臺灣高等法院民事判決 99年度上字第564號上 訴 人 伯明法投資有限公司法定代理人 黃周玟盈訴訟代理人 蔡坤旺律師複代 理 人 黃慈姣律師被上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 黃宏文被上 訴 人 劉富發上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1684號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依信託法第23條、民法第179條、第184條、第188條規定，為先位之訴，請求被上訴人應連帶給付新臺幣(下未特別標明幣別者同)300萬元，並依民法第474條、第245條之1規定，為備位之訴，請求被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司(下稱台新銀行)給付上訴人300萬元本息。嗣於本院審理中，就其請求依據之法律關係迭為更易(本院卷㈠第72頁背面至73頁正面、104頁、117頁背面、㈢第83頁背面)，並擴張請求金額為1,000萬元(本院卷㈢第174頁背面)，最後為訴之變更，先位之訴主張因12年期美金計價Dual Range利率連動債券（下稱系爭債券）不得於我國境內出售或提供、雙方就契約標的意思表示不一致，契約自始不成立，若契約成立，因台新銀行未給予審閱期間，契約係屬無效，又其已向台新銀行表示解除契約，台新銀行應依民法第113條、第259條規定返還投資款1,000萬元，若契約成立有效，台新銀行未盡告知說明義務，違反善良管理人之注意義務，應依民法第245條之1、第227條、第544條及信託法第23條規定負損害賠償責任；備位之訴主張系爭債券及台新銀行提供之服務危害上訴人之財產，劉富發以詐欺之行為，違反保護他人之法律，推銷系爭債券，應依消費者保護法第7條第2項、第3項及民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定，連帶賠償上訴人1,000萬元本息(本院卷㈢第195-204頁、㈣第194-204、257-261頁)。被上訴人雖不同意上訴人為上開變更，惟上訴人變更之訴與原訴均係本於上訴人主張其經台新銀行之受僱人劉富發之推介而購買系爭債券之事實，變更之訴得援引原訴之證據，其基礎事實係屬同一，按諸上揭規定，應准上訴人為上開訴之變更。
二、上訴人主張：台新銀行之理財專員劉富發於民國96年間，向上訴人稱系爭債券為保本不保息商品，其信用風險由訴外人美國雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holdings Inc.，下稱雷曼控股公司）承擔，系爭債券具備低信用風險及保本之特性，上訴人乃於96年10月16日與台新銀行簽訂信託總約定書，並於96年12月20日將台新銀行帳戶內之1,316萬6,745元存款轉為美金40萬元，再於96年12月31日信託予台新銀行申購系爭債券。上訴人於97年1月21日收受系爭債券產品成立條件中文說明書，經審閱其內容後，始知悉系爭債券除本金受發行機構之信用風險影響外，其收益與贖回金額亦受所連結之指數變動影響，經上訴人就系爭債券風險部分質問劉富發，劉富發亦一再保證美國等四大銀行無倒閉之可能，系爭債券僅無法保證百分之百配息，如不提前贖回本金，即無損於本金。劉富發自始即知悉上訴人所欲申購者為百分之百保本之投資商品，而明知系爭債券為不保本商品，向上訴人謊稱該債券為百分之百保本，致上訴人陷於錯誤而為意思表示，上訴人業於98年1月12日撤銷該意思表示，被上訴人受領上訴人交付之金錢已無法律上之原因，被上訴人應予返還；台新銀行明知系爭債券不得於中華民國境內出售或提供，僅得出售或提供予居住於海外之臺灣僑民，台新銀行將之販售予上訴人，系爭債券契約自始不成立，另台新銀行受上訴人信託處理系爭款項，收取信託手續費、管理費，竟未依銀行辦理財務管理及金融商品銷售業務自律規範相關規定審查客戶適格性，更未告知系爭債券有不保本之風險，甚或謊稱系爭債券為保本商品，其完全未盡說明義務及善良管理人注意義務，致上訴人因雷曼控股公司破產而損失慘重，上訴人自得依信託法第23條、民法第184條、第188條規定，請求被上訴人負連帶損害賠償之責。又上訴人提供美金40萬元予台新銀行，台新銀行除向上訴人收取美金600元之手續費外，並以該款項賺取額外之大額利潤，此種非循委託人之意反係由銀行主動推銷商品，並由銀行賺取比委託人更高佣金之情形，似同於上訴人將款項借貸予台新銀行以申購系爭債券，台新銀行給付存款戶一定比例之費用類同於利息，其間係屬借貸關係，上訴人自得依民法第474條規定請求台新銀行返還借款。