臺灣高等法院民事判決 99年度上字第576號上 訴 人 Pricewort.法定代理人 Koo Jenn .訴訟代理人 黃欣欣律師
黃雍晶律師被上訴人 日益貿易有限公司法定代理人 王雅立訴訟代理人 林長泉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月13日臺灣板橋地方法院 98年度訴字第2020號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：上訴人之法定代理人原為Michael Chok Syn Vun(即Chok
Syn Vun)，嗣變更為Koo Jenn Man，經具狀聲明承受訴訟（見本院卷第235頁），核無不合，應予准許。
二、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者，以發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第 6條第1、2項定有明文。查本件買賣契約之訂立，係由中華民國籍之被上訴人自國內向國外之馬來西亞籍上訴人訂購木材，其發要約通知地為中華民國，則依上開說明，本件應以中華民國為行為地。又本件上訴人於本院審理中已與被上訴人合意適用中華民國法(見本院卷第 206頁、第225頁背面），故本件兩造當事人間之義爭議自應適用中華民國法。
三、上訴人起訴主張：被上訴人於民國 97年8月間向上訴人訂購約800立方公尺之鋸材（sawn timber，下稱系爭貨物），雙方乃簽署買賣合約（下稱系爭契約），約定採FOB（Free on
Board即船上交易）條件交易，以不可撤銷信用狀為付款方式，裝船期間為97年9月、10月間。嗣上訴人於97年8月21日指定被上訴人開立最後裝船日為 97年11月5日、到期日為97年11月20日之不可撤銷信用狀，惟被上訴人委請華南商業銀行於97年8月28日開立之信用狀所載最後裝船日為97年10月5日、到期日為97年10月20日，迨上訴人備妥貨物並與被上訴人所指定之船運公司接洽後，即於 97年10月9日通知被上訴人系爭貨物將於97年10月25日或26日裝運上船，並要求被上訴人重新開立符合系爭契約約定之信用狀或展延信用狀有效期限，然被上訴人置之不理。上訴人為避免損害繼續擴大，乃解除系爭契約並於97年11月28日另洽第三人買受系爭貨物，而受有美金 12萬5,539.2元折合新臺幣（下同）412萬197元之價差損失。因本件係F OB貿易條件，運送船舶之洽定乃買方即被上訴人之義務，而被上訴人指定之運送公司所提供之船期預定日既為97年10月25日，則上訴人顯無可能於97年10月 5日前裝運並交付貨物予被上訴人。是上訴人依預定船期多次通知被上訴人貨物已準備交運，請求被上訴人開立最後裝船日為 97年11月5日之信用狀，但被上訴人卻無法開立符合系爭契約約定之信用狀，上訴人自無裝運貨物之義務，且應認已合法提出給付，並無遲延。上訴人為恐損失擴大，嗣於97年11月11日向被上訴人通知解除系爭契約，爰依民法第 260條規定，提起本件訴訟等情。（上訴人於原審聲明：
被上訴人應給付上訴人412萬197元本息，原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人412萬197元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：本件實際裝船日即交貨日，業經被上訴人於97年8月28日開立信用狀時指定為97年10月5日，上訴人收受信用狀後，並無異議，亦未要求被上訴人修改，是系爭契約之最後交貨期限，自應以該信用狀所訂最後裝船日為限。惟上訴人於最後裝船日屆至，均未安排交貨，其於 97年10月9日始以傳真函要求最後裝船日為同年 11月5日，已逾系爭契約約定期間，顯已給付遲延，被上訴人自無庸照辦。兩造之前已完成之買賣，一開始係採 CNF制，運費由賣方負責，惟之後因運費漲價而改採F OB，運費由買方負擔，但因上訴人係出口商與船公司熟識，且僅上訴人方知悉何時得開始出貨，故兩造之買賣均仍由上訴人負責安排船運，上訴人指稱係由被上訴人安排船期延誤云云，顯與事實不符。因系爭貨物價格波動甚烈，稍一遲延交貨，買方或賣方即將蒙受損失，此觀上訴人主張其事後轉售受有價差損失至明。是被上訴人自得依民法第 232條規定拒絕上訴人交貨，遑論上訴人是否確有備貨，有無因被上訴人拒絕受領而轉賣，致受有價差損失，上訴人均未舉證證明，故上訴人請求被上訴人賠償其差額損失，自無理由等語置辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件經整理後之爭執及不爭執事項如下：（見本院卷第57頁）㈠不爭執事項：
