臺灣高等法院民事判決 99年度上字第640號上 訴 人 暐聯營造股份有限公司法定代理人 曹善偉訴訟代理人 黃青鋒律師
徐東傑被上訴人 尚展機械廠股份有限公司法定代理人 何懋彰訴訟代理人 陳宏義律師被上訴人 尚隆機械有限公司法定代理人 劉書映上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第427號第一審判決提起上訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾陸萬陸仟捌佰伍拾元，及自民國九十七年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人尚展機械廠股份有限公司在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決當事人欄關於「被告即反訴原告尚隆機械有限公司」之記載應更正為「被告尚隆機械有限公司」。
事實及理由
一、被上訴人尚隆機械有限公司（下稱尚隆公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：其與被上訴人尚展機械廠股份有限公司（下稱尚展公司）於民國（下同）95年12月5日簽訂工程分包合約書（下稱系爭合約），由尚展公司承攬訴外人台北自來水事業處之「直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程」中有關「皮帶輸送機（下稱系爭皮帶輸送機）安裝工程」（下稱系爭工程），總價款為新台幣（下同）6,023,500元，尚隆公司則出具保證書予上訴人，就尚展公司關於系爭合約之履行負連帶保證責任。惟上訴人於96年12月26日整體試車完成後而尚未正式驗收合格之前，發現系爭皮帶輸送機有手動控制系統之基座搖晃未確實固定、皮帶偏移、分料機煞車系統未安裝完成、輸送機腳架位在水溝上方未修改遷移等瑕疵，經多次催告尚展公司派員進行修繕，均未獲置理，上訴人遂於97年4月17日寄發存證信函催告尚展公司於同年月26日前修復，否則即終止系爭合約，該函於同年月19日送達尚展公司。詎尚展公司非但未予修繕，竟假借修繕名義派員進入直潭淨水場拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之相關零件，致部分有缺失但已供直潭淨水場使用而仍在運轉中之系爭皮帶輸送機全數停擺，上訴人迫不得已乃另行委外修繕，並於97年5月7日寄發存證信函予尚展公司表示依系爭合約第23條第2項第5款約定終止合約，該函於同年月8日送達尚展公司。爰先位之訴請求被上訴人連帶給付下列款項：⑴尚展公司未依約施作鋼梯工程，由上訴人委請訴外人復鋼機械工程有限公司（下稱復鋼公司）施作，支出70萬元，其中35萬元已自尚展公司之工程款中扣除，故上訴人尚得請求尚展公司給付35萬元。⑵尚展公司於97年4月23日派員進入直潭淨水場拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之零件，造成該機器無法運轉，上訴人因此支出維修費75,000元及維修管理費52,000元。⑶因尚展公司施工不當，造成系爭皮帶輸送機受損，致上訴人支出維修費40萬元及維修管理費184,000元。⑷因系爭皮帶輸送機之瑕疵導致淤泥累積於底板之清理費用6萬元。⑸上訴人依約有隨時變更計畫之權限，並已通知尚展公司為輸送帶支撐架變更設計工程及輸送帶工作走道變更設計工程，依系爭合約第6條約定，自得請求分別減帳56,204元及251,844元。⑹系爭皮帶輸送機2年保固金200萬元。⑺上訴人委請訴外人三力膠業有限公司（下稱三力公司）施作系爭皮帶輸送機之維修側板換裝、頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、輸送機頭尾輪軸心補強、分料機尾部機身整修等費用共138,000元。以上費用合計3,567,048元，扣除上訴人應給付尚展公司之尾款602,350元，上訴人尚得請求被上訴人連帶給付2,964,698元，並加付法定遲延利息。倘認上訴人不得終止系爭合約，惟因尚展公司未施作鋼梯工程，由上訴人另行委託復鋼公司施作，另尚展公司經多次催告，仍未修復系爭皮帶輸送機之瑕疵，而由上訴人另行委由三力公司修繕至可得運轉之狀態，則上訴人亦得請求被上訴人連帶給付上開⑴、⑵、⑶、⑷、⑸、⑺項之費用合計1,567,048元，經扣除上訴人應給付尚展公司之尾款602,350元，上訴人尚得請求964,698元，另依系爭合約第18條第2項、第3項約定，請求被上訴人連帶給付自97年4月27日起至履行修繕義務之日止，按系爭合約總價款千分之3計算之罰款。爰備位之訴請求被上訴人連帶給付上訴人964,698元，並加付法定遲延利息，及自97年4月27日起至履行修繕義務之日止，按日連帶給付18,070.5元等語。