另劉富發於推介過程僅一再強調系爭債券為保本不保息商品，至合約內容僅簡單口頭說明，顯未盡告知義務，對上訴人之詢問，更違反誠信原則惡意隱匿或為不實之說明，依民法第245條之1規定，台新銀行自應負締約過失之損害賠償責任。爰以先位之訴依民法第179條、第184條、第188條及信託法第23條規定，請求被上訴人連帶給付300萬元本息；另以備位之訴，依民法第474條、第245條之1規定，請求台新銀行給付300萬元本息。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，於本院審理中，為訴之變更，先位之訴主張其所欲投資者為「保本」之穩健型商品，台新銀行所售者為高風險之系爭債券，其與台新銀行就契約標的意思表示不合致，又系爭債券不得於我國境內出售或提供，契約自始不成立，若契約成立，因台新銀行未給予審閱期間，依消費者保護法第11條之1規定契約係屬無效，又台新銀行違反產品或服務適合度、內容及風險強制揭露義務，就上訴人屬性無進行充分瞭解，而未盡善良管理人之注意義務，有不完全給付之情事，其已向台新銀行表示解除契約，台新銀行應依民法第113條、第259條規定返還投資款，台新銀行亦應依民法第245條之1、第227條、第544條及信託法第23條規定負損害賠償責任；另以備位之訴主張系爭債券及台新銀行提供之服務危害上訴人之財產，劉富發以詐欺之行為，違反保護他人之法律，推銷系爭債券，應依消費者保護法第7條第2項、第3項及民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定，連帶賠償上訴人1,000萬元本息。聲明：
㈠先位聲明：⒈台新銀行應給付上訴人1,000萬元，及其中
300 萬元自起訴狀繕本送達翌日即98年5月14日起，其餘700萬元自100年11月18日辯論意旨狀繕本送達最後被上訴人翌日即101年8月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,000萬元，及如上開先位聲明所述之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於96年10月16日與台新銀行簽訂信託總約定書，並於96年12月20日指示台新銀行代為申購系爭債券，雙方已意思表示合致，成立特定金錢信託契約；台新銀行於受託前即提供系爭債券產品發行條件中文說明書供上訴人自行審閱，該說明書首頁已明顯標示系爭債券之保證機構為雷曼控股公司，產品主要風險亦詳實揭露系爭債券之信用風險，其後並留有欄位供投資人確認，上訴人亦親簽確認無誤，上訴人既為專業之投資公司，就系爭債券之各項約款、限制、相關風險應已充分認知，台新銀行所屬理財人員即劉富發於推介過程，應無隱匿資訊，致上訴人陷於錯誤或侵害上訴人權益情事；所謂「保本」係指債券到期時，債券發行機構依債券面額返還原始投資本金，返還之金額無需取決於連結標的損益表現而言，系爭產品發行說明書「債券到期或提前到期價格」欄已載明：「每單位債券面額之100%」，完全符合「保本」之定義，此與債券發行機構、保證機構發生信用風險，致無法受理債券贖回請求之情形無涉，劉富發縱以保本型商品說明系爭債券，亦難認其有何詐欺上訴人情事；系爭債券之發行機構雷曼兄弟財務公司（Lehman Brother
s Trea sury Co.B.V.，下稱雷曼財務公司）已於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，而保證機構雷曼控股公司則於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護，雷曼財務公司尚未清算完成，雷曼控股公司尚在受理債權人申報債權，系爭債券到期日又尚未屆至，上訴人將來得受領金額為何尚屬不可知，上訴人尚無實際損害發生，其請求被上訴人賠償損害，並無理由。特定金錢信託為法律明文規定，銀行如未兼營證券投資顧問業務，不得就投資風險之發生與否進行預測，定期報告義務即為提供對帳單，而無論『銀行辦理財富管理業務應注意事項』或『銀行辦理財富管理業務作業準則』對於專業機構投資人或企業客戶皆無適用之餘地。被上訴人於推介系爭債券前，已選擇信用評等優良之發行及保證機構，於上訴人投資系爭債券時，提供產品內容說明文件向上訴人說明產品條件及風險，並定期提供對帳單供上訴人參考，按時給付配息，於信用風險發生後亦儘速告知上訴人，則被上訴人履行信託契約並無可歸責事由，亦未違反善良管理人注意義務，被上訴人並無不完全給付之情形，上訴人以此為由主張解除契約，實屬無據。況上訴人投資系爭債券有受損失之虞，主要係因受97年金融海嘯風暴之影響，導致發行機構雷曼財務公司遭法院裁定破產、保證機構雷曼控股公司聲請破產保護，此並非被上訴人所能預料或掌控，屬不可歸責於被上訴人之事由所致，並為上訴人投資時應該承擔之風險，上訴人所受之損失風險與被上訴人之行為間並無相當因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
