臺灣高等法院民事判決 99年度上字第707號上 訴 人 即追加之訴原告 高施耐訴 訟 代理人 黃達元律師複 代 理 人 王雅甄被上訴人 即追加之訴被告 高玉寬上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣臺北地方法院98年度訴字第139號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款規定甚明。經查上訴人於原審主張其父親高墀棟曾將贈與其生活輔助費之新臺幣（下同 ）300萬元款項委託被上訴人保管，茲因高墀棟與被上訴人間之委任關係已終止，乃依民法第 242條規定，代位高墀棟請求被上訴人返還上開 300萬元之不當得利及法定遲延利息；嗣於本院審理時，追加依民法第269條第1項利他契約之法律關係，請求被上訴人給付上開款項及法定遲延利息，核屬請求之基礎事實同一，雖經被上訴人表示不同意上訴人為訴之追加，惟揆之前開法文規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造之父親高墀棟前於民國（下同 ）94年9月間贈與伊生活輔助費 300萬元，惟伊當時因案入獄服刑，高墀棟乃將上開款項委託被上訴人保管，嗣伊出獄後再行轉交予伊。高墀棟係將上開300萬元分為230萬元及70萬元交予被上訴人，其中230萬元部分，乃由高墀棟給付現金2萬元，其餘228萬元則於94年9月12日自高墀棟之臺灣銀行帳戶轉入被上訴人之銀行帳戶；另70萬元部分，則於94年間分20萬元2次、30萬元1次交予被上訴人保管。詎伊於95年5月25日出獄後，多次催促被上訴人返還均未獲置理，高墀棟遂於96年3月19日去電要求被上訴人返還上開款項，並於同年6月6日委請律師發函（下稱系爭律師函）予被上訴人，指明上開款項係高墀棟給予伊作為生活輔助費之用，僅委由被上訴人辦理，並命被上訴人限期返還，亦無效果。伊本得請求高墀棟履行其間之贈與契約，惟高墀棟已將上開款項交予被上訴人，而依系爭律師函所示，高墀棟應有終止委任關係之意思，且被上訴人與高墀棟間之委任關係，亦因高墀棟於99年 3月間死亡而消滅，被上訴人受領上開款項之法律上原因已不存在，自應返還予高墀棟，爰依民法第 242條規定，代位高墀棟請求被上訴人返還不當得利，並追加依民法第269條第1項利他契約之法律關係提起本件訴訟，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人300萬元及自95年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊從未收受上訴人所稱高墀棟贈與上訴人之300萬元，至於自高墀棟帳戶轉入伊帳戶之228萬元，係高墀棟給伊本人的錢，與上訴人指稱之款項無關，且伊未曾接獲系爭律師函，高墀棟亦從未要伊給上訴人錢。又上訴人先前陷於經濟困難時，伊曾於81年 6月間將伊夫張克偉名下兩處房地抵押借款 300萬元，匯交高樨棟轉交上訴人，以幫助上訴人清償債務，惟上訴人從未清償，復向伊婆家之親戚借款未還，亦由伊代為清償，是伊對上訴人至少有上千萬元之債權，縱令上訴人對伊確有 300萬元債權，伊亦得主張抵銷。