三、被上訴人則以：尚展公司於96年12月26日已完成整體試車，並無任何瑕疵，嗣於97年1月31日完成人員教育訓練，且於97年2月間為台北自來水事業處進行操作講習。系爭皮帶輸送機於尚未驗收前即依系爭合約第15條第2項約定交由上訴人及台北自來水事業處使用，尚展公司所有人員並於完成整體試車後退場，於此期間之機器維修費用，自應由上訴人自行負擔。又鋼梯工程非屬系爭工程範圍；尚展公司並未派員拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之相關零件；系爭皮帶輸送機之皮帶經調整後，偏移程度已在誤差範圍內，並無施工品質不良情形；又使用系爭皮帶輸送機載運淤泥餅，必然造成底板堆積淤泥，非屬瑕疵；另上訴人並未通知尚展公司輸送帶支撐架變更設計及輸送帶工作走道變更設計，上訴人自不得予以減帳；又系爭皮帶輸送機並無瑕疵，上訴人不得終止系爭合約，惟上訴人竟發函逕行終止系爭合約，尚展公司即無法再進入直潭淨水場進行維修及保固，上訴人自行估算保固金每半年為50萬元，毫無依據；另上訴人委請三力公司施作之工程項目多屬正常使用機器所生磨損或耗材之替換，應由上訴人負擔該項費用。是上訴人所為本訴請求，並無理由等語，資為抗辯。尚展公司並提起反訴，主張：系爭工程既已完成驗收，上訴人自應給付工程尾款602,350元及追加工程款186,375元予尚展公司，爰依民法第509條第1項規定，請求上訴人給付尚展公司788,705元，並加付法定遲延利息等語。
四、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決；就反訴部分為尚展公司（原判決當事人欄誤載尚隆公司亦為反訴原告，本院併予更正）一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付尚展公司566,850元，及自97年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回尚展公司其餘反訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠本訴部分：⑴原判決廢棄。⑵先位之訴：被上訴人應連帶給付上訴人2,964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位之訴：①被上訴人應連帶給付上訴人964,698元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被上訴人應自97年4月27日起，按日連帶給付上訴人18,070.5元，至履行修繕義務之日止。㈡反訴部分：⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，尚展公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。尚展公司就其敗訴部分未聲明不服；被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
五、經查上訴人與尚展公司於95年12月5日簽訂系爭合約，約定由尚展公司承攬系爭工程，總價款為6,023,500元（未稅），尚隆公司亦於同日出具保證書予上訴人，同意就尚展公司關於系爭合約之履行負連帶保證責任。系爭工程於96年12月20日進行整體試車，並於同年月26日完成整體試車，上訴人已付工程款5,421,150元，尚餘工程尾款602,350元（未稅）未付。嗣上訴人於97年4月17日催告尚展公司於同年月26日前修復系爭工程之瑕疵，並表示屆時如無法修復或未派員修復，則依系爭合約第23條第2項第5款約定終止合約，該函於同年月19日送達尚展公司，上訴人復於同年5月7日以存證信函向尚展公司表示依系爭合約第23條第2項第5款約定終止系爭合約，該函並於翌（8）日送達尚展公司，台北自來水事業處則於97年7月4日正式驗收完成等情，有系爭合約、保證書、存證信函及回執可稽（見原審審訴字卷第18至23、66至69頁），且為兩造所不爭執（見同卷第234頁背面、235頁），均堪信為真實。
