人先位請求之主張，仍應准許。
二、上訴人主張：89年6月28日，被上訴人向上訴人借得200萬元，並簽訂89年協議，言明被上訴人繼承不動產應有部分1/2須於91年7月31日前出售，並將價金支付上訴人；否則即無償移轉上開不動產權利範圍1/2予上訴人。嗣被上訴人所繼承且重劃之台北縣○○鄉○○段第1107地號土地（下稱系爭土地），已於98年3月12日登記為被上訴人單獨所有；依89年協議，被上訴人應將該地1/2移轉登記予上訴人。兩造固於98年4月4日簽訂98年協議，被上訴人就積欠200萬元分133期攤還、每期金額為1萬5000元。但是被上訴人欺瞞登記取得系爭土地一事，故上訴人得撤銷該協議；否則，此一重要資格、爭點既有錯誤，上訴人仍得依民法第738條第3款撤銷之。縱使98年協議仍有效，因被上訴人未於98年8月4日如期支付該月款項1萬5000元，餘款視為全部到期，被上訴人亦應償還200萬元本息等語。爰依89年與98年協議，先位請求移轉系爭土地所有權應有部分二分之一，備位請求200萬元本息等語（於原審聲明：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分二分之一，移轉登記予上訴人。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴並追加、減縮備位聲明如前）。並上訴與追加聲明：㈠上訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將其所有系爭土地應有部分二分之一，移轉登記予上訴人。㈡追加備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人200萬元，及自91年7月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：89年6月28日，被上訴人固向上訴人借得200萬元，並簽發面額500萬元本票1張予上訴人；然於98年4 月4日另成立98年協議，約定200萬元分133期攤還、每期金額為1萬5000元。每期款項清償期限為當月15日，且被上訴人於簽約時已清償10萬5000元，得抵充數期債務，此後亦支付4萬5000元，足以清償至99年間款項。但是上訴人竟主張被上訴人未如期支付98年8月款項，而於98年8月6日聲請強制執行；此舉違反98年協議，亦不得請求餘款。簽發98年協議時，被上訴人並未欺瞞上訴人，上訴人無從撤銷98年協議，另依89年協議請求移轉系爭土地所有權應有部分1/2。縱使上訴人對被上訴人仍有借款債權，由於上訴人逕持前開聲請強制執行，已構成侵權行為，且自93年7月27日起另有多次侵權行為，故被上訴人得抵銷全部借款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠88年8月22日，被上訴人繼承取得重劃前台北縣○○鄉○○
段東湖小段89-3、89-4、89-6、89-9、89-13、89-14、89-1
5、89-16、89-17號等9筆土地，因無力繳納遺產稅，遂於89年6月28日向上訴人借得200萬元；被上訴人則簽發面額500萬元、票面發票日89年6月28日、票號0000000號、到期日97年7月31日之本票1張（下稱系爭本票）交付上訴人。同日，兩造簽立89年協議，依上開協議第3條，被上訴人應將前開土地應有部分1/2，於91年7月31日前出售，並將價金支付上訴人。否則即無償移轉上開不動產權利範圍1/2予上訴人。
（原審卷第3至4頁、本院卷41頁）㈡98年3月12日，被上訴人所繼承台北縣○○鄉○○段東湖小
段第89-4、89-13地號土地，經重劃○○○鄉○○段第1107地號土地（即系爭土地），並登記為被上訴人單獨所有。（原審卷第5頁）㈢98年4月4日，兩造簽訂98年協議：「本人甲○○、乙○○因
欠丙○○新台幣貳佰萬元整之款項，經由居中協調後，本人願以新台幣壹萬伍千元整分期攤還。並以133期為攤還期。
其中倘有壹期未付，即視同全部到期。本協議亦視同無效。雙方從頭再議。恐口說無憑，特立此書。經立此書，雙方不得異議。債權人於債務人分期攤還期間，不得另採其他法律動作。備註：已匯入新台幣玖萬元正。4/4收15000現金（林建浩簽名）」，並由訴外人林建浩見證（原審卷第37頁）㈣上訴人持系爭本票聲請臺中地方法院91年度票字第25752號
本票裁定，並於98年8月6日聲請原法院98年度司執字第60972號執行事件（下稱系爭執行事件）。後經被上訴人向原法院提起債務人異議之訴，原法院99年1月6日98年度訴字第2259號判決上訴人敗訴，現由本院99年上字第223號事件審理中。系爭執行事件業經裁定停止執行。（見原審卷13至16頁、上開執行案卷影本）