四、查上訴人於96年10月16日與台新銀行簽訂信託總約定書，同年12月20日依特定金錢信託方式委託台新銀行申購系爭債券美金40萬元，債券交易日為同月31日，系爭債券之發行日則為97年1月8日；劉富發為台新銀行與上訴人接洽申購系爭債券之理財專員；系爭債券發行機構雷曼財務公司於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，系爭債券保證機構雷曼控股公司於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護等事實，有系爭債券投資證明、系爭債券產品成立條件中文說明書、英文合約摘要、約定條款確認同意書、系爭債券產品發行條件中文說明書、銀行銷售雷曼兄弟發行之連動債商品有關投資人權益問答集、台新銀行電話理財部電話下單交易指示書(原審卷第10-17、38-43、121-123、165-167頁、本院卷㈠第79、203-204頁、本院卷㈢第132-138、187頁)在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人先位之訴主張台新銀行應負系爭債券契約不成立、無效或解除之回復原狀責任，或締約過失、債務不履行之損害賠償責任；備位之訴主張被上訴人應負侵權行為連帶損害賠償責任等節，均為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張台新銀行應負契約責任部分：
⒈上訴人主張其與台新銀行就契約標的意思表示不一致，契約不成立部分：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。上訴人主張其所欲購買者為「保本」之穩健型投資商品，台新銀行所售者為高風險之系爭債券，其與台新銀行就契約標的意思表示不合致，契約未成立，台新銀行應負回復原狀返還投資款之責任云云。惟查，上訴人於96年10月16日與台新銀行簽訂信託總約定書，同年12月20日依特定金錢信託方式委託台新銀行申購系爭債券美金40萬元，為其所不爭執，業如前開所述，而觀諸上訴人提出之投資證明載明投資標的名稱為系爭債券、金額美金40萬元(原審卷第10頁)，與被上訴人提出上訴人之電話下單交易指示書所載(本院卷㈢第132頁)相符，顯見雙方就信託投資標的及價金等契約必要之點，已意思表示一致。至於上訴人所執之系爭債券是否「保本」屬於穩健型投資商品？要屬其對系爭債券屬性之認知有無錯誤之問題，非得以此謂雙方對於契約標的意思表示不一致。上訴人上開主張，並不足採。
⒉上訴人主張系爭債券不得於我國境內出售或提供，系爭債券契約自始不成立部分：
上訴人主張系爭債券不得於我國境內出售或提供，系爭債券契約自始不成立，係以系爭債券英文說明書之記載為其論據。惟查，系爭債券英文說明書載有：「Taiwan SellingRestrictions: The Notes may not be sold or offered
in the Republic of China("R.O.C.")and may only beoffered and sold to R.O.C.resident investors fromoutside Taiwan in such manner as complies withTaiwan securities laws and regulations applicable tosuch cross border activities.」(原審卷第17頁、第42頁背面，中文意譯為：臺灣銷售限制：不得在中華民國境內銷售或提供，僅得依適用於跨國交易之臺灣證券交易法令，在臺灣地區以外向在中華民國境外居住之投資人銷售或提供)，固為台新銀行所不爭執，然此項約定僅係限制在我國境內將系爭債券直接銷售或提供予投資人，並未限制投資人以特定金錢信託方式，將金錢信託予金融機構，由金融機構以自己之名義在境外購買，而本件上訴人與台新銀行正係以此方式為系爭債券之投資，自無違反上開英文說明書之發行條件。更何況，無論上訴人主張其與台新銀行間為委任契約關係或信託契約關係，只要其等意思表示一致，契約即屬成立，不因系爭債券不得直接銷售或提供於國內投資人而不成立，上訴人上開主張，自非可採。另上訴人主張系爭債券英文說明書中載有合約應於香港或倫敦始可成立，不接受在我國境內完成等內容，為台新銀行所否認，而觀諸上訴人所提出英文說明書之節本及台新銀行所提出系爭債券產品發行條件中文說明書內附之英文說明書，均無上開內容之記載，上訴人未能再提出其他證據證明系爭債券英文說明書確載有上開內容，其上開之主張，自亦非可採。