六、上訴人主張系爭工程有系爭合約第23條第2項第5款之事由存在，業經上訴人合法終止系爭合約等語；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依系爭合約第23條第2項約定：「乙方（即尚展公司）有下
列情事之一時，甲方（即上訴人）得書面終止或解除本合約：…⑸乙方施工品質低劣，經警告仍不改善。…乙方倘因上項情形之一終止本合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算。乙方因履行本合約各項規定既因終止契約，而發生之一切義務，均應負全責；對甲方所造成之損失，乙方亦負賠償之責」（見原審審訴字卷第21頁）。
㈡上訴人雖主張系爭皮帶輸送機有手動控制系統之基座搖晃未
確實固定、皮帶偏移、分料機煞車系統未安裝完成、輸送機腳架位在水溝上方未修改遷移等瑕疵，導致淤泥累積於底板，上訴人乃委由三力公司修復等語，並提出現場照片、工程分包合約書、統一發票、估價單、應收帳款明細表、點工日報表、人力派遣日報表及台北自來水事業處工程總隊99年6月14日北市水工工字第09950428700號函為證（見原審審訴字卷第97至106、108至127、165至81頁，本院卷第33至38頁）；惟為被上訴人所否認。查：
⒈依台北自來水事業處直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程招
標補充說明第3點記載：「緣甲方（指台北自來水事業處）刻正新建第二原水輸水幹線工程，約至98年第2季底整體竣工，因其排砂溢流井將遷至現有淤泥餅儲存場而佔用儲存場面積約40%，故辦理本工程並以先建後拆模式執行，即現有淤泥餅儲存場設備須保持在運轉狀況下新設儲存場，此請廠商注意現場施工時作業安排，以確保先建後拆要求」（見原審審訴字卷第227頁）。系爭合約第15條第2項亦約定：「在工程未經正式驗收合格前，如甲方（指上訴人）有使用之必要時，乙方（指尚展公司）不得拒絕。但必須由雙方會同協商認定雙方之權利義務，由甲方先行接管使用。如有毀損滅失者，由協商所定之義務人負責修復之」（見原審審訴字卷第21頁），是上訴人依約得於系爭皮帶輸送機正式驗收合格前使用該機器。又上訴人與台北自來水事業處於96年8月20日進行「直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程辦理舊有淤泥餅輸送帶拆除事宜會勘」，作成結論：「既有輸送帶拆除施工前，應先完成本工程第1組輸送帶並確保能正常操作運轉，以利淤泥場正常操作，淨水場正常供水」（見原審審訴字卷第229頁）；尚展公司復於96年11月6日簽立切結書，內載：「⒈96年11月7號進場，3天內完成調整A線輸送帶並正常運轉。⒉B線輸送帶21天內完成拆裝作業。…」（見原審審訴字卷第230頁）；復據上訴人自承尚展公司於96年11月10日就A線輸送帶部分完成正常運轉後，即進行B線輸送帶拆卸安裝工程，B線輸送帶於96年12月19日完成，並與A線整合後，於同年月20日進行7日整體試車，於同月26日完成整體試車後即繼續運轉使用等情（見原審審訴字卷第225頁），是被上訴人抗辯系爭皮帶輸送機於整體試車完成後、尚未驗收前，即交由上訴人及台北自來水事業處使用等情，堪信為真實。
⒉證人張文錫（即台北自來水事業處派任系爭工程之機電監工
