臺灣高等法院民事判決 99年度上字第662號
上 訴 人 余江阿珠被上訴 人 三旺建設股份有限公司法定代理人 許蘇金碧訴訟代理人 蘇弘志律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國99年4月15日臺灣臺北地方法院99年度審訴字第526號第一審判決提起上訴，本院於99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條及第25條規定甚明。是依公司依法於解散後應行清算程序，於清算程序終結前，法人格尚未消滅。查被上訴人於98 年6月30日經股東臨時會決議解散，選任許蘇金碧為清算人，並向臺北市政府申請後辦理解散登記，且向原審法院呈報清算人，有98年6月30 日股東臨時會議事錄、臺北市政府函、被上訴人變更登記表及原審法院民事庭准予核備函可按（原審審卷第40-41頁，本院卷第64-65、86頁）。則被上訴人尚在清算程序進行中尚未終結，法人格尚未消滅，有當事人能力。
二、又上訴人之戶籍設在臺北市○○區○○街○○ 號2樓，業經原審查明其基本資料在卷（原審審訴卷第29頁），核與上訴人提出之戶口名簿相符（本院卷第24頁），可見上訴人並無廢止該住所之意。且斟酌原審將判決書送達上址，上訴人得於合法期間內提起第二審上訴，因認原審將開庭通知送達至上址，應屬合法，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於97 年11月4日簽訂委建房屋契約，約定：由上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段3小段592、592-1、594等地號（下稱系爭土地）應有部分1/10土地，被上訴人應取得系爭土地應有部分另9/10部分，合併鄰地同地段593、595地號土地作為興建房屋之基地，並交付面額新台幣（下同）300 萬元支票予上訴人，其後已於98年2月5日遭上訴人兌領。嗣兩造於98 年2月6日依前開契約第13條第1項約定，以同一契約內容重行簽訂，作為展期。詎系爭土地遭他共有人請求裁判分割，並經第三人拍定，依前開契約第13條第1 項約定，雙方所訂契約失效，則上訴人應返還其收受之保證金300萬元，經屢次催討遭拒。爰 依系爭委建契約之法律關係，求 為命上訴人應給付300萬元及自起訴狀送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審經上訴人聲請而為一造辯論判決：上訴人應給付被上訴人300萬元及自99年3月5日起算之法定遲延利息。
被上訴人聲明：上訴駁回。補充略以：㈠依系爭契約第2 條第8 項規定，上訴人應與系爭土地之其他共有人成立買賣契約，再由被上訴人以同一條件向上訴人購買，保證金300 萬元即係擔保上訴人購買系爭土地後被上訴人向上訴人購買之情形。茲系爭土地遭法院拍定在案，系爭契約已失效，被上訴人並無違約事由，上訴人沒收保證金為無理由。㈡被上訴人當時已備妥向上訴人購買系爭土地之資金，然上訴人於簽訂系爭契約後並未向其他共有人行使優先購買權，且上訴人於法院拍賣時並未到場，亦從未要求被上訴人在特定時間準備資金俾為供應。縱被上訴人與系爭土地其他共有人洽談購買未成，然系爭契約未履行非可歸責於被上訴人，上訴人自不得沒收保證金云云。
二、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。則以：㈠系爭契約於98年2月6日重新簽訂，新簽契約並未約定給付300 萬元保證金之情，則依新簽訂契約法律關係，上訴人無從發生返還保證金之義務。㈡系爭契約無法履行，係因上訴人公司財務不佳之可歸責事由，則依系爭契約第13條第1點規定， 上訴人得沒收保證金。㈢被上訴人依系爭契約第2條第8項後段規定，有提供買賣資金交付上訴人，讓上訴人與系爭土地其他共有人簽訂買賣契約之義務，被上訴人違反約定，有可歸責事由，伊應得沒受保證金，不予返還等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落台北市○○區○○段3小段592、592-1、594等地號土地
