臺灣高等法院民事判決 99年度上字第540號上 訴 人 勁強營造有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 紀復儀律師複 代理人 王世宏律師被 上訴人 崇右技術學院法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴伊信律師
蔡世祺律師複 代理人 吳明蒼律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年3月30日臺灣基隆地方法院98年度訴字第173號第一審判決提起上訴，本院於99年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於民國（下同）95年9月8 日就被上訴人學校之「學生宿舍結構耐震補強工程」（下稱系爭工程）訂立「崇右技術學院營繕工程合約書」（下稱系爭合約），由上訴人承攬系爭工程，雙方約定工程付款辦法為第一階段於工程完竣，上訴人需出具完工通知書，被上訴人憑此文件，支付工程款新臺幣（下同）150 萬元，第二階段經被上訴人及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款145萬元，另履約保證金147,500元（原金額為系爭工程合約總價10%即295,000元，其中半數147,500 元於系爭工程完竣時轉為保固金，僅餘147,500 元）於系爭工程完成驗收後無息發還。嗣上訴人於95年12月21日依約完工後，即請被上訴人派員進行驗收，詎被上訴人以同月28日現場會勘系爭工程仍有缺失、尚未完工為由，拒絕依約付清工程尾款145萬元。惟被上訴人於系爭工程完工後即已進駐使用迄今，且被上訴人於96年11月間委託歐邁工程顧問有限公司（下稱歐邁公司）就系爭工程進行鑑定，進行現況勘查、鑽心取樣試驗，鑑定之結果為系爭工程均符合設計圖說之要求，然被上訴人於97年1月8日仍以系爭工程尚未完工為由要求上訴人盡速修繕，藉以拖延給付工程餘款，為此提起本訴，請求被上訴人依約給付工程款145萬元，及返還履約保證金147,500元。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,597,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭合約第12條有關工程驗收之規定，系爭工程竣工與否
，應依契約所定之監造單位即唐聖白建築師事務所，依其專業及建築法所為之安全檢查是否合格而定，然本件監造單位就系爭工程認定尚有下列缺失：⑴2至4樓女兒牆現況施築成折角與設計圖為圓弧形不符。⑵系爭工程植筋部分未按圖施工及做鋼筋植筋拉拔測試試驗。⑶耐震剪力牆鋼筋間距5#@2
0 公分現場施築間距超出20公分與設計圖說不符。⑷雙排鋼筋內未施築「4#鋼筋」支撐。⑸25公分厚耐震剪力牆施作，其現況施工完成之厚度21公分與設計圖不符。⑹樓梯間50*2
5 C1柱箍筋間距與設計圖不符。自監造單位發現系爭工程有上開瑕疵後，即不斷開會協調暨發文要求上訴人改善工程缺失，然上訴人均置若罔聞，被上訴人始無奈拒付工程尾款，持續要求上訴人進行瑕疵修復工作。
㈡依系爭合約第3條第2項第3款有關履約保證金，及第3項第2
款有關工程款付款辦法規定，系爭工程之支付工程尾款及交還履約保證金之前提，均為經監造單位驗收完畢始可，惟本件監造單位即唐聖白建築師事務所仍認有上開諸多瑕疵，且亦未經上訴人改善，故被上訴人自無須支付工程尾款及返還履約保證金。
㈢被上訴人從未委託歐邁公司鑑定系爭工程，亦未與上訴人約
定以第三公正單位之鑑定結果作為系爭工程驗收與否的依據，否則何以未有書面與該第三公正單位具體約定委託之事項及報酬，又系爭工程之上開缺失係屬建築結構工程問題，既為結構安全部分應委託結構技師公會、土木技師公會暨建築師公會會同勘查鑑定為是，上訴人僅憑劉興國技師之意見，即欲片面取代結構工程安全無虞之認定，該鑑定報告之專業性自有欠缺，況上訴人所提之鑑定報告，所有混凝土、鋼筋及型鋼之取樣，皆於未通知被上訴人之情況下自行為之，故該鑑定報告幾無憑信性可採。另系爭工程是否驗收合格應由監造單位認定，而系爭工程實際並未驗收完畢，被上訴人收受上訴人開立之全額發票僅係上訴人向被上訴人請領工程款之會計作業流程，與有無驗收無涉，且在本件爭議終止前，會計亦不敢任意退還或折讓等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,597,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於95年9月8日就系爭工程簽立系爭合約，由上訴人承攬
