臺灣高等法院民事判決 99年度上字第742號上 訴 人 鄭志翔訴訟代理人 羅子武律師
李志正律師被 上訴人 陳信泰訴訟代理人 林信宏律師
劉琦富律師馬翠吟律師林政憲律師上列當事人間請求履行買賣契約事件，上訴人對於中華民國99年5月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第455號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於100 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣參佰捌拾萬元，及自民國九十九年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人以新台幣壹佰貳拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最高法院88年台抗字第218 號裁判意旨參照）。查上訴人起訴主張其與被上訴人間有買賣契約，依據契約關係請求被上訴人給付買賣標的物。嗣被上訴人於本院陳明買賣標的物已經出售予第三人（本院卷㈠第48頁反面至第49頁），上訴人以被上訴人無法履行交付買賣標的物義務為由，變更請求損害賠償，聲明被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,552,000 元（本院卷㈡第91頁），係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
二、按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，原審既認被上訴人在原審變更之新訴為合法，原訴即可認為已因撤回而終結（最高法院65年台上字第2183號判例要旨參照）。上訴人於本院為訴之變更既屬合法，其原訴即因撤回而終結，本院專就新訴為裁判，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）97年11月19日締結買賣契約，上訴人向被上訴人購買藝術家李真之作品「大士騎龍7/
8 」，尺寸為112 ×93×77㎝，年代2001年，證書編號0000-00-00（下稱系爭藝術品），簽訂之「藝術品訂購協議書」（下稱系爭協議書）第1 款約定價金380 萬元，兩造並未約定確切之給付價金期限，故上訴人分別於98年初給付40萬元、同年7 月中旬給付30萬元、8 月中旬給付30萬元、9 月中旬給付20萬元，共計給付120 萬元。上訴人交付前開買賣價金後，曾委請律師發函要求被上訴人履約，被上訴人置之不理，上訴人遂於98年11月11日將剩餘尾款260 萬元提存於原法院提存所，上訴人已給付全部價金，自有權請求被上訴人交付買賣標的物。嗣因被上訴人將系爭藝術品出賣予第三人，於第二審變更訴訟標的為民法第259 條第2 款、第179 條、第226 條第1 項，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人7,552,000 元及自民事補充上訴理由㈡狀繕本送達翌日（即99年9 月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠本案為要物契約，雙方約定以上訴人收到系爭藝術品為生效
要件，上訴人因可歸責於自己之原因未能完成履行，故系爭協議書尚未完成簽訂，僅有預約之效力。
㈡上訴人於簽約時即未付第一期款，經被上訴人多次催告，始
陸續給付部分價款，迄98年9 月共僅給付被上訴人120 萬元，依民法第227 條第1 項規定，構成不完全給付，適用給付遲延之法律效果，被上訴人踐行催告程序後，即可解除買賣契約。被上訴人已於98年10月中旬多次向上訴人表達解除契約之意，復於98年11月6 日及98年12月9 日，分別以臺北三張犁郵局第1896號存證信函及律宇國際商務法律事務所2009年12月宇字第1878號函重申解除買賣契約之意，並送達上訴人，買賣契約既經被上訴人解除，上訴人請求交付系爭藝術品，即屬無據。