，於94年間應有部分1/10之所有權人原為余永傳，另應有部分9/10之所有權人原為李銘章，李銘章於94年間列余永傳為被告提起請求分割共有物訴訟，經臺灣士林地方法院94年度重訴字第139 號判決諭知：兩造共有之系爭土地准予變賣，所得價金按兩造應有部分比例分配之，並於95年2月4日確定。嗣余永傳於95 年8月17日將系爭土地應有部分1/10之土地贈與上訴人，李銘章則於96年2月13日將系爭土地應有部分9/10之土地信託登記予張家聲，張家聲於96年7月17日持上開民事確定判決向臺灣士林地方法院聲請進行變價之強制執行程序。系爭土地其後於98年5月20日由張家聲以13億2,485萬3,600元拍定買受，並於98年6月12日取得法院核發之不動產權利移轉證書，最終上訴人分配取得1/10價金1億1,839萬1,
107 元等情，有上開民事判決、判決確定證明書、強制執行聲請狀、土地登記謄本之異動索引、信託契約書、拍賣公告、投標書、不動產權利移轉證書、送達回證及債權計算書等件可按（均附於臺灣士林地方法院96年度執字第25128 號強制執行卷內，卷宗影本外放）。
㈡兩造於97年11月4日簽訂委建房屋契約（下稱Ａ 約），約定
由上訴人提供其所有系爭土地1/10土地，被上訴人取得系爭土地應有部分另9/10部分，合併鄰地同地段593、595地號土地作為興建房屋之基地，在參個月內未完成信託契約或基地其他持分買賣契約，則委建契約失其效力，被上訴人當天並交付面額300 萬元保證金之支票予上訴人簽收。嗣兩造同意展期，上訴人兌領上開保證金300萬元之支票， 兩造並於98年2 月6日以同一內容重行簽訂書（下稱Ｂ約）， 復於第13條第1項註記「本合約雙方同意展延45天」等字， 有兩造不爭執為真正之97年11月4 日契約書、98年2月6日契約書及支票簽收紀錄、支票影本等件可稽（原審審訴卷第7-22頁）。
四、本件被上訴人依系爭委建契約之法律關係，主張：系爭契約已失其效力，請求上訴人返還保證金300 萬元乙節。上訴人則以：兩造於97年11月4日簽訂契約，於98 年2月4日到期，被上訴人就其交付之保證金支票並未止付，顯係同意上訴人兌領，兩造嗣於98年2月6日簽訂新約，雙方並無約定給付保證金300 萬元之情事，被上訴人既未另行給付保證金，無從請求伊返還。又被上訴人未依約取得系爭土地應有部分9/10土地，且被上訴人不提供買受另應有部分9/10之價金，有違約情事為由，業經伊沒收保證金等節置辯。
五、查兩造於97 年11月4日簽訂Ａ約，被上訴人並於當天交付面額300萬元之保證金支票予上訴人，依Ａ約第13條第1項明訂：「於本約簽立生效參個月內，若未完成信託契約或本基地其它持分買賣契約，本委建合約失其效力，經雙方同意可展延期限……」等語（原審審訴卷第19頁），則此契約約定於土地未辦妥信託契約或其他應有部分之買賣契約時，期限至98年2月3日屆滿。嗣於98年2月3日前確未辦妥信託契約或其他應有部分之買賣契約，為兩造不爭執之事實，其後雙方於98年2月6日簽訂與Ａ約同一內容之Ｂ約，然參Ｂ約第13條註記「本合約雙方同意展延45天」云云（原審審訴卷第12頁）， 被上訴人並未向上訴人索回保證金，將兩造將Ｂ約第2條第10項前段有關「乙方於簽約時，開立新臺幣參佰萬元支票予甲方當保證金」之記載刪除（原 審審訴卷第9頁），綜上可見：雙方係同意將98年2月3日屆滿之Ａ約再予展延45天即至98年3月20日止，惟至98年2 月6日方簽立與Ａ約相同內容之Ｂ約書面而已；被 上訴人於簽訂Ａ約時已交付之300萬元保證金，於展延之45天期間仍予延用。故上訴人主張：兩造間之Ａ約已於98年2月4日屆滿失效，於98年2月6日另立Ｂ約時並無約定給付保證金之情，被上訴人無從請求返還保證金等情，容有誤解。
