臺灣高等法院民事判決 99年度上字第69號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 馬在勤律師複 代理人 陳佳雯律師被 上訴人 丙○○○○訴訟代理人 連復淇律師上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國98年12月2 日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6410號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國 (下同)90年4月30日與訴外人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約）並經公證，由上訴人向坡心公司承租坐落臺北市○○區○○段2 小段2183建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷10之7 號即坡心市場編號54號攤房（下稱系爭房屋），租賃期限自90年4月30日起至105年3 月31日止計15年。嗣系爭房屋經原法院94年度執字第49714 號強制執行事件拍定，由伊於96年7月20日以新臺幣（下同）3,374,800元買受，並於96年9月5日取得不動產權利移轉證書，於96年9月17日完成所有權移轉登記，依民法第425條規定，系爭租約對於伊繼續存在。茲因上訴人承租系爭房屋於夜間經營「老師傅炒牛肉店」，使用範圍包括店面及前面攤位，白天卻將系爭房屋店面前攤位與經營「心馨花坊」之訴外人乙○○交換使用，已違反系爭租約第4條第2款「不得將房屋一部出借他人使用」之約定；且縱認系爭租約承租範圍不包括店面前之攤位，上訴人將系爭房屋之店前攤位與訴外人乙○○約定互相交換使用，亦有違反系爭租約第4條第2款「不得將房屋以其他變相方法由他人使用」之約定，伊自得依系爭租約第6條第1款規定終止租約。又縱如上訴人所稱系爭租約承租範圍不包括店面前之攤位，使用店面前之攤位係無權占有、違法使用云云，上訴人將系爭房屋之店前攤位與訴外人乙○○約定互相交換使用，亦係違反系爭租約第4條第4款「房屋不得供非法(包括行政法規之違法)使用」之約定，伊亦得依系爭租約第6條第1款終止系爭租約等情，爰以起訴狀繕本送達為終止系爭租約之意思表示。是以，系爭租約經伊終止後，上訴人繼續占有系爭房屋，即屬無權占有，爰先位依民法第767 條規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予伊之判決。又縱認伊先位請求無理由，因系爭房屋每月租金僅2,000元，迄今已近7年未曾調整，以系爭房屋鄰接臨江街觀光夜市，衡諸當地繁榮景象及逛夜市之人潮不斷，並參酌土地法第97條第1 項規定，以伊拍定買受系爭房屋之價額乘以10% 即337,480元，作為系爭房屋1年租金之計算標準，平均每月租金約28,000元，故備位依民法第227條之2第1 項規定，求為命上訴人向伊承租之系爭房屋自97年5月1日起，租金調整為每月25,000元之判決。
二、上訴人則以：伊承租範圍僅及於系爭房屋，並不及於店前攤位，訴外人乙○○經營之心馨花坊於日間縱有使用系爭房屋之店前攤位，因該店前攤位並非系爭租約標的之一部，伊自未違反系爭租約第4 條第2款、第4款之約定。且縱認系爭房屋之店前攤位屬系爭租約標的之一部，伊亦未出租或與訴外人乙○○有互換使用之協議。蓋因訴外人乙○○經營之心馨花坊店前攤位於晚間已另行出租予他人經營越南小吃，伊並無使用該店前攤位之可能，故伊殊無可能同意訴外人乙○○借用系爭房屋之店前攤位，或以其他變相方法互相交換使用，訴外人乙○○使用系爭房屋之店前攤位係擅自占用，並未經伊同意，伊自亦未違反系爭租約第4 條第2款、第4款約定甚明。又，依臺北市政府98年8月25日府產業市字第09833815800號函可知，臺北市政府曾於44年2月2日公告拆遷羅斯福路違章建築辦法中指定臺北市○○路○段（ 即為現在之坡心市場）為遷移地點，臺北市政府承諾安置違章建築戶。爾後坡心公司將房屋出售（或被拍賣）給第三人，第三人亦須提供給臺北市政府安置前之違章建築戶，是被上訴人並無終止系爭租約之權利，其先位請求伊騰空遷讓系爭房屋返還，為無理由。再者，系爭租約定有租賃期限，依民法第442 條規定及最高法院48年台上字第1536號判例要旨，被上訴人無增加租金之請求權，而被上訴人亦為坡心市○○○街○○號之承租人，關於租金及租期、不動產價值，於投標前均知之甚稔，並無情事變更之情事。且系爭房屋之租金，依臺北市零售市場管理規則之規定，其租金係比照公有市場，每月租金2,
000 元並無顯失公平，倘要增加租金，其計算應以：市場建築物總造價×10%＋市場用地公告現值×4% 計算之等語，資為抗辯。
三、原審依先位判命上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實 (見原審卷第265頁反面)：㈠上訴人與坡心公司於90年4 月30日訂立系爭租約並經公證，
由上訴人向坡心公司承租系爭房屋，租賃期限自90年4 月30日起至105年3月31日止計15年，上訴人在系爭房屋經營「老師傅炒牛肉店」，營業時間自下午5時至晚上12時。
㈡系爭房屋經原法院94年度執字第49714號強制執行事件拍定
，由被上訴人於96年7 月20日以3,374,800元買受，並於96年9月5日取得不動產權利移轉證書，於96年9月17日完成所有權移轉登記，依民法第425條規定，系爭租約對於受讓房屋所有權之被上訴人繼續存在。
五、系爭房屋店面前之公共設施，非屬租賃契約之客體：㈠系爭租約承租使用範圍已載明：「臺北市○○區○○街○○巷
10之7號」（見原審卷第9頁、第64頁）。另證人即代表坡心公司訂約之前法定代理人甲○○亦證稱：坡心公司於90年4月30日，把通化街57巷10之7 號租給上訴人，其使用範圍是店舖的鐵門範圍內，店前磁磚部分土地是坡心公司的，但屬於公共設施，不在承租範圍內。該公共設施是供人行走的通道，沒有計算租金，是否使用不需經坡心公司同意，由承租人自行決定，通常由承租人使用，這是市場常年的文化等語（見本院卷第45-46頁）， 足見系爭房屋店面前之公共設施，非屬租賃契約之客體，承租人使用該場所，係基於個人經營商業利益考慮。