㈢縱有系爭藝術品轉賣之情形，係屬可歸責於上訴人之給付遲
延導致，被上訴人無可歸責之事由，上訴人無主張給付不能解除契約之權利。上訴人未舉證證明出售系爭藝術品之預定計劃，無預期利益可言，是上訴人主張損害賠償請求，顯屬無據等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明為：上訴及假執行聲請均駁回：
三、本件不爭執事項：㈠兩造於97年11月19日簽訂原證一之系爭協議書，由上訴人向
被上訴人購買藝術家李真作品「大士騎龍7/8 」，約定買賣價金380 萬元。
㈡上訴人業已支付120 萬元予被上訴人。
㈢上訴人於98年10月30日委請律師發函予被上訴人，表示其已
備妥尾款260 萬元，請被上訴人於函到後3 日內完成系爭協議書收取款項及交付系爭藝術品之行為（原證三）。
㈣被上訴人於98年11月6 日委請律師以臺北三張犁郵局第1896
號存證信函通知上訴人，表示上訴人已違反系爭買賣協議書約定內容，故解除買賣契約（被證二），上訴人已收受該存證信函。
㈤上訴人於98年11月11日將買賣價金尾款260 萬元向原法院提
存所辦理提存（原證四）；上訴人並委請律師於98年11月12日寄發臺北古亭郵局第2265號存證信函予被上訴人，表示上訴人已於98年11月11日提存260 萬元，要求被上訴人於函到後立即交付系爭藝術品，俾利被上訴人領取260 萬元，以完結契約關係（原證五）。
㈥被上訴人於98年12月8 日委請律師發函予上訴人，重申其已
解除兩造間買賣契約，並因可歸責於上訴人之事由致不能履行契約，其依法毋庸返還所受領之定金款120 萬元（見被證三），上訴人已收受該律師函。
四、本件爭點：㈠系爭協議書是否屬預約之性質？㈡系爭協議書有無約定給付價金之期限？㈢被上訴人於98年10月中旬是否曾以口頭向上訴人催告及表示
解除系爭協議書之意？㈣被上訴人以上訴人違反系爭協議書約定為由，而分別於98年
11月6 日、98年12月8 日以被證二之存證信函、被證三之律師函為解除系爭協議書之意思表示，是否合法有據？
五、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院64年台上字第1567號判例、85年台上字第2396號判決意旨參照）。㈠兩造不爭執於97年12月19日簽訂系爭協議書，有藝術品訂購
協議書在卷可稽（原法院審訴字卷第6 頁）。系爭協議書約定略以：「乙方（即上訴人）購買甲方（即被上訴人）收藏之藝術品，內容敘述，價錢經雙方商議如下：NTD 計價。藝術家：李真。作品名稱：大士騎龍7/8 。作品尺寸：112 ×93×77㎝，作品年代：2001年。作品材質：BROZEN。乙方共應付甲方款項Total fees：NTD 參佰捌拾萬元整。付款方式：乙方需於收到上述作品時，並完成簽訂此約。第一期款：
乙方需於收到上述作品前先行付清NTD 貳佰萬元整。尾款：
甲方同意乙方先行開立98年6 月15日到期之NTD 參佰捌拾萬元之萬泰銀行期票號碼AA0000000 ……」。上開文字約定明白，買賣標的物為藝術家李真之大士騎龍7/8 作品，買賣總價金為380 萬元，上訴人須先支付200 萬元，方得請求交付買賣標的物。再觀之尾款部分約定係由上訴人先行開立98年
6 月15日到期、面額380 萬元、票號AA0000000 之萬泰銀行支票，該尾款支票既有將來之特定日期，可認兩造之真意係以98年6 月15日為價金給付期限。
㈡兩造於系爭協議書中就買賣標的物、價金、付款及交付標的
物之履約方式等買賣契約之要素已有約定，即可依據系爭協議書履行而無須另訂本約，揆諸首揭說明，系爭協議書係本約而非預約。
㈢系爭協議書固未約定買賣標的交付日、危險負擔移轉時點、