⒊上訴人主張台新銀行未給予審閱期間，系爭債券契約不成立或無效部分：
按消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消費者保護法第2條第1款、第3款定有明文。又消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為均屬之，故消費應係指不再用於生產情形下之最終消費而言，而法人投資有價證券，其目的係在於營利以繼續其事業，自非消費，無消費者保護法規定之適用，行政院消費者保護委員會亦同此見解，有該會93年10月13日消保法字第0930003053號函在卷可參(原審卷第36頁)。本件上訴人主張系爭債券契約由劉富發以訪問買賣方式至上訴人法定代理人住處推銷，當日即簽署完成申購，欠缺審閱期間保障，依消費者保護法第11條之1規定，應屬無效云云。惟上訴人為投資公司，所營事業為一般投資業，有其公司登記資料在卷足稽(原審卷第35頁)，並經本院調閱其公司登記核閱無訛後影印附卷可查，則上訴人投資系爭債券，顯為其營業行為，並非消費，按諸上開說明，自無消費者保護法之適用，其主張台新銀行未給予審閱期間，違反消費者保護法第11條之1規定，系爭債券契約應不成立或無效云云，已非可採。況上訴人與台新銀行係於96年10月16日與台新銀行簽訂信託總約定書，同年12月20日依特定金錢信託方式委託台新銀行申購系爭債券美金40萬元，於同日簽署系爭債券產品發行條件中文說明書(原審卷第41頁)，並自承於97年1月21日收受系爭債券產品成立條件中文說明書(原審卷第113頁反面、本院卷㈣第165頁正面)，上訴人並未於收受上開三中文說明書後之30日內提出異議，其後於97年4月9日及同年7月10日各獲息美金8,300元，亦為上訴人所是認(本院卷㈣第9頁背面、第10頁正面)，則其於本件發生爭執後，再執台新銀行未給予審閱期間，而主張系爭債券契約不成立或無效，亦非可採。
⒋上訴人主張台新銀行應負締約過失之損害賠償責任部分：
按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者；知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者；其他顯然違反誠實及信用方法情形一者；對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項著有明文。依其「契約未成立時」、「對於非因過失而信契約能成立致受損害」之文義，當係指契約不成立或經撤銷、無效為前提。本件系爭債券契約既已成立生效，且無撤銷或無效之情事，上訴人主張台新銀行於締約前，並未依銀行辦理財富管理應注意事項第6點及第8點之規定對上訴人進行充分瞭解客戶之作業準則，未盡其善良管理人注意義務為上訴人推薦適合之商品，亦未善盡風險告知，對訂約有重要關係之事項有惡意隱匿及不實之說明，應負締約過失責任云云，即非可採。
⒌上訴人主張其解除契約，請求台新銀行回復原狀，並請求損害賠償部分：
⑴上訴人主張台新銀行之受僱人劉富發於銷售系爭債券，違反
產品或服務適合度之說明義務，未依銀行辦理財富管理業務應注意事項規定，確實執行充分瞭解委託人程序(KYC即KnowYour Customer)，未對客戶進行投資適性評估，違反產品或服務適合度之說明義務云云。惟查，法人投資機構並不適用銀行辦理財富管理業務應注意事項及銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業準則之規定，業據台新銀行提出行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)95年6月29日之新聞稿可稽(本院卷㈡第90頁)。再經本院函金管會及中華民國銀行商業同業公會全國聯合會(下稱銀行公會)關於法人投資機構是否有銀行辦理財富管理業務應注意事項之適用及其對自然人或法人投資人之糾紛處理有無不同？經金管會函稱銀行辦理財富管理業務應注意事項第2點所稱之高淨值客戶之條件，由銀行自行依據經營策略訂定，法人投資機構是否屬於高淨值客戶，須視案關銀行所訂定規範進行判斷，銀行公會所訂定中華民國銀行公會處理連動債商品銷售過程爭議案件審查作業準則第5條明訂申訴人係指委託銀行公會會員銀行投資在中華民國境內(含國際金融業務分行)營業機構所銷售連動債商品之自然人，未包括法人投資機構，有金管會99年12月16日金管銀控字第09900484720號函在卷可查(本院卷㈡第91-92頁)。