五、本件爭點為：㈠上訴人得否撤銷98年協議，請求上訴人履行89年協議？㈡被上訴人是否已履行98年協議款項？是否仍積欠上訴人借款債務？茲就兩造論點分述如下。
六、上訴人得否撤銷98年協議，並請求被上訴人履行89年協議方面：
上訴人主張被上訴人於98年4月4日簽訂98年協議時，欺瞞已登記取得系爭土地所有權一事，故上訴人得撤銷98年協議，否則上訴人就此一重要資格、爭點既有錯誤，亦得依民法第738條第3款撤銷；何況，89年協議仍屬有效，上訴人得請求移轉系爭土地所有權1/2云云。被上訴人辯稱並未欺瞞上訴人，上訴人無從撤銷98年協議，故兩造就200萬元借貸仍應以98年協議為準，上訴人不得逕依89年協議請求移轉登記等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段亦定有明文。次按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，民法第736條亦定有明文。
㈡查89年6月28日，上訴人向被上訴人借得200萬元，並約定被
上訴人繼承取得重劃前台北縣○○鄉○○段東湖小段89-3號等9筆土地，應於91年7月31日前出售所有權1/2，並將價金支付上訴人；此為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。迨98年4月4日，兩造復簽訂98年協議，約定200萬元分133期按月攤還（見不爭執事項㈢），是98年協議係就89年協議之清償期限、還款數額與方式等細節互相讓步，應屬89年協議之和解契約。
㈢上訴人固稱被上訴人欺瞞取得系爭土地所有權一事，故上訴
人得撤銷98年協議；否則，上訴人就此一重要爭點既有誤認，亦得依民法第738條第3款撤銷云云。然而，被上訴人於94年3月12日即完成系爭土地之繼承登記，已如前述（見不爭執事項㈡），並有土地謄本可稽（見原審卷第5頁）；故被上訴人於98年4月4日簽訂協議前，即可向地政機關查核被上訴人名下財產狀況，以明瞭被上訴人清償能力，再據以決定協議內容。然而，98年協議均未提及被上訴人資力或繼承狀況（見原審卷37頁），難認被上訴人有何欺瞞。再者，證人林建浩於本院99年度上字第223號事件證稱：簽署98年協議時，兩造均未提及不動產繼承登記係協議前提或重要事項（見本院卷第86至88頁）；則上訴人空言被上訴人欺瞞財產狀況、98年協議就此一重要事項發生錯誤，並據以撤銷98 年協議云云，即非可取。
㈣再按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內
容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。其以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。債權人非不得依原來法律關係訴請給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年第19 次民事庭會議決議㈠意旨參照）。兩造就89年協議之清償期限、還款數額與方式等細節互相讓步，而成立98年協議，已如前述，核屬認定性質和解；則上訴人逕依89年協議請求移轉系爭土地二分之一，即受98年協議所拘束。茲98年協議仍屬有效，故上訴人先位請求洵屬無據。
七、關於被上訴人是否履行98年協議款項方面，是否仍積欠上訴人借款債務方面：
上訴人主張98年協議於98年4月4日成立，由於未約定付款日期，故各期款項應於每月4日支付；對造就98年6月款遲至同年月26日給付，復未於98年8月4日支付該月款項，顯已違約，致喪失分期付款之利益，上訴人得聲請強制執行云云。被上訴人辯稱98年協議並無利息約定，且被上訴人已清償15萬本金，98年8月款項並未遲延。被上訴人既未遲延，上訴人逕行聲請強制執行即屬違約，被上訴人得拒絕付款。何況，上訴人有多件侵權行為，被上訴人得依固有或受讓之侵權行為損害賠償請求權，抵銷全部借款債權等語。經查：
㈠按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。」…」，民法第321、322條第1、款分別定有明文。一宗債務而約定分期清償之數期給付，亦適用抵充之規定。又債務雖未到清償期，如果債務人得於清償期前為清償，亦生抵充問題（孫森焱著，民法債編總論下冊，作者發行，89年11月修訂版，第1050頁）㈡查98年協議約定200萬元借款分133期攤還，每期金額為1萬
