臺灣高等法院民事判決 99年度上字第689號上 訴 人 楊斯涵
楊尚融共 同訴訟代理人 湯應欽律師被上訴人 藤霖國際開發股份有限公司法定代理人 徐瑞駿被上訴人 鄭余畿共 同訴訟代理人 陳清進律師複代理人 吳旻靜律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣臺北地方法院99年度訴字第365號第一審判決提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人藤霖國際開發股份有限公司應給付上訴人新台幣叁佰叁拾肆萬叁仟元，及自民國98年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人藤霖國際開發股份有限公司負擔。
本判決命被上訴人藤霖國際開發股份有限公司給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾貳萬元為被上訴人藤霖國際開發股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人藤霖國際開發股份有限公司如以新台幣叁佰叁拾肆萬叁仟元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）334萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人藤霖國際開發股份有限公司（下稱藤霖公司）於民國94年12月8日邀同被上訴人鄭余畿，與伊等訂立合建契約（下稱系爭合建契約），約定由伊等提供坐落桃園縣桃園市○○段883、884地號土地予被上訴人藤霖公司興建5層樓房屋，伊等分得1、2樓，被上訴人藤霖公司分得3、
4、5樓。嗣雙方復於95年1月19日合意補充增建地下室條款，約定地下室產權為雙方各1／2。詎於96年5月底房屋過戶時，伊等發現被上訴人藤霖公司竟違約增建第6層樓，且地下室僅為公設而無獨立產權。被上訴人未依約分配合建房屋比例，依系爭合建契約第3條「合建分配及條件」約定及雙方同意買賣以每坪10萬元計價，伊等應分得合建第6層樓坪數比例40％即33.43坪，故伊得請求被上訴人賠償334萬3,000元（100,000元×33.43＝3,343,000元）。
（二）兩造原訂合建7層樓之契約，由地主分得地下室全部及地上1、2樓，建商分得3至7樓；改建5層樓係因如蓋7層樓則每戶僅有21坪，不敷市場需求，改建5層樓，則每戶有31坪面積，較好銷售。系爭合建契約並無6樓或7樓之增建補充條款，足見兩造並無事後回復原7層樓合建契約之協議。又被上訴人鄭余畿為連帶保證人，爰依民法第227條、第226條規定，求為命被上訴人連帶給付334萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）上訴人係由伊等之父楊維東代理，於94年12月8日與被上訴人藤霖公司簽訂系爭合建契約，約定被上訴人藤霖公司興建地上5層房屋，上訴人分得1、2層，被上訴人藤霖公司分得3至5層，上訴人得以每坪10萬元向被上訴人藤霖公司購買第3層房屋。詎被上訴人藤霖公司進行整地時，始發現系爭建築基地前已遭開挖深坑，佈滿雨水，必須興建地下層才能使大樓地基穩固，此與訂約時之約定不符。被上訴人藤霖公司遂與楊維東協議增建第6層樓，並約定由被上訴人藤霖公司單獨分配取得該第6層樓房屋所有權，彌補被上訴人藤霖公司因興建地下層所增加之成本。系爭大樓興建完成後，業於96年1月11日取得使用執照，上訴人早已知悉興建第6層樓。雙方於96年6月8日協議分管地下一層，該分管協議書所附平面圖清楚標示門牌45號6樓及47號6樓分管地下室編號④、⑦之位置，並記載該編號
④、⑦地下室歸被上訴人藤霖公司所有，足見雙方協議第6層樓歸屬被上訴人藤霖公司所有。況上訴人楊斯涵、楊尚融分別取得地下層面積89.11、9.8平方公尺，合計佔地下層總面積132.71平方公尺之75％，已超過彼等依約應分得之比例，足見雙方已相互妥協。