保險費用負擔等事項，惟查，上開項目並非買賣契約之要素，縱無約定，亦不影響買賣契約之成立。且系爭協議書約定上訴人應於收到作品前先行付清200 萬元，此為兩造就付款方式之約定，被上訴人可直接依該約定請求上訴人給付買賣價金之一部，無須另訂本約請求上訴人給付買賣價金，是被上訴人辯稱系爭協議書約定上訴人於給付足額之200 萬元定金後，始得請求與被上訴人簽訂買賣藝術品之本約等語，為不可採。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254 條、第255 條分別定有明文。
㈠經詳閱系爭協議書全文，兩造約定買賣藝術品，依契約之性
質及當事人之意思表示，並無非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形。是以，上訴人給付遲延時，被上訴人應定相當期限催告上訴人履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。
㈡上訴人給付買賣價金係有確定期限即98年6月15日，業經認
定詳前理由五之㈠所述。查上訴人於98年初給付被上訴人價金40萬元，於98年7 月中旬給付價金30萬元，於98年8 月中旬給付價金30萬元，於98年9 月中旬給付價金20萬元，以上計120 萬元，被上訴人不爭執（原法院審訴字卷第25頁）。
可認上訴人於98年6 月15日未給付全部之買賣價金380 萬元，為給付遲延。
㈢被上訴人辯稱於98年10月中旬伊多次口頭向上訴人催告並表
示解除契約之意思，為上訴人否認。經查，被上訴人曾於98年6 月至10月間以電話聯繫上訴人，有被上訴人之通話明細表在卷可稽（原法院審素字卷第32至73頁）。依上開通話明細不能證明被上訴人定相當期限催告上訴人履行並為解除契約之意思表示。
㈣被上訴人於98年11月6 日寄發存證信函予上訴人，內容略以
：「……依上協議書約定，鄭志翔先生應於第一期給付本人二百萬元之款項，尾款並應交付鄭志翔先生開立之98年6 月15日到期、面額三百八十萬元之支票，惟實際上鄭志翔先生第一期款項僅給予本人30萬元，經本人多次催告，鄭志翔先生均藉故拖欠，迄今付款數次亦共僅給付一百二十萬元……鄭志翔先生於00年0 月00日尾款交付期日後並未給付本人尾款，本人亦曾催告惟其仍未履行。鄭志翔先生所為，顯已違反上開協議內容，本人前曾通知鄭志翔先生解除本件買賣契約，並請其告知款項返還方式，惟鄭志翔先生仍執意履約，……上開藝術品訂購協議書已因鄭志翔先生違反契約約定，業經本人解除……」，有臺北三張犁郵局存證信函第1896號在卷可稽（原法院審訴字卷第74至77頁）；被上訴人嗣於98年12月8 日委由律師寄發律師函予上訴人，內容略以：「……㈡然於簽訂系爭協議書時，鄭志翔即未依契約本旨提出20
0 萬元之第一期定金款，嗣經本人催告後，亦僅就定金給付其中部分之30萬元，顯未依債務本旨提出給付……㈢嗣本人再次催告，鄭志翔先生均藉故拖欠，迄今亦僅給付本人總額
120 萬元，仍不及約定之200 萬元第一期定金數額，是鄭志翔仍處於給付遲延中，亦未依債務本旨提出給付甚明。系爭協議書並經本人於98年11月6 日以臺北三張犁郵局存證信函字1896號表示解除契約在案……」，有律宇國際商務法律事務所函在卷可稽（原法院審訴字卷第78至80頁）。上開存證信函與律師函內容雖均稱被上訴人已催告上訴人給付價金，惟此為被上訴人之單方陳述，不能遽以憑認被上訴人已定相當期限催告上訴人履行。
㈤綜上，被上訴人未立證證明其已定相當期限催告上訴人履行
，被上訴人以98年11月6 日臺北三張犁郵局存證信函第1896號解除兩造間買賣契約，與民法第254 條之規定不合，不生解除契約之效力。
七、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。並得解除其契約，民法第226 條第1 項、第256條定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，同法第259 條第2 款定有明文。