六、被上訴人是否因未取得系爭土地應有部分9/10土地，且不提供買受9/10土地之價金，而有違約情事？上訴人沒收保證金，是否正當？㈠依兩造簽訂之委建房屋契約書第1條第1項：「甲方（上訴人
，下同）提供坐○○○區○○段○○段592、592之1、594 地其中甲方所持分1/10土地，委託乙方（被上訴人，下同）興建房屋」、同條第2項：「乙方應取得振興段3小段592、592之1 、594地號土地之其他持分。乙方應於○○區○○段○○段592、592之1、594地號土地所有權全部興建房屋。雙方另同意可合併鄰地同地段593、595土地，加入本興建房屋基地範圍，實際可建土地面積以地政機關複丈後登記面積為準」及第2條第3項：「甲乙雙方所提供之土地，由乙方依建築法規劃、設計及建造，並應依主管機關核准之圖確實施工」、同條第4項：「 甲方雙方約定，甲方應以每坪12萬元，按甲方依本約實際所分取之建物坪數給付乙方委建款……」等約定，可知：上訴人同意提供系爭土地應有部分1/10土地委託被上訴人興建房屋，被上訴人應取得系爭土地另應有部分9/10之土地，就系爭土地全部興建房屋，上訴人就實際分取之建物坪數按每坪12萬元給付委建款予被上訴人。
㈡被上訴人依系爭契約書有取得系爭土地另應有部分9/10之義
務，就其取得之方式有所約定：依契約書第2條第8項：「本基地其他共有人持分之取得方式，應由甲方（上訴人，下同）於本約簽約後3 個月內，與本基地其他共有人，就其持分成立買賣契約，並最近於買賣簽約同時，以同一價格及條件轉賣予乙方。甲方與本基地其他共有人持分之買賣，由乙方銀行信託專戶給付，該持分不動產應直接信託移轉登記予受信託銀行」、同條第9 項後段：「若本件信託融資尚未撥款，乙方可由其自有資金支付部分價金。將來若買賣契約解除或失效，此部分乙方之出資，應無息返還乙方」、同條第10項：「乙方於簽約時，開立新臺幣參佰萬元支票予甲方當保證金。甲方與本基地其他共有人成立買賣合約時，其買賣價金條件應由雙方同意，若會同乙方後，乙方仍無故不給付價金，甲方得沒收保證金；若甲方無故不簽約，甲方應賠償新臺幣參佰萬元整。若買賣合約完成，甲方應返還保證金」、同條第11項：「若甲方無法與本基地其他共有人達成持分之買賣，乙方得逕與本基地其他共有人洽談其持分之買賣」及第6條第2項：「若甲方與本基地其他共有人，就其持分之買賣價金每坪不超過壹佰捌拾萬元，則乙方願意給付甲方報酬新臺幣參佰萬元」等約定，可知：被上訴人欲取得系爭土地應有部分另9/10土地，係以上訴人基於共有人身分出面與其他共有人洽談並簽訂買賣契約之方式，再由上訴人以同一價格及條件出售予被上訴人，上訴人與其他共有人成立買賣契約時，買受價格應由上訴人及被上訴人共同同意，上訴人與其他共有人之買賣價金應由被上訴人之信託銀行專戶給付或以自有資金支付。被上訴人交付保證金300 萬元予上訴人，以供擔保被上訴人同意之買受價格後一定交付價金之用，故當被上訴人無故不給付價金者，上訴人即得沒收保證金 300萬元。若買賣契約已完成則因擔保已無必要，上訴人應返還保證金300萬元；若 上訴人與其他共有人洽妥之買受價格等於或低於每坪180萬元者，被上訴人另給付上訴人報酬300萬元。
㈢上訴人雖抗辯：被上訴人負有取得系爭土地另9/10應有部分
之義務，茲未取得，且被上訴人未提供伊買受另9/10土地之價金，有違約情事云云，業據被上訴人所否認。經查：
1.依系爭契約書第1條第2項約定，固可見被上訴人負有取得系爭土地另9/10土地以供興建房屋之義務，然另觀契約書第13條第1 項明訂：「於本約簽立生效參個月內，若未完成信託契約或本基地其他持分買賣契約，本委建合約失其效力，經雙方同意可期限。若無任何違約之情事，甲方應返還保證金。本合約雙方同意45天，期滿雙方同意下可再展延」等語，自字面即知兩造於98年2月6日同意於前次契約期滿3個月時之98年2月3日起展延45天，即至98年3月20日屆滿；亦即，在展延之45天期限內未完成土地信託契約或基地另應有部分9/10買賣契約者，系爭契約屆期即失效。查系爭契約書所有條款並無被上訴人保證必定買得系爭土地另9/10土地之約定，而兩造於締約時均已預見系爭土地應有部分另9/10土地買賣契約或土地信託契約可能無法完成，為 兩造一致陳明（本院卷第167頁反面）。足認：