（二）系爭合建房屋完工交屋後，上訴人與被上訴人藤霖公司曾於96年8月中旬進行結算，依結算書記載，上訴人所負擔之契稅、印花稅、房屋稅，僅有1、2、3樓部分，未及6樓；另門牌45、47號4至6樓土地增值稅30萬7,576元由上訴人負擔，足見上訴人明知須將第6層樓相對應之基地應有部分讓與分得第6層樓房屋之藤霖公司（或其指定之人），方須負擔該部分之土地增值稅。管線費用部分，上訴人亦僅負擔1、2、3樓房屋部分，未及於第6層樓。上訴人亦已返還被上訴人藤霖公司保證金尾款50萬元，堪認雙方已經結算完成，楊維東並簽發400萬元、197萬元支票各1張，以履行結算義務，足見上訴人已承認結算書內容之正確性，並非被上訴人藤霖公司違約增建第6層樓。另被上訴人鄭余畿並未在系爭合建契約書上簽名或用印，未與上訴人成立保證契約，非系爭合建契約之連帶保證人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審審訴卷50頁背面）：
（一）上訴人由伊等之父楊維東代理，於94年12月8日與被上訴人藤霖公司訂立系爭合建契約，約定由上訴人提供土地予被上訴人藤霖公司興建大樓。
（二）被上訴人藤霖公司興建完成之大樓為地上6層、地下1層，已於96年1月11日取得使用執照。第6層樓有兩戶，門牌號碼為桃園市○○路○段○○號6樓及47號6樓。
（三）前開事實，有系爭合建契約書、桃園縣政府（96）桃縣工建使字第桃00075號使用執照、系爭門牌45號6樓、47號6樓房屋所有權狀影本及建物登記謄本可憑（見原審審訴卷3-13頁）。
四、關於被上訴人鄭余畿是否為系爭合建契約之連帶保證人部分：
（一）上訴人主張被上訴人鄭余畿為系爭合建契約之連帶保證人一節，為被上訴人鄭余畿所否認，即應由上訴人就所主張與被上訴人鄭余畿間成立連帶保證契約之有利事實負舉證責任（參民事訴訟法第277條前段規定）。
（二）經查系爭合建契約書上「連帶保證人」欄雖有被上訴人鄭余畿姓名之記載，但並未經被上訴人鄭余畿簽名或蓋章（見原審審訴卷5頁），為上訴人所自認（見本院卷343頁背面）。上訴人雖主張私下有談妥云云，但並未舉證證明有此事實，難認被上訴人鄭余畿承諾擔任系爭合建契約之連帶保證人，上訴人空言主張被上訴人鄭余畿為系爭合建契約之連帶保證人云云，為不足採。
五、關於上訴人得否主張依系爭合建契約第2條約定以40％之比例，分配第6層樓之面積部分：
（一）上訴人主張系爭合建契約原約定興建5層樓房屋，上訴人分得1、2樓，被上訴人藤霖公司分得3、4、5樓，嗣雙方合意增建地下室，約定地下室產權雙方各1／2，詎被上訴人藤霖公司違約增建第6層樓，且未依約分配等情，業據提出系爭合建契約書、系爭門牌45號6樓、47號6樓房屋所有權狀影本及建物登記謄本為證（見原審審訴卷3-13頁）；被上訴人藤霖公司則抗辯雙方已相互妥協由伊分得第6層樓，以彌補伊因興建地下層所增加之成本云云。
（二）經查觀諸系爭合建契約第2條2款、第3條第1款，上訴人與被上訴人藤霖公司係約定：原則上興建地上5層、無地下層，如為配合整體美觀及使用利益而有所改變時，雙方分配坪數比例不變；上訴人分得地上1、2層（即被上訴人藤霖公司分得地上3、4、5層）。嗣雙方於95年1月19日協議增訂條款，記載：「1.因地形需要增設地下室。2.地下室一半（店鋪A下方）屬一樓A戶產權，並興建至最大（約30坪）3.地下室另一半由一樓B戶及三樓以上各戶持分，各戶持分1／7產權。」等語（見原審審訴卷5頁），為兩造所不爭執，堪以認定。
