臺灣高等法院民事判決 99年度上字第746號
上 訴 人 朱枝茂訴訟代理人 林清源律師被上訴人 祭祀公業周廣星兼法定代理人
周献堂被上訴人 周寶同
周信男周明德鄧昭英張福本練成瑜上二人共同訴訟代理人 姜鈺君律師複代理人 許隨譯律師
李惠珊被上訴人 中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽訴訟代理人 蘇維國被上訴人 禾和開發事業有限公司法定代理人 胡立三
胡其龍（即和恕建設股份有限公司之指定代表人）張永平訴訟代理人 陳松棟律師被上訴人 世祺股份有限公司法定代理人 胡立三被上訴人 永鴻股份有限公司法定代理人 張信園被上訴人 將星開發股份有限公司法定代理人 練成器上列當事人間請求優先承買土地等事件，上訴人對於①中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2228號判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，由本院以99年度上更㈣字第67號審理；及對於②99年5月7日臺灣臺北地方法院97年度訴更一字第19號判決提起上訴；經本院將上開二案合併審理，並於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，改判①確認上訴人就坐落臺北市○○區○○段三小段546之1地號土地，面積121平方公尺，有優先購買權存在。②被上訴人祭祀公業周廣星及被上訴人鄧昭英就上開土地分割前於民國83年8月23日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人鄧昭英、張福本就上開土地分割前於民國83年8月23日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人張福本、中國人壽保險股份有限公司就上開土地分割前於民國83年9月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人中國人壽保險股份有限公司、練成瑜就上開土地分割前於民國84年6月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人練成瑜與禾和開發事業有限公司、世祺股份有限公司、永鴻股份有限公司就上開土地前割前於民國84年7月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人禾和開發事業有限公司、世祺股份有限公司、永鴻股份有限公司與被上訴人練成瑜就上開土地分割前於民國85年10月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人練成瑜、中國人壽保險股份有限公司就上開土地於民國88年10月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人中國人壽保險股份有限公司、將星開發股份有限公司就上開土地於民國90年8月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人將星開發股份有限公司、練成瑜就上開土地於民國91年5月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人練成瑜、周明德就上開土地於民國92年6月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。③被上訴人祭祀公業周廣星應以總價新臺幣伍佰玖拾萬陸仟參佰柒拾參元與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開金額之同時，將上開①所示土地所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按祭祀公業條例雖已於民國（下同）97年7月1日施行，惟祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決定意旨參照）。本件被上訴人祭祀公業周廣星並未向主管機關為祭祀公業法人登記（見本院99年度上字第746號卷2卷第32頁至第37頁各區公所函及民政局函），依上開說明，仍按非法人團體之例為記載。