被上訴人學校系爭工程，雙方於系爭合約第3條第3項約定系爭工程付款辦法：第一階段於系爭工程完竣，上訴人需出具完工通知書，被上訴人憑此文件，支付工程款150 萬元，第二階段經被上訴人及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款145萬元。另履約保證金（原金額為系爭工程合約總價10%即295,000元，嗣其中半數147,500元於系爭工程完竣時轉為保固金，僅餘147,500元）於系爭工程合約第3條第2項第3款約定完成驗收後無息發還。
㈡系爭工程上訴人於95年12月21日以勁崇字第951221號函向被上訴人學校申報完工，並請被上訴人學校派員查驗。
㈢被上訴人已支付工程款150萬元與上訴人。
㈣被上訴人尚未支付工程餘款145萬元。
㈤被上訴人尚未發還履約保證金147,500元。
五、本件爭點：㈠系爭工程完工後是否已經被上訴人及監造單位正式驗收完畢
？㈡兩造嗣後有無約定改以第三公正單位即歐邁公司之鑑定報告
作為驗收與否之依據？
六、查：㈠上訴人與被上訴人於95年9月8日簽訂系爭合約，由上訴人承
攬被上訴人之學生宿舍結構耐震補強工程，有崇右技術學院合約書在卷可稽（原審卷第10至15頁），被上訴人尚未支付上訴人工程餘款145萬元，亦尚未發還履約保證金147,500元，兩造均不爭執，可認為實。
㈡系爭合約第3條第3項約定：「工程款付款辦法：⑴第一階段
：於工程完竣，乙方（即上訴人）需出具『完工通知書』，甲方（即被上訴人）憑此文件，支付工程款新台幣壹佰伍拾萬元整。⑵第二階段：經甲方及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款新台幣壹佰肆拾伍萬元整。」，依上開約定，工程餘款145 萬元應於被上訴人及監造單位正式驗收完畢後，支付予上訴人。
㈢兩造不爭執履約保證金之原金額為系爭工程合約總價10%即2
95,000元，其中半數147,500 元於系爭工程完竣時轉為保固金，履約保證金即僅餘147,500 元，依系爭合約第3條第2項第3 款約定：「履約保證金或差額保證金，於全部工程完成驗收後無息發還。」。依上開約定，履約保證金147,500 元，於全部工程完成驗收後，應發還予上訴人。
㈣綜上，依系爭工程之約定，係於系爭工程於正式驗收完畢後
，上訴人始得請求被上訴人支付工程餘款及發還履約保證金。
七、次查：㈠系爭合約第12條約定：「工程驗收：工程全部完竣，經監工
人員初驗合格後，再由甲方（即被上訴人）派員或報上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即上訴人）須依照甲方指示，即行修正，驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之。」。系爭工程係由唐聖白建築師事務所規劃、監造，唐聖白建築師事務所則委由周鑫宏負責管理監造業務，據唐聖白建築師事務所負責人唐錦康證稱明確在案（原審卷第153至155頁）。
㈡上訴人於95年12月21日向被上訴人申報完工，並請被上訴人
派員查驗，有上訴人勁崇字第951221號函在卷可稽（原審卷第16頁），兩造不爭執。
㈢關於系爭工程並未按圖施工：
⒈於95年12月28日，系爭工程監造人員周鑫宏會同兩造進行
會勘，會勘結果計有缺失項目：⑴2至4樓女兒牆現況施築成折角與設計圖為圓弧形不符。⑵系爭工程植筋部分未按圖施工及做鋼筋植筋拉拔測試試驗。⑶耐震剪力牆鋼筋間距5#@20 公分現場施築間距超出20公分與設計圖說不符。
⑷雙排鋼筋內未施築「4#鋼筋」支撐。⑸25公分厚耐震剪力牆施作，其現況施工完成之厚度21公分與設計圖不符。
⑹樓梯間50*25 C1柱箍筋間距與設計圖不符。有會勘結果、現場照片、RC耐震剪力牆細部詳圖㈠、2 樓結構補強位置平面圖在卷可稽（原審卷第96至103頁）。
⒉證人周鑫宏證稱略以：系爭工程有6大缺失存在，即被證1
記載1至6項，當時上訴人有簽立切結書承諾於96年4月30日以前要改善，但是沒有改善，上訴人沒有改善的部分，沒有經過完工驗收等語（原審卷第156至161頁）。
⒊證人劉永雄即受唐聖白建築師事務所委託承作結構耐震補
強結構工程之土木技師證稱略以：歐邁公司之鑑定報告所附設計圖第3張9之3 中間的斜線，伊原設計那塊水平板跟房屋的樑是連結下去的，有2種方式，1種是把小雨庇打掉，用鋼筋搭接，另1 種是用鑽孔植筋，但伊到現場看，發現小雨庇沒有打掉，用簡單的植筋方式（如圖2之8），這樣如果地震來了，沒有辦法抵抗預期的水平地震力，（如圖2之3）編號5、6在鋼筋部分，本來植筋部分是用貫穿樓板，（如圖9之8）上、下要穿透樓板，用藥劑固定之後再接鋼筋，但是現場只是打洞，根本就沒有貫穿樓板，紅色小點就是鋼筋斷頭的點（如被證1 的照片），這個就跟設計不同。有關剪力牆（如圖2之5、2之6編號9、10、11、1