銀行公會就其處理連動債爭議案件不包括法人投資機構部分，函復內容與金管會上開函文相同外，就法人投資機構有無銀行辦理財富管理業務作業準則之適用部分，復稱銀行公會係依金管會頒布銀行辦理財富管理業務應注意事項第5點及第10點挸定，訂定銀行辦理財富管理業務作業準則，該準則雖未就自然人及法人機構之適用範圍有明確之區分，惟有關商品適合度政策之規範內容等，多由自然人客戶權益保障之角度作規劃，如客戶基本資料表之建檔，係以瞭解自然人之個人資料為評估基礎，另參照金管會頒布之銀行辦理財富管理業務應注意事項第2點規定，高淨值客戶之定義範圍，係由各銷售銀行依企業營運政策，自行訂定淨值標準，法規中未就自然人或法人作區別，惟在金融管理實務上，主管機關基於專業投資人於商品有較高認知能力及風險承擔能力等因素考量，對之多採低度管理之原則，亦即客戶權益保障程度，不與自然人同，有銀行公會99年12月28日全富字第0000000000A號函在卷可憑(本院卷㈡第101-102頁)。由上開金管會及銀行公會函文，可知法人投資機構是否屬於銀行辦理財富管理業務應注意事項第2點之高淨值客戶，係由各銀行自行決定，且在金融實務上對法人投資機構與自然人投資人之管理有所不同。台新銀行辯稱其所訂定之財富管理業務辦法施行細則就客戶投資風險屬性評量及適格性審查，已將法人戶除外乙節，業據其提出經其96年6月28日第7屆第2次董事會核定修正之台新銀行財富管理業務辦法施行細則第12-15頁節本在卷可按(本院卷㈡第109-110、114頁)，台新銀行並提出該施行細則原本，經本院核對無誤後發還(本院卷㈡第112頁背面)，本件上訴人既為法人，台新銀行未依銀行辦理財富管理業務應注意事項之規定踐行投資風險屬性評量及適格性審查，尚難與法有違。上訴人雖稱其法定代理人黃周玟盈為一家庭主婦，為劉富發所知悉，且黃周玟盈係聽從劉富發之建議，為節稅目的而成立上訴人，本件應類推適用揭穿公司面紗理論，將上訴人之法人格予以否認，在法律上應將上訴人與黃周玟盈個人之人格同一視之云云。然上訴人所稱黃周玟盈係聽從劉富發之建議，為節稅目的而成立上訴人公司乙節，為被上訴人所否認，上訴人並未提出證據證明之，自非足採。又按董事與公司之人格係屬各自獨立，上訴人為法人且為一人公司，其股東為薩摩亞商BRILLIANT
MIND FINANCIAL INC.，其董事為黃周玟盈，黃周玟盈與上訴人之法人格自非同一，黃周玟盈以上訴人名義對外之行為，即係代表上訴人，不論其本身之學識、經驗及有無能力處理上訴人事務，所有之權利義務均係歸屬上訴人，並非歸屬於己身，且在客觀上交易對象係上訴人而非黃周玟盈，他人評估有無履約能力等事項，亦係針對上訴人為之，如其於發生糾紛後，上訴人再以黃周玟盈本身無經驗、能力處理其事務，否定該項交易為公司之交易，實有害於交易安全，亦非我國公司法承認一人公司之目的。至於學說上所稱之揭開公司面紗原則，乃係係指公司被用於遂行詐欺、犯罪等不法行為之工具時，否定公司與股東各為獨立主體之原則，即否定公司之法人格，認股東應對公司之債務負責(參劉連煜著揭穿公司面紗原則及否認公司人格理論在我國實務之運用，收錄於氏著公司法理論與判決研究㈣)。該理論與本件所指之情形顯有不同，自無類推適用該原則之可言，上訴人上開主張，亦無足取。
⑵上訴人主張台新銀行就系爭債券之內容及風險無充分揭露云
云。然查，依台新銀行所提出上訴人於96年12月20日簽署之系爭債券產品發行條件中文說明書每頁下方均載有「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人(投資人)須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行(受託銀行)不保證投資本金無損亦不保證最低收益率。未盡說明事宜請參閱英文產品公開說明書，並以英文產品公開說明書為最終產品條件依據。」於第4頁至第5頁揭示「本產品主要風險」有「(1)最低收益風險」、「(2)提前贖回風險」、「(3)利率風險」、「(4)流動性風險」、「(5)信用風險」、「(6)匯兌風險」、「(7)事件風險」、「(8)國家風險」、「(9)交割風險」、「(10)產品條件變更風險」、「(11)通貨膨脹風險」、「(12)稅賦風險」、「(13)受連動標的影響之風險」、「(14)發行機構行使提前買回債券權利風險」、「(15)再投資風險」、「(16)清算風險」、「