又本件上訴人於92年5月5日在原審以被上訴人張福本、祭祀公業周廣星、周献堂、周寶同、周信男、鄧昭英、中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）、禾和開發事業有限公司（下稱禾和公司）、將星開發股份有限公司（下稱將星公司）、世祺股份有限公司（下稱世祺公司）、永鴻股份有限公司（下稱永鴻公司）、練成瑜、周明德為對造起訴，請求確認其就坐落臺北市○○區○○段3小段546之1地號、面積121平方公尺土地（下稱系爭土地）有優先購買權存在，及命被上訴人祭祀公業周廣星及上開其餘被上訴人應塗銷彼等間各次所有權移轉登記，暨命被上訴人周献堂、周寶同、周信男應依系爭土地出售予被上訴人鄧昭英之相同條件，與其訂立買賣契約，並將該地所有權移轉登記予其所有。嗣原審以92年度訴字第2228號判決駁回上訴人前揭訴訟，上訴人不服，提起上訴，由本院以94年度上字第155號判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第2868號判決廢棄發回，本院再因被上訴人禾和公司、世祺公司、永鴻公司未經合法代理，訴訟程序有重大瑕疵，而以96年度上更㈠字第200號判決廢棄第一審判決。被上訴人除張福本有聲明不服，提起第三審上訴外，其餘均未聲明不服，故未上訴之被上訴人部分均發回原審另為裁判（即原審97年度訴更一字第19號）。至被上訴人張福本上訴部分，則經最高法院以97年度台上字第1369號判決廢棄，發回由本院以97年度上更㈡字第107號更為審理。自此被上訴人張福本及其餘被上訴人即分由原審及本院各自審理。其中就被上訴人張福本部分，本院前審雖以97年度上更㈡字第107號判決駁回上訴人該部分之上訴，惟經上訴人提起上訴，由最高法院以98年度台上字第965號判決廢棄發回，本院雖再以98年度上更㈢第77號判決駁回上訴人部分之上訴，惟上訴人復提起上訴，再經最高法院以99年度台上字第890號判決廢棄，發回由本院以99年度上更㈣字第67號受理；至被上訴人張福本外之其餘被上訴人部分則由原審以97年度訴更一字第19號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，由本院以99年度上字第746號受理。上開事件本屬一訴，因程序之事由致分割成二個訴訟進行，惟既均已繫屬於本院，上訴人並聲請合併審理，爰依民事訴訟法第205條第1項及第2項規定合併審理及裁判。此外，上訴人於第一審起訴時，已請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，嗣雖因前述訴訟程序進行之結果，而分割成二訴訟審理之情形，惟此並無礙於上開請求已經起訴之事實，故上訴人雖於99年度上更㈣字第67號事件中再次提出確認其就系爭土地有優先購買權存在之請求，惟應認僅係重申其原先之主張及請求，同理，上訴人亦無於本院99年度上字第746號事件中再追加被上訴人張福本為對造之必要。末者，上訴人因被上訴人行使同時履行抗辯權，故在本院追加關於同時給付之聲明（見本院99年度上字第746號卷第2卷第77頁之民事綜合辯論意旨狀），因其基礎事實均為優先購買權之行使，依民事訴訟法第447條第1項但書及第255第1項第2款規定，應予准許。均合先敘明。
（二）被上訴人祭祀公業周廣星、周献堂、周寶同、周信男、鄧昭英、中國人壽公司、將星公司、世祺公司、永鴻公司、周明德均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造聲明及陳述要旨如下：
（一）上訴人主張：系爭土地原登記為祭祀公業周廣星所有，而門牌號碼為臺北市○○路○段○巷○弄○號房屋（下稱系爭房屋）早於日據時代即建築於系爭土地上，伊則於73年間取得系爭房屋所有權，並向祭祀公業周廣星承租系爭土地（不定期限）作為系爭房屋之基地使用，是伊就系爭土地應有優先購買權。詎祭祀公業周廣星派下員即被上訴人周獻堂、周寶同、周信男於74年7月15日以每平方公尺3萬0,240元7角出賣包含系爭土地之分割前同所546地號土地予被上訴人鄧昭英，並於83年3月23日將546地號土地所有權移轉登記予被上訴人鄧昭英，被上訴人鄧昭英再於同日移轉所有權登記予被上訴人張福本，其後546地號土地所有權復陸續有如附表所示之所有權人變動及所有權移轉登記，迄86年1月21日由被上訴人練成瑜聲請將系爭房屋占用546地號土地部分另行分割出來而新增546-1地號土地即系爭土地，系爭土地所有權人又陸續有如附表所示之所有權人變動及所有權移轉登記，最後於92年6月2日登記為被上訴人周明德所有。