5000元。如有一期未付，視為全部到期；此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），足見兩造當時同意仍有200萬元借款本金待償付。茲協議書末段另以手寫「備註：已匯入新台幣玖萬元正。4/4收15000現金（林建浩簽名）」（見原審卷37頁），上訴人且自承林建浩為其代理人（見原審卷第38頁），故10萬5000元具有清償本金效力。被上訴人既未指定抵充順序，依首開規定，應抵充先到期款項；參以上訴人自承被上訴人於98年5月15日、同年6月26日、同年7月15日分別支付1萬5000元（見原法院98年度訴字第2259號案卷57至59頁），合計被上訴人已清償15萬元（105,000+15,000*3=150,000），得抵充10期款項（150,00015,000=10），是以99年2月以前款項均已清償，被上訴人並無遲延責任可言，亦不致喪失分期付款期限利益。
㈢惟上訴人於98年8月6日即聲請強制執行（見系爭執行事件聲
請狀），與98年協議內容「債權人（指上訴人）於債務人分期攤還期間，不得另行採取其他法律動作」不符（見原審卷37頁）。於強制執行程序結束前，被上訴人得依98年協議拒絕支付款餘款184萬5000元之各期款項〔（15000*133）-150,000 =1,845,000〕。故上訴人於系爭執行事件終結前，無從主張被上訴人未履行98年協議之給付。
㈣上訴人稱被上訴人簽發系爭本票，其中200萬元係借款，另
300萬元為違約金，91年7月31日付款日屆至後，被上訴人即應支付年息百分之五利息。98年協議所註記「已匯入新台幣玖萬元。4/4收15000現金」係指清償利息，且被上訴人於98年4月4日後所支付4萬5000元，亦係清償利息云云（見本院卷82、83頁）。然而，98年協議僅記載「本人甲○○、乙○○因欠丙○○新台幣貳佰萬元整之款項，經由居中協調後，本人願以新台幣壹萬伍仟元整分期攤還，並以133期為攤還期…」（見原審卷37頁），並無任何利息之記載，殊難認定被上訴人尚有償付利息之義務，故上訴人有關被上訴人清償利息主張，尚無足採。何況，簽訂89年協議時，被上訴人雖簽發系爭本票，然兩造事後和解成立98年協議，依前開說明，上訴人行使系爭本票應受98年協議所拘束；則上訴人逕行主張本票利息，即與98年協議不符，其據以聲請系爭執行事件，亦屬無據。
㈤被上訴人固謂上訴人聲請系爭執行事件，構成侵權行為，其
得以損害賠償抵銷借款債權云云。然而，上訴人所聲請系爭執行事件業已停止執行（見不爭執事項㈣），被上訴人並未說明其受有何種損害及其數額，其空言得抵銷上訴人借貸債權，即無足採。至於被上訴人另以下列損害賠償債權抵銷借款：⑴其夫乙○○於93年7月27日遭上訴人毆傷、勒索，乙○○將50萬元損害賠償債權移轉上訴人；⑵95年11月13日、15日，上訴人找不知名人士對上訴人與乙○○暴力討債，應賠償每人100萬元，乙○○亦將損害賠償債權移轉予被上訴人。然而，被上訴人所提出診斷書（本院卷54頁），不足以證明上訴人於93年7月27日實施侵權行為；其次，訴外人夜逃屋逾期帳款財務處理有限公司信函2紙（見本院卷第12、13頁），亦無從證明上訴人於95年11月13日、15日實施暴力討債行為。是以被上訴人此等抵銷抗辯均非可取。被上訴人再指上訴人於94年2月5日毀損被上訴人之兄即訴外人王弼鈞房屋、汽車並向其勒索，經被上訴人花費20、30萬元代為修復，得向上訴人請求損害賠償並抵銷云云。惟王弼鈞報案三聯單與收據2紙（見本院卷55頁），實不足以證明上訴人為加害人，且被上訴人既非房、車所有權人，又非勒索行為之受害者，縱使曾付費修復王弼鈞房、車，仍無從依侵權行為法則主張權利或行使抵銷。被上訴人抵銷抗辯既非可採，於前開強制執行程序結束後，仍應按98年協議分期還款。
八、綜上所述，兩造於89年6月28日就200萬元借貸簽訂89年協議，嗣於98年4月4日復簽訂98年協議，故上訴人請求應受98年協議所拘束。上訴人空言被上訴人施用詐術，且98年協議有民法738條第3款情事，遂撤銷98年協議，先位依89年協議請求移轉系爭土地二分之一；另主張被上訴人遲付98年協議之款項，後位請求200萬元本息，均無可取。被上訴人辯稱其98年8月份款項並無遲延情事，故上訴人於98年8月6日聲請系爭執行事件，違反98年協議，被上訴人在系爭執行事件結束前得拒絕支付餘款；至於被上訴人辯稱借貸債務均遭抵銷一節，則非可取。從而，上訴人依據89年協議，先位訴請被上訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院依89年與98年協議，追加備位訴訟，請求被上訴人應給付上訴人200萬元，及自91年7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。亦屬無理由，應併予駁回。其追加部分假執行之聲請，失所附麗，應一併駁回。
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴與追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。