本件無論係以上訴人出面與其他共有人洽談，或由被上訴人逕自與其他共有人洽談另9/10買賣契約之方式，兩造均有無法完成買賣契約之預見，且並不認為被上訴人未買得另9/10土地即為違約而應負賠償責任之情形，因而僅約定在展延期限內無法完成另9/10土地買賣契約時契約因期限屆滿失其效力之法律效果而已。易言之，本件上訴人於締約時已有被上訴人可能無法取得系爭土地另9/10土地之預見，則其僅以被上訴人於契約展延45天 期 限內未買得另9/10之土地逕指為違約，與 契約書第13條第1項前段約定有違，而無可採。
2.上訴人雖謂：伊於96年4月9日接到系爭土地其他共有人張家聲通知，期後於96年4月14日及同年10月8日均表明行使優先承買權，係被上訴人不提供價金以供伊交付予其他共有人乙節，固據提出96年4月14日、96年10月8日寄發之存證信函為憑（本院卷第41-42、45-47頁）。惟查：
⑴按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共
同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項前段定有明文。上開優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權，最高法院65年臺上字第853 號判例要旨足供參照。
⑵查上訴人於96 年4月14日寄發之存證信函記載：「為不
放棄優先購買權……特此聲明，願付頭期款新臺幣一千元」云云（本院卷第41頁），系爭土地之其他共有人張家聲於收受送達後之同年月23日函覆表示：「謹將本人與昇陽建設企業股份有限公司（下稱昇陽公司）間96年3月6日所締不動產買賣契約書影本及依同樣條件製作貴我雙方擬簽訂之不動產買賣契約書，呈交台端核閱。請台端於文到後10日內之辦公時間（上午9 時至12時及下午2時至5時）撥冗至本人委任之許愛珠代書辦公處所（即台北市○○路○段○○○號10樓之7，電話：00000000 轉分機18），與本人締立如附件二所示契約書（本人授權許愛珠代書代理簽約）」等語，有張家聲之存證信函及買賣契約書附於上開強制執行卷內可參（本院卷第153-160頁，惟缺其中存證信函第2頁）。而上訴人並未於收受張家聲寄發存證信函後10日內前往許愛珠代書處簽訂買受系爭土地應有部分9/10土地之買賣契約；且上訴人其後亦以伊已行使優先承買權為由，對其他共有人張家聲提起債務人異議之訴，請求張家聲應將系爭土地變價之強制執行程序撤銷，並 將系爭592-1地號土地應有部分9/10移轉登記予伊，業經臺灣士林地方法院96年度訴字第1316號判決諭知上訴人之訴駁回，理由中認定：依買賣契約及存證信函所示，買賣契約之條件為昇陽公司應給付張家聲之價金為8億6,542萬8,000元，並 應於系爭買賣契約成立生效後3日內給付上開價金之70%，餘款則應於系爭土地辦畢所有權移轉登記且點交予昇陽公司之時給付。然上訴人寄發存證信函回覆之買賣條件則為給付頭期款1,000元，是 上訴人行使優先承買權之條件與張家聲、昇陽公司間買賣契約顯非同一條件，故上訴人與張家聲間並未就592 -1地號土地成立買賣契約等情，業據該判決載述綦詳（本院卷第111 -114頁）。依上足認：上訴人於96年4 月14日並未合法行使優先承買權，自難認其已與系爭土地之其他共有人張家聲成立買賣契約甚明。
⑶至於卷附有上訴人提出之96年5 月18日寄發存證信函予