）固在原審到場證稱：「輸送帶當然有缺失，因為原告（指上訴人）是我們的主承包商，所以有問題我們都找原告」等語（見原審訴字卷第14頁）。惟據證人王品欽（即被上訴人之員工）在原審到場證稱：「97年4月23日我有到淨水廠，是因為我有收到原告公司的存證信函，說輸送帶有缺失，叫我去檢修。那天我有去檢修，我沒有破壞輸送帶，當天我看輸送帶有運轉。檢修前輸送帶有偏移，但還在正常範圍」等語（見原審訴字卷第61頁背面）。另證人黃品翔亦在原審到場證稱：「有（維修過系爭皮帶輸送機），大概是在97年5月份，是原告公司（指上訴人）找我去的」，「（我到現場時，系爭皮帶輸送機）不行（運轉），因為有缺光電放大器、集電架、計時器、連軸器及電線，我到的時候皮帶輸送機完全不能運作」，「輸送帶偏移的原因很多，我認為輸送帶停擺是因為缺乏這些零件，如果裝上這些零件輸送帶就可以使用，這件輸送帶多少有偏移的情形，應該是沒有校正」，「（裝上零件後系爭皮帶輸送機）只是能運轉，如果校正之後，應該偏移可以少一點」，「（皮帶偏移）會（導致淤泥餅過多淤積）」，「我就是把上開零件補上並且校正，之後就可以運轉。如果不校正也會運轉，只是會造成皮帶損傷」，「（依我的經驗，系爭皮帶輸送機）是（裝上零件並且校正後，就可以正常運轉），但以後還要維修跟保養」，「（系爭皮帶輸送機欠缺上述零件）我不知道（是系爭皮帶輸送機交貨時就缺乏或是事後拆除），我去的時候就已經沒有這些零件，原告也沒有告訴我」，「通常皮帶輸送機不要超過頭尾輪軸，我去的時候，皮帶整個偏向一邊，我去調的時候，大概調到極限的幅度，我沒有辦法判斷（校正幅度）因為皮帶的鬆緊度不一樣」，「系爭皮帶輸送機的皮帶下料點可以多方多處。這樣的設計理論上不會導致皮帶偏移，皮帶偏移在合理範圍內不是瑕疵，超過合理範圍就算是瑕疵」，「（系爭皮帶的偏移在校正之後）是（在合理範圍內）」，「（97年5月之後去維修是因為）滾筒斷裂，與皮帶偏移有關，是滾筒斷裂導致皮帶偏移」，「（滾筒斷裂）是滾筒本身的問題，因為滾筒的軸心太小無法受力，所以容易斷裂」，「（滾筒軸心太小）應該是設計的問題，可能是設計時沒有注意到軸心大小」，「（後續還）有（其他原因去維修），有一次是上面可以行走的輸送機衝撞出去，原因我不曉得，還有一次尾輪調整座歪掉，我不知道為何會這樣，其他大致上沒有問題」，「如果是在合理使用下都有可能發生（滾筒斷裂、行走輸送機衝撞、尾輪調整座歪掉）這些情形，輸送機的使用年限不一定，我們都會保固一、二年」等語（見原審訴字卷第112頁背面至114頁背面）。足見系爭皮帶輸送機於97年5月間係因欠缺光電放大器、集電架、計時器、連軸器及電線等零件致無法運轉，而經安裝此等零件並經校正後，即能正常運轉。又系爭皮帶輸送機於96年12月26日經整體試車完成後，即交由上訴人及台北自來水事業處使用，顯見上開零件之欠缺非於被上訴人交付系爭皮帶輸送機時即已存在，上訴人復不能證明上開零件之欠缺係被上訴人所為（詳如後述），是上訴人尚不能執此即謂被上訴人所施作完成之系爭皮帶輸送機因施工品質低劣而具有瑕疵。又系爭皮帶輸送機於合理使用情形下，仍有可能發生滾筒斷裂、行走輸送機衝撞、尾輪調整座歪掉等情事，而系爭皮帶輸送機之皮帶偏移經校正後是在合理範圍內等情，業據證人黃品翔證述明確；參諸系爭皮帶輸送機自96年12月26日完成整體試車後，即繼續運轉使用，迄至97年5月已使用近半年，是尚難認上訴人就系爭皮帶輸送機自97年5月後所進行之維修保養，係因系爭皮帶輸送機之施工品質低劣具有瑕疵所致。
⒊台北自來水事業處工程總隊固於99年6月14日以北市水工工
字第09950428700號發函予上訴人，內載：「本工程日前經管理單位發現下列故障現象，惟本案於97年7月4日完成驗收，機電工程保固期限至99年7月4日止，仍於保固期限內，請貴公司儘速派員修復。輸送機滾輪軸心焊道出現裂縫。下料機止滑鋼鎖斷裂及鐵板焊道分離。下料機移動鏈條過長。輸送機1-2-3號擋土板脫落。輸送機6號皮帶偏移」（見本院卷第38頁）。惟查系爭皮帶輸送機自96年12月26日開始運轉迄於99年6月間已逾2年半，而依上開函文所載內容，亦不足據以判斷系爭皮帶輸送機發生上開故障之原因，是上訴人執此主張系爭皮帶輸送機具有瑕疵云云，尚不足取。⒋上訴人雖又主張依系爭皮帶輸送機自97年7月至99年10月之
維護保養紀錄表及工作日報表，對照系爭工程之前所使用皮帶輸送機自94年5月至97年6月之維護保養紀錄表所載，及上訴人於系爭皮帶輸送機正式驗收前後曾委請三力公司就系爭皮帶輸送機施作連軸器HT-6018換修、自動控制換修、輸送機維修側板換裝、頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、輸送機頭尾輪軸心補強、分料機尾部機身整修等重大修繕工程，足見系爭皮帶輸送機確有更換前舊設備所無之皮帶偏移、軸心斷裂等重大施工品質不良之瑕疵等語。