惟被上訴人祭祀公業周廣星及周獻堂、周寶同、周信男於出售546地號土地（含系爭土地）時，並未通知伊行使優先購買權，伊亦無從知悉被上訴人周獻堂、周寶同、周信男與被上訴人鄧昭英間之買賣條件，故被上訴人間就系爭土地之所有權變動及移轉登記，依土地法第104條第2項規定，均不得對抗伊。是伊自得請求塗銷被上訴人上開各次所有權移轉登記，並得請求依被上訴人周獻堂、周寶同、周信男與被上訴人鄧昭英間買賣契約之同一條件購買系爭土地。惟被上訴人均否認伊就系爭土地有優先承買權，故此項法律關係之存否即有不明確，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，而有待確認判決以除去等情，爰求為判決：㈠確認上訴人對系爭土地有優先購買權存在。㈡被上訴人祭祀公業周廣星及被上訴人鄧昭英就系爭土地於83年8月23日以買賣及判決為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被上訴人鄧昭英、張福本就系爭土地於83年8月23日以買賣及判決為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈣被上訴人張福本、中國人壽公司系爭土地於83年9月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈤被上訴人中國人壽公司、練成瑜就系爭土地於84年6月14日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈥被上訴人練成瑜與禾和公司、世祺公司、永鴻公司就系爭土地於84年7月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈦被上訴人禾和公司、世祺公司、永鴻公司與被上訴人練成瑜就系爭土地於85年10月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈧被上訴人練成瑜、中國人壽公司就系爭土地於88年10月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈨被上訴人中國人壽公司、將星公司就系爭土地於90年8月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈩被上訴人將星公司、練成瑜就系爭土地於91年5月13日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人練成瑜、周明德就系爭土地於92年6月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人周献堂、周寶同、周信男應就系爭土地出售被上訴人鄧昭英之相同條件，即總價365萬9,124元7角與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開金額之同時，將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有之判決。
（二）被上訴人張福本、練成瑜、中國人壽公司、禾和公司則以：系爭房屋於日據時期昭和16年3月24日原係訴外人林春生所有，嗣於73年10月22日始移轉所有權登記為上訴人，而上訴人亦於73年間始承租系爭土地，是上訴人租用系爭土地前系爭房屋即存在系爭土地上，上訴人並非因建築系爭房屋而租用系爭土地，故上訴人就系爭土地之租賃契約顯非係租地建屋之契約，應僅為一般土地之租賃關係，自無土地法第104條所規定之優先購買權。又縱認上訴人有優先購買權，惟上訴人於另案即本院85年度重上字第84號拆屋還地事件審理時，即已知悉系爭土地之買賣條件，然上訴人於斯時並未主張優先購買權，僅以買賣不破租賃為抗辯，應視為上訴人已默示拋棄其優先購買權；且上訴人於知悉系爭土地買賣條件後，未於相當期限內表示依同樣買賣條件購買，應視為上訴人放棄優先購買權。