(17)未發行風險」，其於「(1)最低收益風險」內載有「……則本債券於12年期間之總收益可能為0%。若投資人提前贖回時，本債券價格將依市價計算，發行機構並不保證返還100%本金。」於「(2)提前贖回風險」內載有「本債券未發生違約之情況下，發行機構於到期日時，將保證100%償還原始信託本金。如提前回贖時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，則可能導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失。」於「
(5)信用風險」內載「……委託人必須承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司(Lehman Brothers Holding Inc)之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行機構信用評等價值之評估；亦即到期保險100%投資本金係由發行機構所承諾，而非受託銀行之承諾或保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為追償之義務……」於第7頁載有「
(1)本產品僅提供於專業之投資人，委託人(投資人)已充分閱讀本產品說明書及本產品主要風險，願簽名並確認同意接受本產品的相關交易條件(含費用、收益及損失計算方式)及投資風險，委託人對本產品的相關交易條件及投資風險是否有意見？」上訴人勾選無，於其旁蓋用公司及負責人印鑑，負責人黃周玟盈並於其旁簽名，「(2)……本行已派專員解說產品內容及主要風險，副本(影本)已由本行理財專員當面轉交無誤」上訴人亦於其旁蓋用公司及負責人印鑑，負責人黃周玟盈並於其旁簽名(原審卷第38-41頁)。再上訴人於96年12月20日簽署組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表時，於其上「產品風險等級」、「產品最長年限」、「產品連結標的」、「產品客群限制」、「產品閉鎖期」、「產品流動性」、「所得稅計算」、「產品到期是否由發行或保證機構保障100%本金」、「產品發配收益頻率」、「產品提前到期條件」、「產品相關費用」、「最低收益風險」、「其他主要風險」項目均勾選「是」(是否告知客戶)，有該檢查表在卷足憑(本院卷㈢第91、132頁)。故台新銀行辯稱於上訴人投資系爭債券前已揭露並告知上訴人系爭債券之到期還本之意及相關之風險等語，應堪採信。上訴人雖稱劉富發於當時僅交付系爭產品中文條件系爭債券產品發行條件中文說明書之首、末頁並使上訴人簽章，且未能依境外結構型商品管理規則第23條第3項規定提出錄音檔云云。然系爭債券產品發行條件中文書第1頁係以「Page1 of 11」(第2頁以下類推) 之方式標明頁碼，劉富發當時如僅交付第1頁及簽章之第7頁，上訴人為何不當場異議？或事後向台新銀行或劉富發索求？是上訴人上開所稱，已非可採。又境外結構型商品管理規則係於系爭債券契約簽訂後之98年7月23日訂定發布，並於發布一個月後施行，本件系爭債券交易在該規則發布之前，自無該規則之適用。更何況依上訴人提出投資系爭債券後，台新銀行所交付之系爭債券產品成立條件中文說明書每頁下方亦以較粗黑之字體載明：「特定金錢信託投資國外有價證券具有風險，此一風險可能使本金發生虧損，委託人(投資人)須自負盈虧。國外有價證券非本行存款，本行(受託銀行)不保證投資本金無損亦不保證最低收益率。」第5頁至第6頁亦載有「本產品主要品主要風險」有「(1)最低收益風險」、「(2)提前贖回風險」、「(3)利率風險」、「(4)流動性風險」、「(5)信用風險」、「(6)匯兌風險」、「(7)事件風險」、「(8)國家風險」、「(9)交割風險」、「(10)產品條件變更風險」、「(11)通貨膨脹風險」、「(12)稅賦風險」、「(13)受連動標的影響之風險」、「(14)發行機構行使提前買回債券權利風險」、「(15)再投資風險」、「(16)清算風險」(原審卷第11-16頁)，核與系爭債券產品發行條件中文說明書所載內容大致相同，上訴人收受系爭債券產品成立條件中文說明書後，亦未向台新銀行異議，由此益徵上訴人應係知悉投資系爭債券之風險。
⑶上訴人主張劉富發於銷售過程過度強調系爭債券為保本或高