張家聲，惟函內記載：「本人所聲明優先購買本案土地，台端出賣本案土地時，其土地謄本登載負債四億五千萬元，每坪平均負債842,357元，每坪1,800,000元扣除債務842,357元，等於每坪957,643元，給付買受台端土地每坪價金計，或台端把債務清償完畢後，本人以每坪180萬元計買受台端土地，以 上本人提供方案作為台端參考，文到10日內函知本人……」等語（本院卷第161-162頁）， 仍難認為上訴人有與張家聲、昇陽公司間之同一買賣條件行使優先承買權，亦無從認上訴人合法行使優先承買權，附此說明。
⑷上訴人嗣固於96年10月8 日又寄發存證信函予系爭土地
其他共有人張家聲，惟其內記載：「台端雖曾數度與本人洽商該土地之買賣事宜，但台端始終僅以單方面擬定之買賣契約書即要求本人簽署，然對於本人提出合法權益事項完全不予載入買賣契約書之內容……為免本人質疑，本 人要求台端將592-1、594、592地號土地依次逐筆全部由本人優先購買，請台端於函到即以書面告知台端指定帳戶，本人自接到告知3日內將592-1地號土地購買價款壹仟零參拾伍萬零肆佰壹拾玖元一次匯入台中市之指定帳戶，俟 台端辦理592-1地號土地過戶號登記手續完竣證實台端誠意後，本人即按前述方式依次購買594地號及592地號土地，請台端依法履行讓售本人義務」云云（本院卷第45 -46頁），非違已逾其他共有人張家聲前於96年4 月23日函到10日內之期限，且與張家聲、昇陽公司間買賣契約書所訂之付款方式「買賣總價款9億6158萬7000元（即每坪180萬元）」、「第一期款70%：本約生效後之3日內支付。第二期款30%：產 權移轉登記完畢、土地點交之同時支付」等條件並非同一，有張家聲與昇陽公司間不動產買賣契約書可參（附於上開強制執行卷內），是上訴人於96年10月8 日寄發之存證信函仍未合法行使優先承買權。
⑸承上開說明，上訴人於兩造在97年11 月4日簽訂房屋委
建契約書前，其所陳已對系爭土地其他共有人張家聲行使優先承買權云云均非合法，均難認上訴人與系爭土地其他共有人張家聲已成立買賣契約。
㈣再查於兩造簽訂系爭房屋委建契約後，直至兩造契約展延45
天屆滿之98年3月20 日止，上訴人並無與系爭土地其他共有人張家聲洽談而達成買賣合意之情形，亦為上訴人所不爭執之事實，則綜上所陳，上訴人從未合法行使優先承買權而與系爭土地其他共有人張家聲間就應有部分9/10成立買賣契約之情形，則被上訴人尚不負有依契約書第2 條第8項、第9項約定以信託銀行帳戶或自有資金提供上訴人以資給付張家聲之義務。是上訴人抗辯：被上訴人並未提供買受另應有部分9/10土地之資金，以資伊給付張家聲，即係違約云云，尚屬無據，故上訴人以此為由，主張沒收被上訴人交付之保證金300萬元，核與契約書第2條10項之約定有所未合，應非正當。
七、綜上所述，至兩造間系爭契約展延後之98年3月20 日止，並未完成土地信託契約或基地其他應有部分之買賣契約，則依契約第13條第1項約定， 系爭契約屆滿而失效，被上訴人交付之保證金已無供擔保之必要。上訴人所指：被上訴人有未買得系爭土地另應有部分9/10土地及提供資金予伊供給付其他買受人張家聲等違約情事，均非可採，上訴人主張沒收被上訴人交付之保證金，並非正當，故被上訴人依系爭契約第13條第1項約定，請求上訴人返還300萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請諭知假執行之擔保金額，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，因上訴人並未與系爭土地其他共有人張家聲成立買賣契約，被上訴人不負有提供資金以資上訴人給付張家聲之義務，詳如前陳，故上訴人聲請調查被上訴人購買系爭土地應有部分另9/10土地之資金信託專戶何在乙節（本院卷第27頁），非屬本件待證爭點，應無調查之必要。又兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。