（三）惟被上訴人藤霖公司興建完成之大樓為地上6層、地下1層，為兩造所不爭執；被上訴人藤霖公司雖抗辯上訴人已與伊達成協議由伊分得增建之第6層樓云云，然為上訴人所否認，即應由被上訴人藤霖公司負舉證責任（參民事訴訟法第277條前段）。雖證人劉致錚到場證稱：「被告（即被上訴人）法定代理人徐瑞駿直接跟地主楊維東談，內容是如果要做地下室如何分配的問題。當時因為原最早合約是七樓，當時約定三樓以上歸建商所有，所以六樓也是建商，地下室就重新談如何分配。地主楊維東也有同意，所以在最後簽訂的合約書上有附記，地下室的分配方式。我在契約書簽約日期旁邊，有加註三項，1要增設地下室，2地下室一半屬一樓ａ戶產權並興建至最大（約30坪），3地下室另一半由一樓ｂ戶及三樓以上各戶持分七分之一產權。」「（被告〈即被上訴人〉訴訟代理人問：若當時有提到六樓產權分配，為何未在合約書上加註？）那時說蓋不蓋六樓都是建商的權利。因為當時建商還沒有決定要不要蓋，因為當時太不景氣了。當時談的時候有提到要照最早合約，地下室重新談分配方式。」「（原告〈即上訴人〉訴訟代理人問：你說蓋六樓是建商的權利，談到蓋六樓是否是補充契約的時間點？）寫之前就協議好幾次，當天也有談加蓋六樓。」「（原告訴訟代理人問：為何地下室契約有記明，為何不加註蓋六樓是建商的權利？）因為最早合約是七樓加地下室，後來現場狀況必須要加蓋地下室，所以才會重談地下室分配。」「（原告訴訟代理人問：契約是五樓的合建契約，為何不叫地主簽同意書說六樓是建商的權益？）因為當時大家關係很好，因為和最早的第一份七樓的合約沒有違背。」「（原告訴訟代理人問：合建契約為何五樓不改六樓？）因為簽附註當天建商尚未決定要不要蓋六樓，回去再評估。」（見原審訴字卷13-14頁），被上訴人法定代理人徐瑞駿證稱：「（原告訴訟代理人問：為何加蓋六樓？）因為蓋五樓時發現有坑洞，所以一定要蓋。後來我們是加蓋六樓，六樓的格局是樓中樓，樓中樓是兩層高度，等於實際上我們也是蓋七樓，回到第一份契約。」「（原告訴訟代理人問：你說回到原來的契約，為何不再草擬一份新的合約？）因為當時雙方關係良好。」「（原告訴訟代理人問：既然關係良好，（提示原證1，即系爭合建契約書）地下室增建可以寫補充契約，為何六樓不寫？）我們其實從頭到尾只有在楊先生那裡，我們都是簡單寫一寫，那天只寫到地下室。理論上是應該要重新製作一份新合約，但是因為大家關係很好，所以沒有作，只是用手寫方式做補註條款，註明合約變更。…」「（原告訴訟代理人問：既然關係好為何還要立合建契約？）因為我們已經改兩次了，因為關係好第三次覺得只要講好就好。」云云（見原審訴字卷15頁背面至16頁）。
惟兩造於94年9月15日訂立之第一份合建契約係約定興建地上7層、地下1層房屋，核與被上訴人興建完成之第6層樓係夾層（見原審審訴卷9-13頁建物登記謄本）有所不合；況第一份合建契約被上訴人鄭余畿係連帶保證人，然其就系爭合建契約其則否認擔任連帶保證人，足見劉致錚、徐瑞駿證稱上訴人與被上訴人藤霖公司口頭約定回復第一份合建契約，地上3樓以上由被上訴人藤霖公司分得云云，為不足採。
（四）經查系爭合建契約第13條約定：「本契約如有未盡事宜，除法令規定辦理外，得經雙方同意以書面補正或修正。」（見原審審訴卷4頁背面），按雖契約之成立未必需以書面為之；惟觀諸系爭合建契約於95年1月19日增訂條款，記載因地形需要增設地下室及地下室分配方法等內容，有如前述（詳前述「（二）」），則於被上訴人藤霖公司增建第6層樓之情形，該第6層樓如何分配竟未以書面為之，顯有違常情。又查證人劉致錚為被上訴人藤霖公司之股東，為其所自承（見原審訴字卷12頁背面），又為被上訴人藤霖公司之監察人，亦有藤霖公司變更登記表可憑（見原審審訴卷26頁），劉致錚與被上訴人藤霖公司法定代理人徐瑞駿證稱增建第6層樓分配歸屬藤霖公司云云，涉及彼等之利益關係，且與系爭合建契約第2條2款：原則上興建地上5層、無地下層，如為配合整體美觀及使用利益而有所改變時，雙方分配坪數比例不變之約定不符，二人所為證詞均不足採信。
（五）雖被上訴人藤霖公司另抗辯伊與上訴人於96年6月8日協議分管地下一層，分管協議書所附平面圖標示門牌45號6樓及47號6樓分管地下室編號④、⑦之位置，並記載該編號