惟查依台北自來水事業處工程總隊於99年11月17日以北市水工工字第09950779400號函送之維護保養紀錄表所載，系爭工程驗收後，關於系爭皮帶輸送機之維護保養項目為：於97年8月27日就輸送帶減速機為機油更新，於98年2月6日就輸送機10號為輪子更新，於同年2月19日、同年4月10日、同年4月13日、同年11月9日至12日及同年月16日為積土清除，於同年11月30日就輸送機3號為邊條切除，於99年2月24日就輸送機523為加裝側輪及滾輪軸承更新，於同年6月4日為積土清除，於同年6月10日為修護保養，於同年8月30日就輸送機501為滾輪軸心焊補，，於同年9月13日就輸送機10為齒輪油更新，於同年9月29日為積土清除（見本院卷第69至76頁），多屬耗材更換及積土清除；且對照該污泥處理廠自94年5月至97年6月之維護保養紀錄表所載維修項目（見本院卷第77、78、90至106頁），尚無法證明就系爭皮帶輸送機所進行之維護保養項目，係因被上訴人所施作之系爭皮帶輸送機具有瑕疵所致。又依三力公司所出具之估價單、統一發票、工程分包合約書所載，上訴人於系爭皮帶輸送機正式驗收完成前固曾委由三力公司進行連軸器HT-6018換修、自動控制換修、分料輸送機定位煞車系統2台、調整部整修1台、刮刀增加2支、頭輪整修焊接1台、自動調心輪變更定位、皮帶調整、側板換裝等修繕項目（見原審審訴字卷第95至103頁），惟上訴人在原審係主張上開修繕項目係因尚展公司破壞系爭皮帶輸送機相關零件所致（見原審審訴字卷第92、138、139、141頁），而上訴人並無法證明尚展公司有派員破壞系爭皮帶輸送機相關零件之事實（詳如後述），是上訴人執此主張尚展公司就系爭皮帶輸送機施工品質不良云云，亦不足取。至系爭皮帶輸送機正式完成驗收後，三力公司雖就系爭皮帶輸送機進行頭輪軸心焊接、尾輪軸心焊接、側輪焊接、尾輪培林更新、皮帶調整、頭尾輪軸心補強、分料機機身整修、分料機尾部機身整修補強、分料機培林更新（見原審審訴字卷第104至106頁），然依證人黃品翔所為上開證述，亦不能憑此即足據以認定上開修繕項目係因系爭皮帶輸送機具有瑕疵所致。
㈢上訴人雖又主張尚展公司假借修繕名義派員進入直潭淨水場
拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之相關零件，致淤泥廠無法運作，上訴人為使系爭皮帶輸送機正常運轉，乃委由三力公司修復等語，並提出受理刑事案件報案三聯單、現場照片、估價單、統一發票、台北自來水事業處工程總隊97年4月30日北市水工工字第09750323200號函、97年5月14日北市水工工字第09750348100號函、上訴人97年5月7日函、薪資明細表為證（見原審審訴字卷第24、95、96、107、108、128、129、161至164頁）；惟亦為被上訴人所否認。查：
⒈台北自來水事業處工程總隊固於97年4月30日以北市水工工
字第09750323200號發函予上訴人表示：「有關貴公司承攬本總隊『直潭淨水場區淤泥餅儲存場遷建工程』之協力廠商尚展公司假維修名義，擅自拆除輸送機部分零件設備等，導致淤泥廠無法運作，請立即派員修復，否則其衍生一切損害由貴公司負責」（見原審審訴字卷第10 7頁）；又據證人張文錫在原審到場證稱：「時間在97年4月份時，被告尚展公司跟現場人員說要維修，後來聽現場人員說，實際上被告尚展公司卻是拆東西，為什麼被告尚展公司那麼做，要問被告尚展公司，我們也是第一次聽到」等語（見原審訴字卷第14頁）。惟查上訴人之員工王騰雲於97年4月25日以尚展公司之員工王品欽於97年4月23日下午3時16分許，在直潭淨水場內以不明器具毀損輸送機，致機器無法運作使用，涉犯毀損罪嫌，而對王品欽提起刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官偵查結果認王品欽犯罪嫌疑不足，以97年度偵字第18077號為不起訴處分，此有受理刑事案件報案三聯單及台北地檢署檢察官97年度偵字第18077號不起訴處分書可稽（見原審審訴字卷第24、27至28頁），並經本院調閱上開刑事案卷查明屬實。
⒉經原審當庭勘驗上訴人所提97年4月23日之錄影光碟結果為