⒈被上訴人於97年8月間向上訴人訂購系爭貨物，雙方簽署原
證一系爭契約，約定採FOB條件交易，付款方式為不可撤銷信用狀，裝船期間為97年9月、10月間。
⒉上訴人於97年8月21日指定被上訴人開立最後裝船日為97年11月5日、到期日為97年11月20日之不可撤銷信用狀。
⒊被上訴人委請華南商業銀行於 97年8月28日開立之信用狀所
載最後裝船日為97年10月5日、到期日為97年10月20日⒋上訴人並未於97年10月5日交貨，另於97年10月9日通知被上
訴人系爭貨物將於97年10月25日或26日裝運上船，並要求被上訴人將信用狀最後裝船日及信用狀有效日期，分別展延為97年11月5日、同年11月20日。
⒌上訴人於97年10月20日、28日及同年11月11日多次自行或委請律師催告被上訴人重新開立或展延信用狀有效期限。
⒍系爭貨物未能依期交付符合系爭契約約定之信用狀，是上訴人交貨前的先行義務。
⒎本件由被上訴人交付符合契約約定的信用狀，是上訴人交貨前的先行義務。
㈡本件爭點：
⒈兩造就交貨日之約定是否已合意確定為信用狀所載之最後裝
船日即97年10月5日？⒉本件被上訴人交付信用狀之內容，是否符合系爭契約之約定
？⒊運送人及船期究係由上訴人或被上訴人安排？⒋上訴人是否給付遲延？被上訴人得否拒絕受領？⒌上訴人主張受有價差之損害是否屬實？得否向被上訴人請求賠償？茲分述如下。
六、兩造間就交貨日之約定是否已合意確定為信用狀所載之最後裝船日即 97年10月5日？本件被上訴人交付信用狀之內容，是否符合系爭契約之約定？上訴人主張系爭契約係以 FOB為貿易條件，運送船舶之洽定為被上訴人之義務，而被上訴人指定之船舶預定裝船日期為97年10月25日，上訴人顯無可能於 97年10月5日前裝運並交付貨物予被上訴人，故被上訴人交付之信用狀內容不符合系爭契約約定，上訴人自無裝運貨物之義務，且未遲延給付云云，惟為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠系爭契約約定裝船期為97年9月、10月間（見原審卷第5、6
頁、本院卷第46、47頁），則上訴人於 97年8月21日要求被上訴人開立最後裝船日為 97年11月5日、到期日為97年11月20日之不可撤銷信用狀（見原審卷第 110頁），與系爭契約約定不符，被上訴人自無遵照辦理之義務。被上訴人旋於97年 8月28依系爭契約約定委由華南商業銀行開立最後裝船日為97年10月5日、到期日為 97年10月20日之信用狀予上訴人等事實，有被上訴人提出之開發信用狀申請書可稽（見原審卷第70、71頁），並為兩造所不爭執，且經證人即被上訴人公司業務王澤銘到庭證稱：「在 8月21日上訴人又傳真一份預估發票，要求我們一周開立 L/C信用狀給對方，因為上訴人預估發票內容與買賣契約不符合，是要求我們開立 L/C時把最後裝船日改為200 8年11月5日，與原先和他們所簽的契約9月、10月交貨不符合，公司當然不能接受，我們於8月28日開立L/C，按照買賣契約註明最後裝船日為2008年10月5日。」等語（見本院卷第 126頁），顯見被上訴人並不同意上訴人97年8月21日展延最後裝船日及信用狀到期日之要求。
㈡按國際貿易實務，賣方接到信用狀後，若發現所載條款與買
賣契約約定有所出入時，應立即考慮其信用狀所載條款是否可以遵照辦理，若賣方認為信用狀所載與買賣契約不符之條款不能履行，應迅速向買方發出修改通知，要求買方向信用狀開狀銀行辦理修改手續。當賣方發現實際上有不能依信用狀所定條款履行之事項時，該事項雖與契約一致，也應立即採取同一方法，要求買方申請修改，以符合實際需要（參梁滿潮著，最新國際貿易實務，85年9月版第296頁）。本件實際裝船日即交貨日，業經被上訴人另於 97年8月28日開立信用狀時指定最後裝船日為同年 10月5日，已如上述，而上訴人係從事國際貿易之公司，對其應依信用狀所載最後裝船日交運貨物，否則開狀銀行即可拒絕付款等情，知之甚曉，則依上述國際貿易慣例，上訴人若不能於 10月5日交運貨物，理當於收受信用狀時，立即通知被上訴人更改。被上訴人申請開立信用狀所載之最後裝船日為 97年10月5日，既合於系爭契約所訂期間，且已預留超過 1個月之期間供上訴人安排作業。