④、⑦地下室歸藤霖公司，足見雙方協議第6層樓歸屬藤霖公司所有云云。惟查該分管協議書第1條載明：分管之建物標示為系爭門牌45、47號房屋地下一層；依所附平面圖之標示，編號④、⑦分別為門牌45號6樓、47號6樓分管地下室之位置（見原審審訴卷43-1、44頁），既係約定分管地下一層，而就地下室標示編號①至⑧之位置約定分管，自不得以此反推被上訴人藤霖公司分管編號④、⑦位置，即係雙方協議增建第6層樓歸屬藤霖公司所有，被上訴人藤霖公司此部分抗辯為不足採。至被上訴人藤霖公司之會計駱蕙娟雖到場證稱上開編號④、⑦位置分歸被上訴人藤霖公司，係因上訴人僅分配到1、2樓，其餘係屬藤霖公司所有云云（見本院卷183頁背面）；惟上開分管協議書僅係約定分管地下一層，與第6層樓是否屬被上訴人藤霖公司無涉，已如前述，駱蕙娟係被上訴人藤霖公司之受僱人，所為證詞偏頗，不足採信，附此說明。
（六）被上訴人藤霖公司雖又提出製表日期96年8月13日之「桃園市○○段883、884地號合建案地主交屋結算書」（見原審訴字卷44頁），抗辯上訴人已退還伊保證金50萬元，足見伊已與上訴人完成結算云云。惟上訴人否認已與被上訴人完成交屋結算，並主張上開結算書之標題原為「桃園大業路與地主之間往來帳務」，所為帳務結算之緣由，係因伊等於96年間以門牌45、47號1、2樓向合作金庫銀行（下稱合庫）貸款1560萬元，扣除土地合建貸款1400萬元，尚餘160萬元，合庫竟將之代償還被上訴人藤霖公司之建築融資貸款，是以被上訴人藤霖公司欠伊等160萬元，被上訴人藤霖公司乃要求作帳務結算，以該公司代繳稅金、雙方買賣門牌45、47號3樓房屋款等共759萬餘元，扣除伊等代償藤霖公司之合庫建築融資160萬元，要求伊等尚應給付597萬餘元等語。經查上訴人上開主張，業據提出前述「往來帳務」清單為證（見本院卷177頁），上訴人之父楊維東亦到場證稱：伊於會帳後在被上訴人藤霖公司會計駱蕙娟製作之清單上蓋章，駱蕙娟將契稅、土地增值稅及代墊費用等收據交給伊等語，並提出收據原本等為證（見本院卷183、206頁）。按被上訴人藤霖公司既將契稅、土地增值稅及代墊費用等收據原本交付楊維東，楊維東證稱伊於會帳後在被上訴人藤霖公司會計駱蕙娟製作之清單上蓋章，應堪採信。證人駱蕙娟否認楊維東有在其製作之清單上蓋章云云（見本院卷181頁），為不足採；其證稱被上訴人藤霖公司提出之「結算書」，係作全部結算，係系爭合建契約結束之結算云云（見本院卷180頁背面、181頁背面），顯係迴護被上訴人藤霖公司，不足採信。前述被上訴人藤霖公司提出製表日期96年8月13日之「桃園市○○段883、884地號合建案地主交屋結算書」，係其片面製作之文書，不足作為被上訴人藤霖公司已與上訴人就系爭合建契約完成結算之憑據，堪以認定。上訴人主張96年8月13日係就當時系爭合建契約之履約情形而為帳務結算，當時第6層樓尚未賣出，無從結算，而僅結算1至5樓之費用；另因系爭合建房屋業已蓋妥，伊等乃依系爭合建契約第3條第4款約定返還合建保證金，堪以採信；又第6層樓既登記被上訴人藤霖公司為所有權人（見建物登記異動索引，本院卷152頁起），楊維東證稱土地是上訴人的，當然土地增值稅由上訴人繳，藤霖公司徐瑞駿說等第6層樓賣了再依系爭合建契約四六分（見本院卷107頁），亦屬合理。上訴人另主張伊等之父楊維東另購買門牌45、47號3樓而交付被上訴人藤霖公司法定代理人個人徐瑞駿票據，與本件合建增建糾紛無涉，亦有原法院97年度北簡字第38250號徐瑞駿與楊維東間給付票款事件簡易民事判決可憑（見原審審訴卷47 -48頁），上訴人此部分主張並無不合。
六、關於上訴人得請求被上訴人藤霖公司給付之金額部分：