獲利之商品，誘使上訴人購買系爭債券云云，並提出黃周玟盈與劉富發於98年1月23日之通話錄音譯文與光碟為證(原審卷第77、92、168、171頁、本院卷㈠第46-47頁、㈡第81-83頁、㈢第162-163頁)。惟查，觀諸上訴人所提出之通話錄音譯文，關於保本、不可能發生信用風險、不會倒等語，多係黃周玟盈提出，劉富發被動答「對」或「嗯」，而系爭債券所稱之「保本」，即為到期由發行機構返還100%之本金，此觀諸系爭債券產品發行條件中文說明書及產品成立條件中文說明書所載甚明，然是否由發行機構返還100%本金，存有一定之風險，台新銀行於該二說明書已明白揭示，觀諸該二說明書之用語淺顯，並無艱澀難懂之處，字體亦非細小，於特別提醒之處字體亦加粗處理，是縱劉富發於推介時強調保本，上訴人應能明瞭其義。又所謂之信用風險，即係發行機構或保證機構破產或倒閉之風險，此於各種金融商品甚至銀行存款，均可能發生，此為具有一般投資經驗者所得預見。本件上訴人既於系爭債券之上開二說明書及組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表上簽章表示閱覽，堪認台新銀行並無隱匿風險或刻意誤導絕無風險，本件上訴人既知系爭債券存有發行機構破產之信用風險，仍決定進行投資，即應承擔該信用風險所致之損失，其以劉富發推介系爭債券時過度強調保本、高獲利云云，違反說明告知義務云云，即非可採。
⑷上訴人主張台新銀行從未告知投資狀況，未寄送對帳單予上
訴人查核，風險發生後，未通知提前贖回，遲未主動告知應補救之措施，未盡善良管理人之義務云云。惟查，系爭債券係自97年4月8日起至到期日止，於每年之4月8日、7月8日、10月8日及1月8日配發收益，到期日由發行機構返還100%本金，為系爭債券產品成立條件中文說明書所載(原審卷第11頁)，上訴人就此並不爭執，是系爭債券之盈收繫於每季配發之收益，而非債券本身於市場上之流動價值，又系爭債券每季配發之收益係由台新銀行直接匯入上訴人設於台新銀行建橋分行第000-00-000000000號帳戶，此觀諸約定條款確認同意書(原審卷第37頁)亦明，再參以上訴人所提出上開帳戶存摺所示，台新銀行分別於97年4月9日及同年7月10日分別匯入系爭債券配發收益美金7,470元，可見上訴人得由其所持存摺知悉系爭債券配發收益之狀況，則台新銀行是否逐月寄發對帳單予上訴人，似不影響上訴人對於系爭債券投資狀況之了解。況上訴人自承曾收受過一份對帳單(本院卷㈢第84頁正面)，又觀諸台新銀行提出97年2月至同年8月之對帳底稿(本院卷㈡第17至38頁)所示，上訴人投資之金融商品除系爭債券外，尚包括20筆基金，如此數量之交易，於台新銀行未寄發對帳單而未要求補發，亦與常情有違。本件系爭債券發行機構雷曼財務公司於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，系爭債券保證機構雷曼控股公司於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護，業如前開所述，則系爭債券發生風險後，上訴人亦難以提前贖回，另台新銀行於上開風險發生後曾寄發信函予各投資者，表示願盡最大努力積極尋求一切可行之方式，協助後續處理事宜，有該信函在卷可按(本院卷㈡第39頁)，並委請律師申報破產債權，有雷曼財務公司第9次破產報告(本院卷㈢第97-112頁)、委任律師通知函文(本院卷㈣第170-175頁)、台新銀行寄發予客戶之「雷曼兄弟連動債」訊息通知函(本院卷㈣第180-181頁)，由此觀之，亦難謂台新銀行未盡善良管理人之義務，上訴人上開所稱，亦非可採。
⑸本件台新銀行並無違反說明義務，亦無未盡善良管理人注意
義務，系爭債券未能贖回係發行機構及保證機構發生信用風險所致，並非可歸責於台新銀行。從而，上訴人主張台新銀行有不完全給付之情事，其得適用給付不能之情形，解除系爭債券契約，請求台新銀行回復原狀，並依信託法第23條、民法第227條及第544條規定請求上訴人賠償損害，均非有據。
㈡上訴人主張被上訴人應負侵權行為連帶損害賠償責任部分：
⒈上訴人主張被上訴人應依消費者保護法第7條第2項、第3項規定連帶負損害賠償責任部分：
查上訴人投資系爭債券之行為並非消費行為，無消費者保護法之適用，已如前開㈠之⒊所述，是上訴人主張台新銀行代銷之商品與所提供之服務有危害消費者之可能，台新銀行未於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，致其發生本件損害，被上訴人應依消費者保護法第7條第2項、第3項規定對其負連帶損害賠償責任云云，即屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第2項及第188條第1項規定負連帶損害賠償責任部分：