況上訴人既已知悉系爭土地之買賣條件，且系爭土地自原所有權人祭祀公業周廣星後，歷經多達7次之轉讓，卻從未主張行使優先購買權，竟於近7年後，迄於92年間始提起本件訴訟主張行使優先購買權，其權利之行使，亦有違民法第148條規定之誠信原則。再如仍認上訴人就系爭土地得行使優先購買權，惟被上訴人周献堂、周寶同、周信男與被上訴人鄧昭英於74年7月15日就坐落臺北市○○區○○段3小段545、546、560、561、579地號土地（下稱系爭5筆土地，面積共計4,570平方公尺）簽訂之土地買賣契約，業經被上訴人張福本為契約承擔，被上訴人鄧昭英已非契約當事人，而被上訴人張福本就上開買賣契約已給付總計6億2,549萬3,127元，即已給付按每平方公尺約13萬6,869元計算之對價，故上訴人即應依張福本上開買賣條件行使優先購買權。被上訴人就此部分自得主張同時履行抗辯權。另系爭土地係於86年1月21日始自546地號土地分割出來，故被上訴人張福本、練成瑜在上開日期之前所登記者乃分割前546地號土地所有權，上訴人請求塗銷上開日期彼等之系爭土地所有權登記，顯有違誤等語，資為抗辯。其餘被上訴人則未於言詞辯論期日到場，亦未作何聲明及陳述。
（三）原審以92年度訴字第2228號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度上字第155號判決駁回其上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院以95年度台上字第2868號判決予以廢棄發回，本院再以96年度上更㈠字第200號判決認禾和公司、世祺公司、永鴻公司未經合法代理，訴訟程序有重大瑕疵，而廢棄第一審判決，發回原審，被上訴人張福本不服，提起第三審上訴，其餘被上訴人則未聲明不服，而由原審以97年度訴更一字第19號更為審理並判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，由本院以99年度上字第746號受理；至被上訴人張福本上訴第三審後，由最高法院以97年度台上字第1369號就該部分判決廢棄發回本院審理，經本院以97年度上更㈡字第107號受理，並判決駁回上訴人該部分之上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院以98年度台上字第965號判決廢棄發回，本院再以98年度上更㈢第77號判決駁回上訴人之上訴，上訴人復提起上訴，再經最高法院以99年度台上字第890號判決廢棄發回，由本院以99年度上更㈣字第67號受理，並與上開本院99年度上字第746號合併審理。上訴人之上訴及追加聲明：㈠原判決（即原審92年度訴字第2228號判決關於被上訴人張福本部分及97年度訴更一字第19號判決）廢棄。㈡確認上訴人對系爭土地有優先購買權存在。㈢被上訴人等就系爭土地之如附表所示歷次所有權移轉登記應予塗銷。㈣被上訴人周献堂、周寶同、周信男應就系爭土地出售被上訴人鄧昭英之相同條件，即總價365萬9,124元7角與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付前揭金額時，將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有。被上訴人張福本、練成瑜、禾和公司、中國人壽公司則答辯聲明：上訴駁回。
三、經查兩造均不爭執系爭房屋所有權人原登記為訴外人林春生，嗣再依序移轉登記為高橋留子、中華民國、臺灣省，於73年10月22日則移轉登記為上訴人所有。又系爭房屋坐落之基地即系爭土地原屬被上訴人祭祀公業周廣星所有，並由其不定期限出租予上訴人作為系爭房屋之基地使用。