另即使上訴人與高墀棟間有贈與契約存在，若伊未將上開款項交予上訴人，至多僅造成高墀棟個人財產減少，上訴人依贈與契約所生之請求權，不因高墀棟給付他人而減少，上訴人仍得向高墀棟請求，並無損害可言，上訴人主張不當得利而請求伊返還，自屬無據等語，資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加依民法第269條第1項規定為相同之請求，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 300萬元，及自95年 5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：高墀棟設於臺灣銀行帳號000-000-000000號帳戶於94年9月12日轉入228萬元至被上訴人之銀行帳戶，又於94年1月4日提領20萬元現金，及分別於94年1月7日轉入19萬9,970元、94年2月 1日轉入29萬9,970元至被上訴人之銀行帳戶等情，有臺灣銀行營業部98年2月 4日營存密字第09800007691號函與所附之傳票即存款憑條各 1份、高墀棟於臺灣銀行帳戶自94年1月1日起至同年12月31日止之存摺存款歷史明細批次查詢1份、取款憑條2紙、匯款資料2紙等影本附卷可稽(見原審卷第41頁至42頁、本院卷第34頁至43頁)； 而被上訴人對於高墀棟之帳戶於上開時間分別匯入228萬元、19萬9,970及 29萬9,970元至其銀行帳戶之事實並不爭執，惟堅詞否認上開款項係高墀棟贈與上訴人而委託其保管之 300萬元款項，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠高墀棟是否有贈與上訴人 300萬元而委託被上訴人保管之情事？㈡高墀棟與被上訴人間是否成立應由被上訴人向上訴人給付300萬元之利他契約？茲分述如下：
㈠高墀棟是否有贈與上訴人 300萬元而委託被上訴人保管之情事：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，(最高法院17年上字第917號判例要旨參照)。是上訴人主張兩造之父親高樨棟曾贈與上訴人生活輔助費 300萬元，因上訴人入監執行而委託被上訴人保管之情，既為被上訴人所否認，依上開舉證責任分配原則，即應先由上訴人就其此部分主張之事實負舉證責任。
2.上訴人主張：高墀棟於96年間寄發系爭律師函予被上訴人，其內容已載明高墀棟曾於94年 9月間委託被上訴人保管其給付伊作為生活輔助費之 300萬元，且證人即當時受高墀棟委任製作系爭律師函之余欽博律師亦於原審到庭具結證稱上開函文確實係經由高墀棟親自陳述所製作，並經高墀棟親自過目確認內容無誤；而兩造之兄姐即高銘呈、高心媃亦到庭證稱高墀棟確實交付 300萬元予被上訴人，並委託被上訴人交付伊，即可證明被上訴人確有保管高樨棟給付伊生活輔助費之 300萬元等語。被上訴人則辯稱：伊從未接獲系爭律師函，因伊一向居住於戶籍所在地之新店市地址，而系爭律師函竟寄至伊婆家之臺北市地址，伊自無收受可能；何況高樨棟如有事，直接找伊即可，何須透過律師函。實際上家族曾訂有照顧高樨棟之輪值班表，惟上訴人自95年11月間起即挾持高樨棟，不讓伊前往探望。又上訴人與高心媃、高銘呈等人，對不合其心意之手足，向來彼此聯合攻擊之，由其中一人提告，其餘則於案件審理中出庭作證；另製作系爭律師函之余欽博律師係高心媃多件訴訟之委任律師，其證言自有偏頗等語。經查：
⑴系爭律師函固記載：「主旨：為代當事人高墀棟函請其子
女高銘克及高玉寬於民國(下同)96年 6月12日前返還不當得利之財產，．．．㈣抑有進者，本人曾於94年 9月表示要給付新台幣三百萬元予三女高施耐作為生活輔助費用，並委由二女高玉寬辦理，惟高玉寬向本人表示將先行保管，待日後再以現款方式轉交予三女高施耐，然而迄今高玉寬仍無交付予高施耐之意，多次催促，高玉寬仍無回應，更令本人寒心。」等語，有上訴人提出之系爭律師函影本1份在卷可稽(見原審卷第113頁至116頁)； 而證人即製作系爭律師函之律師余欽博亦於原審到庭證稱：上開內容係高墀棟親自到伊事務所，經高墀棟口述而製作，且系爭律師函製作完成後，有給高墀棟確認，他對內容都沒有意見等語。惟證人余欽博亦同時證稱：「 (問：高墀棟為何找你們事務所發此函文？) 