：「第一段：經勘驗結果畫面上有證人王品欽檢修線路的畫面，有從修理的電器箱裡面拿東西到袋子裡，然後離開。第二段：97年4月23日15時17分12秒證人王品欽鑽到電器箱後面動作，直至15時30分59秒再鑽出來，左手拿著一份東西帶走」（見原審卷第74頁）。據證人王品欽證稱：「（97年4月23日）當天我是檢查皮帶偏移的問題，還有檢查分料機的煞車整流器。我有換兩個煞車整流器，我有帶走一顆整流器，是因為有燒壞掉的味道」（見原審訴字卷第62頁）；「（錄影帶）第一段，我拿的是一個煞車的整流器，當初原告（即上訴人）說機器有問題，叫我去看，檢查後線路沒有問題，原因在煞車的部分，因為我有聞到燒焦的味道，所以我就把燒焦的整流器拿下來，我當天就帶正常的整流器去，也有裝到電器箱裡面。第二段，其實我十幾個點都有去檢查，當時缺失還有另外一個皮帶偏移的問題，我到電器箱後面，是去調整皮帶的偏移，當時施工完我都順手拿施工完的廢棄物，錄影帶上我手上拿什麼東西，我已經忘記了，不是電箱裡面的東西」，「是原告公司（通知我去檢修）」，「是用存證信函說，輸送帶有問題，要限期改善，否則取消合約，所以我就去看，當時早就已經退場」，「是（因為存證信函的記載判斷煞車的整流器可能故障）。當時，我們與原告公司通電話，原告公司說分料機會動，我就想可能是煞車那邊有問題」等語（見原審訴字卷第第74頁背面至75頁）；參諸上訴人之員工王騰雲於97年4月25日報案時陳稱：「（現場）沒有（目擊證人），不清楚（毀損的工具）。但時現場附近有監視器」，「（監視器）沒有（清楚拍攝到毀損系爭皮帶輸送機之畫面），但是有拍攝到淤泥用輸送機的專業包商在輸送機附近走動，並沒有很清楚的拍攝到毀損的畫面」，「（監視器拍攝到該包商的畫面時間是）97年4月23日16時20分開始，停留約半小時，整段畫面並沒有拍攝到毀損的畫面」，「至於王品欽無法確定是他毀損我的物品」等語（見台北地檢署97年度偵字第18077號卷第4頁）；復於97年5月8日警詢時陳稱：「從我調到的監視器中發現王品欽是在97年4月23日下午15時05分到同(23)日下午15時16分在直潭淨水場新建的淤泥餅儲存場內有拍攝到王品欽在拆卸分料機控制箱內線路及零件。在同(23）日下午15時17分到36分在同一地點拆卸分料機的集電器。其他還有很多畫面都拍攝到王品欽在淤泥餅儲存場內走動，但是並無法明確看出王品欽在做何動作」等語（見同卷第6頁），是尚不能以上開監視器錄影畫面所示，即足據以認定尚展公司之員工王品欽有於97年4月23日假借修繕名義至直潭淨水場拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之相關零件。此外，上訴人復無法提出其他確切之證據，足資證明系爭皮帶輸送機之相關零件遭破壞係尚展公司所為，上訴人就此部分之主張，自無足取。
㈣依上所述，上訴人既不能證明尚展公司所施作之系爭皮帶輸
送機有施工品質低劣，經警告仍不改善之情事，且不能證明尚展公司於系爭皮帶輸送機正式驗收完成前故意破壞該輸送機致不能運作之情事，故上訴人主張依系爭合約第23條第2項約定終止系爭合約，自不合法。
七、關於上訴人請求給付之項目：㈠上訴人主張鋼梯工程為尚展公司依系爭合約第6條應施作之
工程範圍，惟尚展公司未予施作，經上訴人委請訴外人復鋼公司代為施作等語，並提出工程分包合約書、統一發票、台北自來水事業處工程總處施工圖說、分包契約書及輸送帶機電設備規範補充說明為證（見原審審訴字卷第142至160、210至218頁，本院卷第39至48頁）；惟為被上訴人所否認，並抗辯其已依系爭合約約定設置鐵梯（爬梯），上訴人所主張之鋼梯工程屬營造工程，非屬系爭合約所約定工程範圍等語，亦提出照片為證（見原審訴字卷第77頁）。查：
⒈依系爭合約第6條係約定：「㈠甲方（即上訴人）對本工程
有隨時變更計畫及增減工程數量之權，經通知乙方（即尚展公司）後應立即照做，乙方不得異議或推諉。所有增減按實做數量結算。惟若有新增工程項目時，其單價由雙方協議之。㈡若因甲方變更計畫致使乙方必需廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，經甲方核實驗收後，依實際狀況按照本合約單價或比照訂約時材料價格給付之」（見原審審訴字卷第19頁），依此約定，上訴人固有隨時變更計畫及增減工程數量之權，然仍應依上開約定計價給付。
⒉依上訴人所提報價單及系爭合約之詳細價目表，就此部分工