惟被上訴人祭祀公業周廣星派下員即被上訴人周献堂、周寶同、周信男於74年7月15日將系爭土地分割前之546號地號土地（於86年1月21日分割增加系爭土地）出售予被上訴人鄧昭英，並於83年3月23日將上開土地所有權移轉登記予被上訴人鄧昭英，被上訴人鄧昭英再於同日移轉所有權登記予被上訴人張福本，其後546地號（含系爭土地）陸續轉售及移轉所有權登記如附表所示，並於86年1月21日分割新增546之1地號即系爭土地，其後復有如附表所示之所有權移轉登記，最後於92年6月2日移轉登記為被上訴人周明德所有等事實，復有兩造各自提出之土地複丈成果圖、土地及建物登記簿謄本、所有權狀、異動索引表、建物登記謄本、土地登記簿、土地及建物登記第二類謄本、原審92年度重訴字第491號判決、原審80年度重訴字第635號及81年度重訴字第411號判決、本院82年度重上字第3號判決、原審85年度重訴字第367號判決、原審83年度重訴字第972號判決、本院85年度重上字第84號判決、86年度重上更㈠字第114號判決、最高法院89年度臺上字第1776號判決、相關買賣契約書、協議書、補充協議書為證（原審92年度訴字第2228號卷第1卷第12至14頁、第149頁至第167頁、第198頁至第221頁、第2卷第301至307頁、第353頁至第360頁、第3卷第532頁、第4卷第999頁至第1015頁、本院94年度上字第155號卷第3卷第17頁至第48頁、本院96年度上更㈠字第12號第2卷第41頁至第91頁、本院97年度上更㈡字第107號卷第99頁至第106頁、第185頁至第203頁、第247頁至第251頁、第260頁至第263頁、第265頁、第268頁、第271頁至第274頁、第315頁至第318頁、本院98年度上更㈢字第77號卷第58頁至第64頁、原審97年度訴更一字第19號卷第2卷第131頁至第138頁、第193頁至第207頁、第213頁至第225頁、第232頁至第236頁、第3卷第109頁至第140頁），堪信為真實。至上訴人主張其就系爭土地有優先購買權，請求塗銷如附表編號2至編號11所示之所有權移轉登記，回復至祭祀公業周廣星所有，及被上訴人周献堂、周寶同、周信男應按與鄧昭英相同買賣條件，與其訂定買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記為其所有，是否有據？爰說明如下：
（一）上訴人就系爭土地有優先購買權，理由如下：
1. 按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋
出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。土地法第104條第1項定有明文。其立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，無論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，以維護建築物之經濟價值，並簡化法律關係。故房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用。經查系爭房屋原由臺灣省向被上訴人祭祀公業周廣星管理人周財承租分割前546地號土地（即包含系爭土地），並辦理地上權登記，存續期間自36年6月1日起至46年5月31日止，每月地租每坪3角，期滿後祭祀公業周廣星並收取至58年12月31日止之租金。嗣臺灣省物資局於73年間委託臺灣土地銀行標售系爭房屋，連同基地承租權，而由上訴人得標購買並辦妥移轉登記在案，亦經原審以85年度重訴字第367號確定判決認定明確，並確認上訴人因此就分割前546地號土地有租賃權（見原審92年度訴字第2228號卷第3卷第604頁至第622頁所附原審85年度重訴字第367號民事判決），而被上訴人練成瑜、張福本、中國人壽公司亦不爭執被上訴人祭祀公業周廣星與上訴人間有不定期租賃關係存在。因此，上訴人雖係於73年10月22日因向其前手臺灣省購買系爭房屋始承租系爭土地，但依前揭說明，上訴人仍有土地法第104條規定之適用。至司法院36年院解字第3763號有關租用房屋及基地之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，不得援用土地法第104條規定，主張優先購買權之解釋，乃針對同時租用「房屋及基地」之承租人於出租人之基地或房屋出賣時，並無優先購買權之情形，蓋此種情形縱認房屋及基地承租人就其中之房屋或基地為承買，仍無法達到使房屋與基地之所有權同歸於一個主體，使法律關係單純化，故乃有無土地法第104條規定適用之解釋。可見上開解釋與本件之情形不同，是被上訴人張福本等4人據上開解釋抗辯上訴人無優先購買權云云，殊非可取。
2. 被上訴人張福本等4人雖抗辯被上訴人周廣星祭祀公業派