是他的大女兒即證人高心媃帶他來的」、「(問：高心媃當時有無指示你們如何製作？)他們是一起討論，高墀棟行動不便，且表達能力不足，所以與高心媃一起討論」、「 (問：高墀棟是否當時神智不清？) 神智清楚，只是講話比較慢，且有時用台語，我聽不太懂，高心媃就幫忙翻譯」等語 (見原審卷第74頁至76頁)， 可見系爭律師函係透過證人高心媃之翻譯，而由律師余欽博製作，其內容是否均為高墀棟之真意，即非無疑。何況高墀棟當時並未提出相關文件佐證其贈與上訴人300萬元而委託被上訴人保管之情事，且余欽博律師亦未針對系爭律師函之內容予以查證等情，業據證人余欽博證述明確，自無從僅憑系爭律師函內容，遽認高墀棟有贈與上訴人300萬元而交由被上訴人保管之情事。
⑵證人高心媃雖證稱：「那時我住三樓，爸爸住二樓，因為
原告(指上訴人)名下不能有不動產，所以爸爸覺得都是子女，當時他就跟我說他要拿三百萬給原告作為生活費，因為原告不能有帳戶在服刑中，我們其他兄弟姊妹都有不動產，我母親在92年 6月往生，當時父親的印章、存摺都在被告(指被上訴人)處，當時被告說先由她保管，等到原告出獄後再還給原告，當時是被告親口說的，我跟我父親都在場，結果原告出獄時，95年 7月25日我們有開家庭會議，當時我父親在場，那時我父親有叫被告把三百萬拿出來，但是被告不同意」等語(見原審卷第63頁背面)；證人高銘呈亦證稱：「我不知道爸爸為何要作這樣的安排，爸爸只說是要給原告作生活補助費，關於經過情形我不清楚，爸爸事後有告訴我說給原告的三百萬已經交給被告保管了。爸爸講了很多次，我也曾經多次問過被告，爸爸是否有把要給原告的三百萬元交給被告，被告都回答有，但是後來被告並沒有將這筆錢給原告」等語(見原審卷第64頁)。
惟查：上訴人因犯偽造有價證券等罪，經判處有期徒刑4年4月，於95年5月24日縮短刑期假釋出獄等情，有臺灣桃園女子監獄出監證明書影本1紙在卷足稽(見原審調解卷第
6 頁)，而兩造之父親高墀棟於99年3月14日始去世，衡諸社會常情，倘若高墀棟有贈與上訴人 300萬元之意思，大可等到上訴人出獄後再自其銀行帳戶領出交付上訴人即可，豈有於94年 9月間即贈與尚在獄中服刑之上訴人，而將款項交給被上訴人保管之理？參諸證人高心媃亦證稱：伊自73年間起至高墀棟於95年11月 1日遷至淡水與上訴人同住為止，均與高墀棟住在臺北市○○路房子，高墀棟住2樓，伊住 3樓等語(見本院卷第72頁背面)；另證人即兩造之胞兄高銘克亦證稱：伊都一直與高墀棟住在臺北市○○路，直到上訴人及高心媃於96年11月 1日將高墀棟之醫療床帶走等語(見原審卷第120頁背面)； 而被上訴人於94年間早已出嫁，並未與高墀棟同住，縱令高墀棟有贈與上訴人 300萬元而交由他人保管之需要，衡情亦將交由與其同住之高心媃或高銘克保管，難認有何交給被上訴人保管之必要。再觀諸證人高心媃、高銘呈對於高墀棟為何將上訴人所稱之 300萬元交給被上訴人保管之原因乙節，均表示不知情，僅異口同聲一再強調曾聽高墀棟及被上訴人說過交給被上訴人保管 300萬元云云，已足啟人疑竇；證人高心媃甚至強調：高墀棟要給上訴人 300萬元的事情，伊每一個人都知道，高墀棟會一個一個跟伊說等語 (見本院卷第72頁背面)，惟與證人高銘克證稱：「(問：證人是否知悉父親於原告入監執行時，曾交付被告新台幣 300萬元，以為父親給予原告之生活費用？)不知道」等語(見原審卷第120頁背面)迴異，則證人高心媃上開證詞是否可採，即非無疑。何況證人高心媃與被上訴人間曾有清償債務及侵占之民、刑事訴訟，證人高銘呈與被上訴人亦曾發生肢體衝突，而經被上訴人向警察局備案等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之台北市政府警察局中正第二分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表及家庭暴力事件驗傷診斷書等影本各 1份為證（見原審卷第86頁至89頁），可見證人高心媃、高銘呈與被上訴人嫌隙已深，尚難期為客觀之證述。從而，證人高心媃、高銘呈之上開關於高墀棟贈與上訴人 300萬元而交由被上訴人保管之證述，不僅與經驗法則有違，且有偏頗之虞，自難遽為採認而為上訴人有利之認定。