㈡按習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱屬舊
有習慣，亦難認為有法的效力（最高法院17年上字第691 號判例參照）。查被上訴人主張店面前面擺設攤位需店面使用權人同意，是市場長久以來的使用慣例（見本院卷第114 頁），另上開證人甲○○亦證稱承租人使用店前公共設施土地部分，是市場常年的文化等語，惟該公共設施既係供人行走的通道，承租人擺攤使用已違反法律（道路交通管理處罰條例），且侵害公益，依上開判例所示，自與習慣法之成立有違，被上訴人並未舉證證明有該「習慣法」存在。
㈢證人乙○○雖證稱：其向蕭守冰承租系爭房屋旁之臺北市○
○區○○街○○巷10之6 號建物經營心馨花坊，承租範圍為該建物店內及店外至馬路，與台階距離約1 公尺處，兩側為牆面直線向外延伸等語（見原審卷第187-189頁）。 因與證人甲○○證稱本件之承租之情形不同，且依債權契約相對性原則，亦不能資為證明本件租賃契約之範圍。此外，被上訴人並未能證明系爭房屋店面前之公共設施，屬租賃契約之客體，自不能為有利之認定。
六、被上訴人終止租約無理由，不得依民法第767條之規定，請求上訴人返還系爭房屋：
㈠系爭租約第4條第2款：「未經甲方（即出租人）書面同意，
乙方（即承租人）不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋。」、第4 款：「房屋不得供非法（包括行政法規之違法）使用，或存放危險物品影響公共安全。」之約定，係指就租賃物本身而言，證人乙○○固證稱：我與丁○○(即上訴人)協議系爭建物前面一部分借其佔用，乃因丁○○於晚間經營牛肉麵時，亦會佔用我承租的平台一部分，而我係營業到2 點，所以就協議互相佔用對方承租範圍的一部分（見原審卷第187-189頁）， 惟並非就租賃物本身為交換使用，自無非法（包括行政法規之違法）使用系爭房屋之情事，故被上訴人依第6條第1款約定，終止系爭租約，自不可取。
㈡綜上，被上訴人終止系爭租約無理由，其依民法第767條之規定，請求上訴人返還系爭房屋，亦無足取。
七、被上訴人備位依民法第227條之2第1項規定請求增加租金，為無理由：
㈠按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁
判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年台上字第1145號判決參照）。
㈡契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果（民法第227條之2第1項參照）。 惟須契約成立後，如基地周邊環境、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定顯失公平者，出租人始得依民法第227 條之2第1項規定，訴請法院調整其租金（最高法院93年台上字第2446號判例意旨參照）㈢查兩造均屬於坡心公司的股東，業經證人甲○○證稱屬實，
而坡心公司與股東間租約，每月租金為2,000 元，亦為兩造所不爭執（見本院卷第80、111頁）。 而坡心公司與股東間約定每月租金為2,000 元，係因台北市政府為安置拆遷台北市○○○路違章建築拓寬工程，乃由台北市政府與坡心公司於70年12月19日訂立「投資興建坡心零售市場契約書」，並於第13條:「市場攤(舖) 位之租金計算方式，比照公有市場租金計算標準辦理:市場攤(舖)位壹年租金總和=市場建築物總造價×10%+市場用地公告現值×4%」(見原審卷第73-82頁)，此有臺北市政府98年8月25日府產業市字第09833815800號函及附件(臺北市○○○○○路違章建築辦法)在卷可按（見原審卷第225-230頁）。被上訴人拍定取得系爭房屋後 ，基於買賣不破租賃原則（民法第425條第1項參照），其繼受坡心公司地位，僅係租約主體之改變，其間關係並無變更，故被上訴人主張上訴人使用系爭房屋並非基於股東及安置戶之身分，簽訂租約之背景時空已有所改變，非被上訴人所得預料，有「情事變更」之適用云云，自無足取。
㈣查系爭房屋所在之坡心市○○○鄰○○○街觀光夜市，可分
別供早市攤販擺設販賣營業、夜市攤販擺設販賣營業，商業使用收益之機能佳，此經原審於98年5 月26日履勘臺北市○○街○○巷10之7號系爭房屋現況及附近繁榮程度之照片8幀及勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第188頁、第201-204頁）。惟此周邊環境、工商繁榮之程度於上訴人自90年4 月30日承租伊始，並未改變；另上訴人承租後經營「老師傅炒牛肉店」，其利用基地之經濟價值及所受利益之事實並未改變，被上訴人亦未能舉證證明已有變更，依上開判例所示，自不能訴請調整租金。
㈤另被上訴人提出訴外人游清良等之租賃契約書（見原審卷第
167-184頁） 及證人乙○○證述之租金數額，因其背景因素與本件不同，故被上訴人依該渠等所承租之租金數額，主張本件過低，原約定顯失公平為由，訴請調整租金，亦無足取。
八、綜上所述，被上訴人先位主張依民法第767 條規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還；備位依民法第227條之2第
1 項規定請求增加租金，均無理由，不予准許。原審就上開先位之訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，爰判決如主文第2 項所示。就被上訴人所提起之備位之訴，經本院審理後，其請求既無理由，應併予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。