2 ），雖然有用尺量，但是沒有把根數及間距寫出來，根據伊之估計，牆身應該是4號鋼筋，每20公分1支，但是打開去量都超過20公分，或甚至到25或27公分；（編號8 ）鋼筋強度測試報告，結構部位，就B1至5 樓部分，沒有照相也沒有顯示位置，所以無法判斷，照一般工程習慣，取樣每1層樓一般都3處以上，但它每1層樓只有取1處，而且一般鋼筋的取樣，例如5號鋼筋5層樓就其中1層樓取3根，而不是各層樓取1根，植筋是每1層樓取3 根，但這裡沒有會同取樣的人簽字，也沒有會同監造單位或學校，應該要作5層樓，但是沒有看到3、4樓的報告等語（原審卷第161至165 頁）。由上開證人周鑫宏、劉永雄之證言可知，上訴人確實未按圖施工。
⒋且查，95年12月28日由監造人員會勘之6 項缺失，經原審
於99年2 月25日至現場勘驗結果，依然存在仍未改善，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（原審卷第244至262頁）。
㈣綜上事證，上訴人未按圖施作，故系爭工程未通過監造單位正式驗收完畢，可以認定。
八、上訴人下列主張，為不可採：㈠上訴人主張兩造嗣後約定以歐邁公司之鑑定報告作為驗收與
否之依據，為被上訴人堅詞否認。經查，歐邁公司於96年11月15日就系爭工程進行會勘，鑑定結論略以：經採按圖施工切結書、報告單及證明書，本鑑定標的物之熱軋竹節鋼筋、預拌混凝土強度及熱軋H型鋼應已符合設計圖說要求。依申請單位提供之結構補強施工照片判斷，本件應已依結構補強相關圖說施作。依混凝土鑽心取樣試驗結果，混凝土強度達設計強度。綜合上述相關資料研判本鑑定標的物學生宿舍結構補強工程按圖施作，補強部分結構尚符安全。有96年11月安全鑑定報告書在卷可稽（原審卷第17至70頁）。
上開鑑定結論第2 點關於上訴人有無按圖施作，鑑定報告僅依施工照片為判斷，惟查，上訴人並未按圖施作乙節，業據親至現場會勘之證人周鑫宏，及證人劉永雄土木技師證稱明確，詳前理由七所述，且歐邁公司出具之安全鑑定報告書中並未就95年12月28日會勘之6 項缺失為說明。是尚難以歐邁公司之安全鑑定報告據為有利於上訴人之認定。
㈡有關教育部有無補助被上訴人系爭工程經費乙節，教育部以
99年7月5日台技㈡字第0990106103號函略稱：私立技專校院辦理校舍耐震補強工程案，經費本須自籌，惟依95年6月9日本部建築物實施耐震能力評估及補強方案執行成果檢討暨督導會議決議，私校辦理耐震補強作業，其一半工程經費可自本部「95年度私立技專校院整體發展獎補助經費」核定補助金額之50% 限度內勻支，……故經被上訴人自行編列後報部審議，本部於95年9月1日台技㈢字第0950135883號函同意被上訴人勻支1,374,409元（全案所需經費2,728,817元），其經費來源並非專款專用，係依私校獎補助款審核撥款程序併同其他細項所需經費整批撥付被上訴人，亦需配合私校整體發展獎補助計畫結案期程，於95年12月31日前將該部分經費執行完畢以利核結。經查該部分經費已於規定核結時間前執行完畢，併同被上訴人95年度私校整體發展獎補助計畫完成核結程序在案。前所述僅該工程經費補助款部分執行完畢，並不代表整項工程業已完工，因該項工程仍有一半經費屬學校自籌款，其執行支付係學校權責。故前開95年9 月18日本部核定函示，特於說明5 要求本耐震補強工程需於95年12月31日前完工，以便於「建築物實施耐震能力評估及補強方案」名單中解除列管。惟被上訴人於96年3 月12日崇右總字第0960001036號函以學生宿舍補強案尚未完成驗收為由，函請結案時間展延至96年6月30日。本部於96年3月29日台技㈡字第0960043239號函勉予同意，並強調若未能於期限內完成作業，將列為行政考核缺失。被上訴人隨即於96年6 月29日崇右總字第0960003479號函檢送耐震補強工程完竣報告書，本部遂以此為依據於「建築物實施耐震能力評估及補強方案」中解除被上訴人列管。……經對照上訴人與被上訴人所提供之經費請撥表格單據及辦理期程表，屬於本部補助經費支應之部分業已於該校撥付上訴人第一期款時即已執行完畢，並向本部完成相關核結程序，有爭議之尾款部分，應屬學校自籌款支應（本院卷第74頁至反面）。依上開函件內容，被上訴人向教育部申請補助經費，與系爭工程有無經監造單位正式驗收通過無涉。
㈢上訴人開具全額之統一發票交予被上訴人，惟此為上訴人請
領工程款應備之程序，且被上訴人就系爭工程尚待驗收部分之工程款145 萬元部分，另開立進貨退出或折讓證明單予上訴人，有被上訴人99年7月13日崇右總字第0990004627 號函併附進貨退出或折讓證明單在卷可稽（本院卷第75至76頁）。是上訴人主張被上訴人收受發票係因系爭工程已完工驗收等語，為不可採。
九、系爭工程未經監造單位正式驗收完畢，上訴人依系爭合約之約定請求被上訴人給付工程餘款145萬元及發還履約保證金147,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
十、原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。