3.至於上訴人主張高墀棟贈與其 300萬元之金錢流向，上訴人起訴時原主張高墀棟於94年9月間將300萬元交給被上訴人保管(詳起訴狀)，嗣於原審審理時主張高墀棟係將該 300萬元分為230萬元及70萬元交給被上訴人保管，即於94年9月12日自高墀棟之臺灣銀行帳戶轉入 228萬元至被上訴人之銀行帳戶，並另給付被上訴人現金2萬元，即為230萬元部分；又於94年間以領取現金或匯款方式自高墀棟帳戶分別取出二筆20萬元及一筆30萬元等合計70萬元款項，供被上訴人繳納保險費等語，並聲請本院向臺灣銀行函查高墀棟自94年1月1日起至同年12月31日止於該銀行帳戶之往來明細。經查：
⑴依本院向臺灣銀行函查結果，高墀棟設於臺灣銀行帳號00
0-000-000000號帳戶曾於94年1月4日提領20萬元現金，且分別於94年1月7日轉入19萬9,970元、94年2月 1日轉入29萬9,970元、94年 9月12日轉入228萬元至被上訴人設於同銀行之帳戶，供被上訴人繳納國華人壽保險股份有限公司保險費等情，有該銀行營業部99年10月13日營存密字第09950030601號函檢附之高墀棟存摺存款歷史明細批次查詢1份、取款憑條3紙、匯款資料 3紙等影本在卷可佐(見本院卷第33頁至43頁、第46頁至47頁)。 而被上訴人對於高墀棟之帳戶於上開時間分別轉入19萬9,970元、29萬9,970元及 228萬元至其銀行帳戶之事實並不爭執，惟辯稱：上開款項均係高墀棟給伊的本人的錢，與上訴人主張之 300萬元款項無關等語。本院審酌上開高墀棟帳戶提領20萬元現金，及轉至被上訴人帳戶19萬9,970元、29萬9,970元之時間，均發生於00年1、2月間，則此部分合計 69萬9,940元之款項，即與上訴人主張高墀棟於94年 9月間贈與而交由被上訴人保管之 300萬元無涉。至於上開高墀棟帳戶於94年9月12日匯入被上訴人帳戶之228萬元部分，原審承辦法官曾於98年10月21日至淡水馬偕醫院就詢證人高墀棟，據高墀棟結證稱：「〈問：（提示上開存款憑條）這筆228萬元存到高玉寬帳戶做何用？〉她欠錢，所以存給她用」等語(見原審卷第 192頁)。則依據證人高墀棟上開證述，可見被上訴人辯稱上開自高墀棟帳戶轉入被上訴人帳戶之
228 萬元款項，係高墀棟給予伊本人之款項，與上訴人主張之300萬元生活輔助款無涉等語，自堪採信。
⑵上訴人雖主張高墀棟於原審作證時已近90歲，其證詞反覆
，不足採信云云。惟查：高墀棟當時與上訴人同住，且係上訴人聲請傳喚之證人(見原審卷第 121頁)，則上訴人對於高墀棟作證時之精神狀態理應知之甚稔，並於原審承辦法官於淡水馬偕醫院就詢證人高墀棟時表示：高墀棟現在意識清楚，表達方面均無問題等語(見原審卷第 191頁)；又於高墀棟證述完畢時陳稱：對於證人之意識清楚無意見等語(見原審卷第 193頁)。則基於誠信原則，自不容上訴人事後以證人之證述內容對其不利，遽予主張其證詞不可採。何況上訴人所稱高墀棟證詞反覆部分，係指高墀棟證稱：「（問：是否曾經給予高施耐三百萬元？）是媽媽給的，不是我給的」、「(問：是否曾交給高玉寬保管？)有」、「（問：媽媽給高施耐的三百萬元是否有給？）有啊」、「（問：你如何知道媽媽有給高施耐三百萬元？）寄存到帳戶就知道了」、「（問：是高施耐之戶頭？）