㈢上訴人雖自認有接獲被上訴人申請開立之信用狀，然主張曾
向被上訴人要求修改，並已得被上訴人之同意云云，惟前揭主張既為被上訴人否認，上訴人自應就此事實負舉證責任。上訴人就此雖舉其前員工Ang Swee Heng宣誓書為證（見本院卷第 134頁），惟按聲明人證，應表明證人及訊問之事項，且證人固得於法院外以書狀為陳述，惟此等方式不但須經兩造同意，證人亦應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，此觀民事訴訟法第298條第1項、第305條第3項、第 5項規定自明。今上訴人既未向本院聲明人證，被上訴人未亦同意 Ang Swee Heng得於法院外以書狀為陳述，且否認宣誓書內容之真正， Ang Swee Heng復未具結，並將結文附於書狀，上訴人之舉證顯因違反前述規定而欠缺證據能力，不能作為有利於上訴人之憑據。再參諸上訴人就其與被上訴人間之其他意思表示或通知，均能提出書面傳真資料，獨就其主張於 97年10月5日前有要求修改信用狀之事實無法提出書面證明，上訴人此部分主張亦因悖於渠等間歷來聯絡習慣而無足採信。更何況證人王澤銘於本院亦已證述：「（為何最後裝船日會寫 2008年10月5日？）因為當時簽立買賣契約時就約定分批裝貨，洪經理說 9月、10月裝貨沒問題，所以我們就記載 10月5日，三、四天後他們收到Ｌ／Ｃ之後，如果有異議，洪經理可以打電話告知，可是他並沒有異議。」、「（如何確立交貨時間？）我們在Ｌ／Ｃ上會說明最後裝船日期，就按照信用狀上面的條件來交貨。」、「（在本件買賣契約之前已經履約完成的買賣，上訴人公司是否均按照被上訴人公司所開立的信用狀所載最後裝船日來交貨？）大部分都是依照信用狀上面的最後裝船日來交貨，如果有異議的話，會在最後裝船日的一個月到七天前要求修改ＬＣ。」「（Ｌ／Ｃ修改後的最後裝船日，上訴人也會按照這個修改後的日期交貨？）是的。」等語（見本院卷第126至127頁）。職是，上訴人於收受信用狀後，對於被上訴人指定之最後裝船日並無異議，兩造對最後裝船日之約定已有默示合意之事實可堪認定，兩造就系爭契約之最後交貨期限，自應認係信用狀所載之 97年10月5日最後裝船日。至於上訴人舉兩造間之另 3筆交易所開立之信用狀所定最後裝船日均為各該買賣契約所定交貨月份之末日或更晚期日為證（見本院卷第173至193頁），主張以系爭契約所訂交貨期限97年11月及12月而論，兩造所同意之履約期限末日即應為97年10月31日云云，惟查該3筆交易所開立之信用狀所定最後裝船日是否係經兩造同意後所確定，並不得而知，而本件既已有上述默示合意之情形，自無從以不相干之他筆交易情形推翻前開認定。㈣上訴人遲於 97年10月9日始向被上訴人要求將信用狀所載最
後裝船日及到期日分別展延為97年11月5日及同年11月20 日（見本院卷第50頁），因與系爭契約約定不符，被上訴人不同意上訴人展延之要求，並不構成契約義務之違反。上訴人雖另引原審被證５號，主張信用狀可經修改云云，然兩造前既已將最後裝船日定明為 97年10月5日，已如上述，則事後欲對此一事項另予變更，自應經雙方協商同意始生是否修改及如何修改之問題。上揭原審被證５號乃兩造間之另件買賣，與系爭買賣並無關連而不得相提並論，且被上訴人之所以修改最後裝船日，乃因上訴人於屆期前10日即予通知，並經被上訴人同意所致。本件上訴人係逾最後裝船日 4日後始要求被上訴人對裝船期限進行修改，姑且不論斯時上訴人已因未依期限交付貨物而生違約效果；僅就是否同意修改交貨期限，本屬被上訴人權利乙節觀之，更不得逕認上訴人得片面要求被上訴人修改信用狀及系爭契約之約定。
㈤上訴人雖於 97年10月9日通知被上訴人系爭貨物將於97年10
月25日或26日裝運上船，然就其是否確實可於該日將系爭貨物裝運上船乙節，並未積極舉證。再參諸上訴人於97年10月9日仍要求被上訴人展延信用狀所載之最後裝船日為 97年11月5日節情，益難認定上訴人確實可於 97年10月25日或26日將系爭貨物裝運上船。被上訴人抗辯上訴人給付遲延自非無據。
七、系爭貨物之海上運送部分究係由上訴人或被上訴人安排？㈠根據國際商會所訂國貿（INCOTERMS）的定義，FOB（Free