（一）經查上訴人主張被上訴人藤霖公司分別於98年11月5日、98年7月7日將門牌45號6樓、47號6樓出售予訴外人陳育群、陳育昇二人，業據提出建物登記異動索引為證（見本院卷152-157頁），並經陳育群到場證稱：上開兩戶房屋係伊向被上訴人藤霖公司購買無誤，簽約、付定金均係在臺北市○○○路○段之藤霖公司為之；45號6樓成交金額是450萬元、47號6樓是440萬元，陳育昇的買賣契約書上寫580萬元（契約書見本院卷220頁），是配合銀行貸款；伊買賣房屋過程都沒有與訴外人呂濬玲謀面，伊付定金、匯款對象都是被上訴人藤霖公司員工等語明確（見本院卷349-351頁）。雖被上訴人藤霖公司抗辯伊係於96年11月15日將門牌45號6樓、47號6樓分別以308萬元出售予呂濬玲，並提出不動產買賣契約書為證（見本院卷117-128頁）；惟查呂濬玲於96年間係在訴外人藤蘿科技股份有限公司任職為專案經理，有元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）板橋分行101年5月24日元板橋字第1010000475號函檢送呂濬玲於該行申辦貸款之借款申請書（見本院卷319-321頁），及呂濬玲之稅務電子閘門調件所得明細表顯示呂濬玲有上開公司之薪資所得可憑（見本院卷308頁）；而藤蘿科技股份有限公司之法定代理人亦為徐瑞駿，有該公司基本資料可參（見本院卷335頁），為被上訴人藤霖公司所不爭執。依陳育群證詞及上開資料觀之，上訴人主張被上訴人藤霖公司因合建房屋向合庫中和分行申請建築融資貸款，期限自95年4月25日起至97年4月24日止；完工後，被上訴人藤霖公司先暫將前述二戶以呂濬玲名義於96年12月14日為買賣所有權移轉登記（登記謄本見原審審訴卷9-13頁），並於同日分向元大銀行及桃園縣桃園市農會申辦房屋抵押借款，嗣於96年12月17日清償合庫建築融資貸款等情，堪以採信。
（二）次查門牌45號6樓、47號6樓面積各為138.18平方公尺（
87.48＋7.23＋7.60＋(388.25×924/10000)＝138.18），即41.79坪（138.18×0.3025＝41.79）；二戶共計83.58坪，賣價共為890萬元（440萬元＋450萬元＝890萬元，參前述陳育群證詞），折算每坪為10萬6,485元（8,900,000元÷83.58＝106,485元（元以下4捨5入）。上訴人主張伊等依系爭合建契約第3條第1項地主分得地上1、2層約定，按40％比例，應分配得33.43坪（83.58坪×40%＝33.43坪），應屬有據。
（三）按依民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。被上訴人藤霖公司業已將門牌45號6樓、47號6樓出售予訴外人陳育群、陳育昇，有如前述；自已無法依系爭合建契約第2條2款、第3條第1款約定分配給上訴人應得之坪數，從而上訴人依系爭合建契約第3項約定買賣以每坪10萬元計算，依民法第226條第1項規定，請求被上訴人藤霖公司賠償334萬3,000元（100,000元/坪×33.43坪＝3,343,000元），應屬正當。
七、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人藤霖公司賠償334萬3,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人藤霖公司翌日即99年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至被上訴人鄭余畿並非系爭合建契約之連帶保證人，上訴人請求被上訴人鄭余畿連帶賠償上開金額為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依其與被上訴人藤霖公司聲請為附條件之准、免假執行之宣告；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人藤霖公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後
20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。