是」等語，然上訴人之母親高黃淑貞並未寄存 300萬元至其帳戶云云。惟查：上開高墀棟證稱關於上訴人之母親給予上訴人 300萬元部分是否屬實，尚與本件待證事項無涉；縱令高墀棟此部分證述與事實不符，亦不能推認高墀棟經原審承辦法官提示228萬元存款憑條，並詢問：「這筆228萬元存到高玉寬帳戶做何用？」時，高墀棟所為：「她欠錢，所以存給她用」之證詞不可採。至上訴人主張本院97年度上字第 493號返還借款事件之判決理由已認定高墀棟之證詞不足採信云云，惟該另案判決理由固記載：「．．．證人於9年0月00日生，已近90歲．．．前後反覆不一，尚無從採憑作有利於何造之認定」等語，係屬法院於其他具體個案就其詢問證人高墀棟所為之判斷，與高墀棟於本件作證之時空背景不同，亦無從為上訴人有利之認定。
⑶另上訴人雖主張高墀棟曾於96年 3月19日打電話要求被上
訴人返還上開300萬元云云，並提出電話譯文為證(見原審卷第10頁至11頁)， 惟為被上訴人所否認。經查上開電話譯文之內容僅有：「家父(指高墀棟)：喂，300萬」、「被告寬(指被上訴人)：你說什麼 」、「家父：300萬啊」等語，無從知悉高墀棟於該電話中所稱之 300萬元為何筆款項，自難推認與上訴人指稱之 300萬元有關。此外，上訴人復未能提出其他證據以供查證高墀棟與被上訴人間於94年9月間有300萬元金錢流向之情事，則上訴人主張高墀棟曾將贈與上訴人之 300萬元交由被上訴人保管云云，即無足採。
4.綜上，上訴人既不能證明兩造之父親高樨棟曾贈與上訴人生活輔助費 300萬元，並委託被上訴人保管之情事，則上訴人主張被上訴人與高墀棟間保管上開 300萬元款項之委任關係已消滅，而依民法第 242條規定，代位高墀棟請求被上訴人返還不當得利云云，要屬無據，不應准許。
㈡高墀棟與被上訴人間是否成立應由被上訴人向上訴人給付300萬元之利他契約：
按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。此種使第三人取得給付請求權之利他契約，乃要約人與債務人間之契約，須要約人與債務人之意思表示合致，利他契約始能成立。查上訴人主張：
高墀棟交付上開 300萬元予被上訴人時，即有使上訴人取得該債權之意思，待上訴人出獄後再向被上訴人請求給付，故上訴人得依利他契約之規定，請求被上訴人給付上開 300萬元等語。惟被上訴人否認其與高墀棟間成立利他契約，並辯稱：高墀棟從來沒有要伊給上訴人錢等語。經查：上訴人未能證明高墀棟與被上訴人間於94年9月間有300萬元金錢流向之事實，已如前述，則上訴人主張高墀棟交付上開 300萬元予被上訴人時，即有使上訴人取得該債權之利他契約存在云云，委無可採。此外，遍查全卷，上訴人復未能提出被上訴人與高墀棟間成立利他契約之證據以供查證，則上訴人主張依利他契約之法律關係，請求被上訴人給付 300萬元云云，即無理由。
五、綜上所述，本件上訴部分，上訴人主張兩造之父親高樨棟曾贈與上訴人生活輔助費 300萬元，而委託被上訴人保管之情，要無可採，被上訴人抗辯尚屬可信。則上訴人依民法第242條規定，代位高墀棟請求被上訴人返還不當得利300萬元，及自95年 5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵非正當，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又追加之訴部分，上訴人依民法第269條第 1項規定，請求被上訴人給付300萬元及自95年 5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦非正當，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。