On Board）乃「船上交貨」條件。按此條件交易時，賣方須在規定日期或期間內，以指定裝船港口的習慣方法，在指定裝船港買方所指定船舶上交貨，並負擔貨物越過船舷的一切風險與費用；而買方則須負責租傭船舶或預洽裝運貨物所需艙位，將船舶名稱、裝運地點（船席）及向船舶交貨時間適時通知賣方，並負擔貨物越過船舷以後的一切風險與費用，及依買賣契約規定支付價款。然而國貿條規所定各種貿易條件，均係基於國際買賣交易的慣例及習慣而來，並非源自立法，各種貿易條件的意義與性質，也會因時代的不同，貿易環境的變遷，而呈現多樣性的意義與性質。因此，對於各種貿易條件實不宜作一成不變的嚴格解釋。因 FOB契約的主要意義與特性為：賣方應負責貨物裝上船舶為止的所有風險與費用，至於船舶的指定，應由賣方抑或買方負責，並非主要者（參張錦源著，國際貿易法，95年增訂7版，第252頁）。
更何況，制訂國貿條規的國際商會亦常提醒，國貿條規僅規劃買賣契約項下買賣雙方的關係，雖然進出口商也必須考慮到履行國際買賣交易所需包括買賣、運送、保險、融資等各項契約間的實務面關係，但國貿條規僅與買賣契約有關（參國際商會中華民國總會印行，2000年版國貿條規，第 5頁）。本件兩造雖約定以 FOB為系爭契約之貿易條件，然亦僅能認定被上訴人必須自負費用訂立系爭貨物之運送契約。至於船舶安排、預定艙位等屬於客觀事實之事項，仍應由本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。故上訴人主張本件為FOB貿易條件，依據INCOTERMS 2000於FOB貿易條件說明之A3及A4條規定，洽運船舶屬於買受人即被上訴人之義務，且本件運費採「到付」方式，亦證係由被上訴人洽運船舶云云，尚有可議之處。
㈡上訴人於 97年10月9日傳真予被上訴人之通知載明：「We
have schedule to ship your 800 M3 sawn timber per
MV.XIE.RONG 11 V.47 around 25-26th October 2008.」（即本院卷第51頁被上證四之傳真函下半段），其中譯文為：
「本公司（即上訴人）已排定於2008年10月25日至26日左右以MV.XIE.RONG11第 47船次運送 貴公司（即被上訴人）所訂購之800立方公尺鋸木」（見本院卷第201頁）。且上訴人尚檢附貨船之詳細資料予被上訴人（即本院卷第51頁被上證四之傳真函上半段），顯船舶之安排係由上訴人進行，被上訴人並抗辯伊係買方，對賣方工廠何時進料？何時加工？何時可完工交貨等根本毫無所悉，故約定由上訴人安排船舶等情，應為可採。
㈢上訴人雖以被上訴人員工王澤銘自承Tsin Lieng Huak SIBU
（即本院卷第 54頁被上證6號之受件人）係被上訴人配合多年之船務公司，此有其 99年10月1日之證詞：「（提供被上證 6號傳真給證人的公司係原擬載運本件鋸木之船舶）協榮11號在馬來西亞之船務代理新聯發船務公司（即Tsin LiengHuak SIBU），聯絡人是顏建國，英文名字是Stephen。（被上訴人公司之前與該公司）當然有往來過，在本件之前有2、 3年」、「（被上訴人）跟東馬買木材，有時會請這家船務代理處理」可稽；另細繹被上證 4號（即本件交易之船期通知傳真）亦可發現，該證物係Sri Pelego Enterprise
Sdn Bhd（下稱「Sri Pelego公司」）通知上訴人協榮 11號預定抵達馬來西亞之時間及該船細節之傳真，該傳真除發給負責本件交易之上訴人公司洪瑞興經理以外，同時也以副本抄送 TLH（新聯發公司英文簡稱）的Stephen Ngan（即顏建國先生），另對照被上證6號之發信人電郵地址及被上證4號信頭上之公司電郵地址亦可發現，其後將協榮11號實際抵馬日期提供新聯發公司者，亦同樣係Sri Pelego公司，可推論系爭運送船舶確為被上訴人（經由新聯發公司）安排云云，惟上訴人所稱之Sri Pelego公司，被上訴人已否認與其有往來，且衡情若其等有往來，被上證六之船舶進出港資料，大可逕由Sri Pelego公司提供予被上訴人，而不須經由顏建國（ 即Stephen）轉交。況若船舶係由被上訴人安排，則船期排定後理應由被上訴人通知上訴人，焉有由上訴人通知被上訴人之理？是上訴人單以被上證六之資料，據以主張船舶係被上訴人安排，亦難謂有據。
㈣上訴人又以負責本件交易之員工Ang Swee Heng（即Ang