程係記載：「高架鋼構、支撐架，（加裝）維修走道及爬梯，1式，342,000元」（見本院卷第40、42頁）；於系爭工程設備規範就新廠區機械設備及舊廠區機械設備均記載皮帶輸送機「現場設置爬梯與維修走道」（見本院卷第45、47頁），並未明確約定尚展公司應施作之爬梯為鋼梯。又依系爭合約之詳細價目表所載，尚展公司所施作「高架鋼構、支撐架，維修走道及爬梯」部分工程費用僅342,000元（未稅），而依上訴人所提工程分包合約書所載（見原審審訴字卷第143頁），上訴人另行發包予復鋼公司之「鋼梯工程」，其工程費用高達65萬元（未稅）；復據證人王品欽在原審到場證稱：「當初報價時沒有包括鋼梯，當初接洽時不知道有鋼梯這部分」，「原本規劃爬梯裝置在輸送帶的頭尾端有四個，然後原告（即上訴人）拿出鋼梯設計圖說鋼梯要作成混凝土的，我說鋼梯不在合約範圍，後來原告有另外找廠商製作鋼梯，我們的爬梯就裝置在其他地方。因為輸送帶很長，我們裝在中間的維修點」，「就是一般鐵做的維修爬梯，與淨水廠原有的爬梯是一樣的，所以報價金額只有34萬元，並非如原告所稱混凝土需要70萬元的鋼梯」，「當初施作時這份鋼梯設計圖並沒有給我們，後來A線施作快完成時，原告才拿出這份設計圖，要求我們做他們設計圖上的鋼梯」等語（見原審訴字卷第61頁背面至62頁），足證上訴人所主張之鋼梯工程非屬系爭合約原定工程範圍。又上訴人所主張之鋼梯工程，非僅係原約定工程數量之增減，尚涉及變更工程計畫新增工程項目，依上開約定，自應由上訴人與尚展公司另行議價，然上訴人未與尚展公司就此項工程進行議價，而係另行發包予復鋼公司施作，尚展公司則係依原約定施作鐵製維修爬梯（見原審訴字卷第77頁），是上訴人請求尚展公司返還復鋼公司施作上開鋼梯工程之工程款35萬元（另35萬元已由上訴人自工程款中扣除），自屬無據，不應准許。
㈡上訴人主張尚展公司於97年4月23日派員進入直潭淨水場拆
卸、破壞系爭皮帶輸送機之零件，造成該機器無法運轉，又因尚展公司施工不當，致系爭皮帶輸送機具有前述瑕疵，上訴人因此支出維修費、維修管理費及清理費用(即上述請求給付項目⑵、⑶、⑷、⑺所載）等語。惟查上訴人並不能證明尚展公司有假借修繕名義派員拆卸、破壞系爭皮帶輸送機之相關零件，亦不能證明尚展公司因施工不當，致系爭皮帶輸送機具有瑕疵，已如前述，是上訴人據以請求被上訴人連帶給付此部分之維修費、維修管理費及清理費用，亦屬無據，不應准許。
㈢上訴人另主張系爭合約工程期間，因系爭皮帶輸送機輸送帶
支撐架變更設計及輸送帶工作走道變更設計，致上訴人已付金額逾尚展公司實際施作金額，應分別減帳56,204元及251,844元等語；惟亦為尚展公司所否認，並抗辯其未曾受上訴人通知變更設計等語。查依系爭合約第6條約定，上訴人就系爭工程固有隨時變更計畫及增減工程數量之權，惟仍須通知尚展公司所變更之計畫及增減之工程數量，並據以結算計價。查上訴人並未舉證證明其有就系爭皮帶輸送機之輸送帶支撐架及輸送帶工作走道為如何之變更設計，及已依約通知尚展公司依變更後之設計施作等事實，其空言所為此部分之主張，洵屬無據，亦無足取。
㈣上訴人又主張尚展公司依系爭合約第20條約定，應負保固責
任，惟尚展公司屢經上訴人催促，仍未改善系爭皮帶輸送機之瑕疵，上訴人不得已另委請三力公司修繕，依單據資料預估系爭皮帶輸送機每半年所支付之修繕費用需50萬元，以保固期限2年計算，尚展公司應給付保固金200萬元等語；惟亦為被上訴人所否認。依系爭合約第20條約定：「本工程自甲方（即上訴人）主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，乙方（即尚展公司）應負保固責任，保固期限依照甲方與業主之合約規定。乙方於工程結算時，出具保固切結書。在保固期內，如確實施工不良發生損壞時，承攬人應於通知之期限內派人修理完成，不另計價，若造成甲方損失時，應負賠償之責」（見原審審訴字卷第20頁背面）。查系爭工程係於97年7月4日經台北自來水事業處正式驗收完成，已如前述，依上訴人主張保固期限為2年（見本院卷第128頁背面第3列），於99年7月4日保固期滿。又查上訴人並未舉證證明其有於上開保固期間內，通知尚展公司派員修繕之事實，復未舉證證明其就系爭皮帶輸送機每半年需花費50萬元維修之事實，其先位之訴請求被上訴人連帶給付200萬元保固金，亦屬無據，不應准許。
㈤上訴人又主張系爭皮帶輸送機有諸多瑕疵，其得依系爭合約