上訴人主張劉富發向黃周玟盈表示所購買者為同定存般之商品，使上訴人誤為系爭債券在任何情形下皆保本又配息，有詐欺上訴人之情事云云，並提出黃周玟盈與劉富發於98年1月23日通話錄文譯文及光碟為證。然此部分業如前開㈠之⒌之⑶所述，尚不能證明劉富發有何詐欺之行為。上訴人再主張台新銀行提供之對帳單未出現「報酬率」之項目，有詐欺之情事云云。然對帳單係於系爭債券契約成立之後按月所寄發，與系爭債券契約之成立無關，難以對帳單上未載系爭債券之報酬率，而謂被上訴人有施用詐術之行為，況系爭債券所重者非報酬率，而係按季配發收益，已如前開㈠之⒌之⑷所述，上訴人上開主張，亦非可採。上訴人又主張被上訴人未說明系爭債券是否需由投資人操作，以及如何防止虧損，有不作為之詐欺行為云云。惟查，系爭債券產品發行條件中文說明書、系爭債券產品成立條件中文說明書及組合式商品暨連動債產品條件揭露檢查表，均有載明系爭債券於發行三個月內不得提前贖回外，可提前贖回，提前贖回可能無法保證100%本金等內容（原審卷第11-16、38-43頁、本院卷㈢第91頁)，即意指上訴人可於發行三個月後贖回，況任何投資，除有特別約定外(如閉鎖期等)，投資人均可自行操作決定贖回或賣出，此為一般投資者所可獲得之經驗，以上訴人有多筆投資基金之經驗，自難諉為不知。上訴人復主張被上訴人於系爭債券虧損殆盡之際，仍不告知真相，怠於損害之防免，有不作為之詐欺行為云云。然此係台新銀行有無盡善良管理人之注意義務之問題，要與詐欺無涉。上訴人另主張被上訴人違反信託法第23條規定、境外結構型商品管理規則第22條至第24條、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第19點、證券商財富管理業務應注意事項第11點規定之保護他人之法律云云。惟查，信託法第23條係規定：「信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」本件上訴人並不能證明台新銀行或其受僱人有虛偽、詐欺之情事，自無違背該條規定之可言。又銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第19點係規定：「銀行與交易相對人簽訂之衍生性金融商品交易合約得訂定交易提前終止時，結算應付款數額之方式，且應反應並計算交易之當時市場價值，包括被終止交易原本在提前終止日後到期之給付之價值。前項交易提前終止之條件、結算應付款數額之方式等內容應於相關契約文件內載明或以其他方式向交易相對人充分揭露。」證券商財富管理業務應注意事項第11點規定：「證券商辦理財富管理業務之人員，應具備下列資格條件：㈠主管人員應符合證券商負責人與業務人員管理規則（以下簡稱人員管理規則）第五條規定之資格條件；業務人員應符合人員管理規則第六條規定之資格條件。㈡符合中華民國證券商業同業公會（以下簡稱證券商同業公會）訂定並報經本會核定之其他資格條件及訓練規定。證券商以信託方式辦理財富管理業務，信託業務之督導人員（含內部稽核部門主管）、管理人員及業務人員，應符合信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則（以下簡稱信託專門學識或經驗準則）除第三條至第九條與第十二條以外之規定。證券商辦理財富管理業務之內部稽核，應符合下列資格條件：㈠辦理第二點第一項第一款業務之內部稽核，應符合第一項之資格條件。㈡辦理第二點第一項第二款業務之內部稽核，應符合第一項及信託專門學識或經驗準則第十六條第一項之資格條件。」上訴人亦未能舉證證明台新銀行或劉富發有違反上開規定之行為，其上開主張，亦非可採。從而，上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定，負連帶損害賠償責任，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人先位之訴主張台新銀行應依民法第113條(系爭債券契約不成立、無效)、第259條(契約解除)之回復原狀責任或依民法第245條之1、第227條、第544條、信託法第23條規定負損害賠償責任，應給付上訴人1,000萬元，及其中300萬元，自98年5月14日起，其餘700萬元自101年8月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；備位之訴主張被上訴人應依消費者保護法第7條第2項、第3項、民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項規定連帶給付上開先位聲明所述之本息；均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後均無礙前開結論，爰不予一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。