下員周献堂、周寶同、周信男與被上訴人鄧昭英之買賣契約業於74年間訂定，上訴人於92年間始主張優先購買權，顯有土地法第104條第2項視為放棄規定之適用云云。惟按土地法第104條第1項規定之優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄，土地法第104條第2項固定有明文。然本件系爭土地原所有權人即被上訴人祭祀公業周廣星（管理人周献堂）由其派下員與被上訴人鄧昭英訂定買賣契約後，並未通知上訴人，此為兩造所不爭執，故上訴人自無從於接到出賣通知後10日內表示行使優先購買權，因此難認有上開視為放棄規定之適用（最高法院85年度台上字第2118號裁判要旨參照）。被上訴人張福本等4人雖再抗辯上訴人於85年間即已知悉上開買賣契約及買賣條件，竟未主張優先購買權，堪認其已默示拋棄優先購買權云云。惟查上訴人於原審83年度重訴字第972號被上訴人張福本起訴請求上訴人拆屋還地事件中，曾明白表示其就分割前546地號土地（即包含系爭土地）有優先購買權，且因被上訴人祭祀公業周廣星未通知其出賣事實及買賣條件，故該買賣契約不得對抗上訴人（見原審92年度訴字第2228號卷第2卷第431頁反面所附上開判決），可見上訴人並無默示拋棄優先承買權之意思及行為表示。綜上，被上訴人張福本等4人所為此部分之抗辯，均非可取。
（二）被上訴人張福本、練成瑜雖另抗辯上訴人就74年間已訂定之買賣契約，既於85年間即知悉，竟遲至92年間始起訴主張行使優先購買權，顯有違民法第148條規定之誠信原則云云。惟查上訴人主張優先購買權之前提須就系爭土地有土地法第104條第1項規定之地上權、典權、租賃權，而被上訴人張福本於83年間對其起訴請求拆屋還地時（見原審92年度訴字第2228號卷第2卷第407頁至第448頁之原審83年度重訴字第972號民事判決），上訴人就分割前546地號土地（即含系爭土地）有無租賃權，乃該訴訟爭執之核心，此外被上訴人祭祀公業周廣星於85年間亦對上訴人提起返還不當得利之訴訟，亦在爭執上訴人就上開546地號土地之租賃權（見原審92年度訴字第2228號卷第3卷第604頁至第622頁之原審85年度重訴字第367號民事判決），故如該等訴訟未取得確定判決，並認定上訴人有租賃權，上訴人即無從主張優先購買權，是上訴人未於上開訴訟進行期間行使優先購買權，及至上開訴訟經最高法院判決確定（見原審92年度訴字第2228號卷第卷第2卷第366頁至第406頁之本院86年度重上更㈠字第114號判決、最高法院89年度台上字第1776號判決，及第3卷第573頁至第603頁之本院86年度重上字第421號判決及最高法院97年度台上字第1569號判決），確認上訴人系爭土地有租賃權後，再於92年間起訴主張優先購買權，自難認有何違反誠信原則可言。況系爭房屋係坐落在系爭土地上，上訴人行使優先購買權之結果，將使房屋及基地所有權同歸屬一人，單純化法律關係，亦符合土地法第104條規定之立法本旨，亦難認上訴人有何權利濫用之情形。故被上訴人張福本、練成瑜上開所辯，殊非可取。
（三）被上訴人張福本、練成瑜復抗辯系爭土地係於86年1月21日自546地號分割新增者，被上訴人張福本、練成瑜於86年1月21日前均係登記為546地號土地所有權人，並非系爭土地，故上訴人請求其等塗銷系爭土地所有權登記，即非有據云云。惟查上訴人所得主張優先購買之土地本為74年間被上訴人周廣星祭祀公業派下員周献堂、周寶同、周信男三人與鄧昭英訂定買賣契約之標的，即546地號土地（見原審92年度訴字第2228號卷第1卷第151頁至第159頁之買賣契約書），故上訴人自得請求塗銷546地號土地關於其租賃面積121平方公尺部分之所有權移轉登記，惟嗣因被上訴人練成瑜聲請而於86年1月21日將546地號土地中上訴人所有系爭房屋占用部分，面積121平方公尺，另行分割出來，而新增546之1地號即系爭土地（見原審92年度訴字第2228號卷第2卷第357頁及第359頁之異動索引），故上訴人僅請求系爭土地之優先購買權，乃原本針對分割前546地號優先購買權利之延伸，自屬有據，從而，上訴人請求塗銷分割前546地號土地面積121平方公尺部分及系爭土地之所有權移轉登記，自應予准許。被上訴人張福本、練成瑜此部分之抗辯，仍非可取。