第18條第2、3項之約定，請求被上訴人連帶給付自97年4月27日起至履行修繕義務之日止，依系爭合約總價款3/1000計算，按日連帶給付逾期罰款18,070.5元等語。查系爭合約第18條第2項約定：「檢驗時發現工程與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方（指尚展公司）應於甲方（指上訴人）所定期限內修補改善之。乙方不於甲方所定期限內修補改善、或期限經過後而仍未完成修補改善者，乙方除同意支付甲方按第21條第1款規定計算之違約金外，並同意甲方依第7條第3款之規定動用其未領之工程款或保留款予以修補改善；如有不足，應即償還之」；第3項約定：「工程全部完成後之驗收，如發現與合約規定不符或有其他之瑕疵者，乙方應於甲方指定期限內修補改善之，否則除應負前款之責任外，並應支付甲方自複驗之次日起至再驗收合格之日止，按第21條第1款規定計算之違約金」（見原審審訴字卷第20頁背面）；第21條第1款約定：「乙方不能於所定之完工期限，或甲方核定延長完工之日數內完成工程者，乙方應支付甲方逾期罰款。逾期罰款金額，按逾期日數及每日合約總價千分之三計算之。如因而造成甲方損失時，應負賠償之責，乙方不得異議」（見原審審訴字卷第21頁）。上訴人並不能證明尚展公司所施作之系爭皮帶輸送機具有瑕疵，已如前述；且上訴人於97年4月17日催告尚展公司修繕，而尚展公司於同年月23日派員修繕後，上訴人逕於同年5月7日向尚展公司為終止合約之意思表示，此後復未再通知尚展公司進廠維修，依其情形，難謂尚展公司有違反系爭合約第18條第2項、第3項約定之情事，是上訴人據以備位之訴請求被上訴人連帶給付違約金，亦屬無據，不應准許。
㈥綜上所述，上訴人本訴請求均為無理由。（原判決認上訴人
備位之訴請求被上訴人連帶給付上述請求給付項目⑵之維修費用75,000元，及請求給付項目⑺之修繕費用138,000元，合計213,000元為有理由－見原判決第16頁倒數第4至7列，惟自尚展公司所得領取之尾款扣除後，上訴人已無餘額可得請求。附此敘明。）
八、關於尚展公司反訴請求上訴人給付系爭工程尾款及追加工程款部分：
㈠依系爭合約第3條「付款辦法」第3項約定：「訂金30%30天
票（乙方－指尚展公司需提供等額之公司支票擔保），交貨時支付40%30天票，安裝完成經試車後支付20%30天票，業主驗收後支付10%30天票」（見原審審訴字卷第18頁背面）。
㈡尚展公司主張上訴人就系爭工程尚有尾款602,350元未付，
此為上訴人所不爭執；另尚展公司主張上訴人就追加施作脫水機下料蓋板工程之追加工程款177,500元（未稅）亦未給付，並提出統一發票、聯絡單或會議內容、報價單及出貨單為證（見原審訴字卷第63、120至123頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第130頁背面）；而系爭工程業經業主台北自來水事業處於97年7月4日正式驗收完成，是尚展公司自得依上開約定，請求上訴人給付566,850元（尚展公司逾此範圍之請求經原判決為尚展公司敗訴之判決後，尚展公司就此部分未聲明不服，附此敘明），及自97年8月4日（即驗收後第31日)起算之法定遲延利息。又上訴人就本訴既無可得請求尚展公司給付之債權存在，上訴人主張以其本訴所得請求尚展公司給付之金額與上開工程款債務抵銷，即無理由，不應准許。
九、綜上所述，上訴人先位請求被上訴人連帶給付2,964,698元，並加付法定遲延利息，備位請求被上訴人連帶給付964,698元，並加付法定遲延利息，另自97年4月27日起，按日連帶給付18,070.5元，至履行修繕義務之日止，均為無理由，不應准許；尚展公司反訴請求上訴人給付566,850元，及自97年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開反訴不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至原審就上開本訴部分及反訴應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件僅尚展公司提起反訴（見原審訴字卷第109頁），原判決當事人欄誤載尚隆公司亦為反訴原告，爰併予更正，附此敘明。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。