Swee Seng，中文譯名為洪瑞興）出具之宣誓書（見上證 16號），說明其與被上訴人員工Wang Chen Tong（即證人王澤銘）協商本件交易及知悉裝運船舶細節之過程：「船舶XieRong 11 V.47並不是Priceworth安排的，日益公司在整個協商期間也從來沒有要求Priceworth替它安排運送貨物的船舶，事實上這也是為什麼雙方所訂的合約是採用 FOB貿易條件，而非其他條件的原因」足證被上訴人所謂本件裝運船舶係由上訴人安排，並非事實。惟查上開宣誓書並無證據能力，已如上述，且與上述兩造不爭執之被上證 4傳真文義不符，自不得採為有利於上訴人之證據。
㈤綜上，上訴人主張船舶係由被上訴人安排，依被上訴人所指
定之航運公司提供之船期係通知於2008年10月25至26日將系爭貨物裝運上船，則上訴人顯無可能於 2008年10月5日前即將系爭貨物交付予被上訴人，故上訴人並未給付遲延云云，即無足採。本件被上訴人依系爭契約約定期限，而於97年8月28日委由華南商業銀行開立最後裝船日為 97年10月5日之信用狀，上訴人對其既無異議，應認兩造對 97年10月5日為系爭貨物之最後交付期限乙節已有默示同意，上訴人自應於該期限前向被上訴人交付系爭貨物。又按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第 254條固定有明文，上訴人未於約定期限前交付系爭貨物，顯已構成給付遲延，而非被上訴人受領遲延，上訴人自不得催告被上訴人受領，則上訴人之催告，不生催告之效力，其再以被上訴人不履行受領義務，亦陷於給付遲延，而主張解除契約云云亦不生效力。況上訴人以其於97年11月11日解除契約，惟查：上訴人所提之傳真函係載明：「…We now have instructions
to give you NOTICE, which we hereby do so, thatunless you do whin seven(7) days from the datehereof, extend in our client's favour a fresh Letter
of Credit or extend the date of shippinq in respect
of the afore-mentioned shipment, our client shalldeem that you have repudiated the contract and ourclient will proceed to sell the said Goods after theexpiry of the said seven(7) days so as to mitigatetheir loss and further proceed to claim for all loss
and damages, including all costs and expenses that
our client may suffer by reason of your failure toperform the said Agreement in terms therein.」據上訴人所提中譯文為：「本所僅以此函再次催告貴公司，若貴公司於本函發函日起 7天內未重新開立信用狀予本所客戶或前述之船運事宜展延最後裝船期限，貴公司之行為將被視為違約。本所客戶將於 7日期限屆滿後轉售貨物以減少損失，並就因此所受之損失以及損害對貴公司索賠，索賠範圍將包括本所客戶為處理貴公司違反前述合約之行為所支出之所有成本以及費用。」（見原審卷第11頁正反面），惟「解除契約應向他方當事人以意思表示為之，上訴人既僅通知將轉賣並索賠，而未明確聲明解除契約，已難認係解除契約之意思表示。」亦有最高法院87年度台上字第 412號判決可稽（見原審卷第80頁），上訴人於97年11月11日通知將轉賣並索賠，然本件既應由上訴人負遲延責任而非被上訴人，該通知本不生催告效力，有如前述，況上訴人於該通知中既未再有解除契約之意思表示，亦認不生解除契約之效力。上訴人解除契約既不生效力，則其主張依民法第 260條規定，解除契約後請求被上訴人賠償價差之損害，即無理由。則兩造間其餘有關遲延之給付對被上訴人是否已無實益？被上訴人得否拒絕受領？因被上訴人於本件並未請求損害賠償，故無庸審究，及上訴人主張之價差損害是否屬實？等爭點，亦無審酌之必要。
八、綜上所述，上訴人依民法第 260條規定，請求被上訴人給付412萬197元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，結論仍無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。