（四）承上，上訴人既就系爭土地有租賃權而得主張優先購買權，則其自得請求被上訴人祭祀公業周廣星與其訂定買賣契約，惟上訴人請求按與被上訴人鄧昭英相同買賣條件即每平方公尺3萬0,240元7角購買系爭土地，則為被上訴人張福本、練成瑜所否認，並抗辯系爭土地最後出售之價格並非如上開買賣契約內容所載等語。經查系爭土地分割前之546地號土地雖由被上訴人周献堂、周寶同、周信男三人於74年7月15日與被上訴人鄧昭英訂定買賣契約（見原審97年度訴更一字第19號卷第2卷第122頁至第130頁），惟被上訴人周献堂、周寶同、周信男三人並非被上訴人祭祀公業周廣星全體派下員，其派下員尚有周清標、周延福、周延壽、周延來四人（見原審卷97年度訴更一字第19號卷第2卷第279頁之繼承系統表），此為兩造所不爭執，並經原審80年度重訴字第635號、81年度重訴字第411號及本院82年度重上字第3號判決認定明確（見本院96年度上更㈠字第12號卷第2卷第41頁至第91頁之判決及確定證明書）。故被上訴人周献堂、周寶同、周信男於74年間與被上訴人鄧昭英所訂定之上開買賣契約效力並非明確，雖嗣於77年9月14日被上訴人鄧昭英與被上訴人張福本訂定讓渡協議，由被上訴人張福本承擔上開契約權利義務，並給付被上訴人鄧昭英1千萬元（見原審97年度訴更一字第19號卷第2卷第131頁至第134頁之協議書及第135頁至第138頁被上訴人張福本與被上訴人鄧昭英、周献堂、周寶同、周信男訂定之協議書），惟因上開74年間訂定之買賣契約效力不明確，且於80年間復有祭祀公業周廣星派下員周清標等起訴請求確認派下權存在，故被上訴人張福本迄原審以80年度重訴字第635號、81年度重訴字第411號判決確認周清標有派下權及上開買賣契約乃被上訴人周献堂、周寶同、周信男代理被上訴人祭祀公業周廣星與被上訴人鄧昭英所訂定，並經本院以82年度重上字第3號判決駁回被上訴人張福本對周清標派下權存在部分之上訴而告確定（見本院96年度上更㈠字第12號卷第2卷第41頁至第91頁之各該判決）後，被上訴人張福本、練成瑜再於83年間先後與被上訴人周献堂、周寶同、周信男及其餘派下員周清標、周延福、周延壽、周延來訂定契約書、協議書、補充協議書，並給付價金2億1千萬元，以補正買賣契約之效力（見原審97年度訴更一字卷第2卷第213頁至第236頁），堪認被上訴人周廣星與被上訴人鄧昭英於74年間訂定之買賣契約條件已有變更，至少買賣對價之金額應為2億2千萬元（其計算式為：給付鄧昭英1千萬元+給付上開被上訴人周献堂等7人2 億1千萬元＝2億2千萬元），則以此金額除以上開買賣契約標的5筆土地總面積4,507平方公尺，每平方公尺即應按4萬8,813元（元以下四捨五入）計算。故上訴人主張按每平方公尺3萬0,240元7角即總價365萬9,124元7角購買系爭土地，自與事實不符。至被上訴人張福本、練成瑜就上訴人有關訂定買賣契約及移轉所有權登記之請求，按每平方公尺13萬6,869元計算為行使對待給付之同時履行抗辯，因將土地增值稅、地價稅、其他登記規費及工程受益費，非屬買賣條件之費用（此部分充其量僅係未來得否另提起不當得利返還請求之問題），均一併計入，尚有未合，亦難認可取。則本件應認上訴人應同時對待給付之金額為590萬6,373元（其計算式為：每平方公尺4萬8,813元×121平方公尺＝590萬6,373元）。末查，系爭土地雖由被上訴人周献堂、周寶同、周信男三人代表被上訴人祭祀公業周廣星全體派下員與被上訴人鄧昭英訂定買賣契約，並經其餘派下員即周清標、周延福、周延壽、周延來嗣後追認補正補訂契約，已如前述。惟系爭土地既係被上訴人祭祀公業周廣星全體派下員所公同共有，故上訴人僅須請求被上訴人祭祀公業管理人周献堂代表該祭祀公業與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記即可，其另請求被上訴人周寶同、周信男與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記，顯屬多餘，不應准許。
四、綜上所述，上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，及請求被上訴人應為如主文第2項所示之塗銷行為及給付，均屬有據，應予准許；除此之外之請求，則非有據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，則無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。