㈠被上訴人於98年11月6 日以臺北三張犁郵局存證信函第1896
號解除兩造間買賣契約，不生解除契約之效力，詳前理由六所述。被上訴人自承於98年11月9 日將系爭作品出賣予第三人，並有第三人間買賣契約書在卷可稽（本院卷㈠第128 頁、第131 至132 頁），可認兩造間就系爭藝術品之買賣契約，係可歸責於被上訴人之事由致給付不能。上訴人主張依民法第256 條規定，以99年9 月8 日之民事補充上訴理由㈡狀為解除兩造間買賣契約之表示（本院卷㈠第73、92頁），係屬有據。
㈡被上訴人不爭執已收受上訴人所給付120 萬元，上訴人並於
於99年6 月10日將260 萬元匯入被上訴人於臺北富邦銀行敦南分行之帳戶，有臺灣銀行匯款申請書回條聯在卷可稽（本院卷㈠第17頁），被上訴人亦確有收受上開款項無訛（本院卷㈠第31頁、卷㈡第90頁）。是以，上訴人主張於解除契約後，依民法第259 條第2 款規定，請求被上訴人返還380 萬元，為有理由，應予准許。
㈢綜上，兩造間買賣契約經上訴人合法解除，上訴人依民法第
259 條第2 款、第179 條規定請求被上訴人返還已受領之買賣價金380 萬元為有理由。
八、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。次按無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性（最高法院97年台上字第1316號、69年台上字第2504號判決意旨參照）。
㈠上訴人於本院100 年1 月12日言詞辯論期日當庭稱購買系爭
藝術品之目的係因伊為藝術品收藏家，除了自己欣賞外，如果價格好有出賣的計畫等語（本院卷㈡第89頁反面）。惟查，上訴人未立證證明其有出售系爭藝術品之已定計劃。
㈡次查，兩造於97年12月19日簽訂系爭協議書約定買賣價金38
0 萬元，約定給付期限為98年6 月15日，詳前理由五之㈠所述，上訴人迄於98年9 月始累計付120 萬元，後於98年11月11日始將尾款260 萬元提存於原法院提存所，以上開給付買賣價金時程之延遲情形而言，亦難認上訴人有特別情事欲取得系爭藝術品而再予出售之情形。
㈢再查，被上訴人於98年11月9 日以380 萬元將系爭藝術品出
售予第三人陳信安，提出買賣契約書影本為證（本院卷㈠第
131 至132 頁），依上開契約，被上訴人係以相同價格再行出售系爭藝術品。
㈣末查，⑴99年6 月27日於訴外人金仕發拍賣有限公司網頁登
載系爭藝術品之預估價為450 萬元至800 萬元之間，成交價為7,552,000 元；係由訴外人黃麟全以600 萬元之委託底價委託金仕發拍賣有限公司拍賣，有網頁資訊、99年5 月18日作品委託拍賣合約書在卷可稽（本院卷㈠第99、157 頁）。
⑵系爭藝術品之同批雕塑「大士騎龍2/8 」，尺寸為68×86×110 ㎝，拍賣之落槌價為350 萬元，成交價為413 萬元，賣方於扣除費用後實拿3,115,000 元（未稅），有98年7 月
5 日拍賣交易明細表在卷可稽（本院卷㈠第124 至125 頁）。⑶系爭藝術品之同批雕塑「大士騎龍5/8 」，尺寸為92×78×56㎝，於98年10月11日在新加坡以新加坡幣324,000 元，折合新台幣約7,432,560 元，有拍賣資料、匯率查詢表在卷可稽（本院卷㈠第143 至145 頁）。上開於公開拍賣處之成交價格，尚應扣除拍賣之服務費、保險、稅項等費用後始屬賣方可得之款項，且藝術品之價格尚有因國外或國內市場、購買人主觀喜好等因素影響，是尚難以上開拍賣處所之成交價格遽認定為出賣系爭藝術品之通常價格。
㈤綜上證據，上訴人並無出售系爭藝術品之已定計劃，亦無特
別情事可認上訴人欲取得系爭藝術品而再予出售，亦無客觀確定性之通常情形。
㈥揆諸首揭說明，可得預期之利益，非指僅有取得利益之希望
或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性而後可。上訴人未立證證明其有既定之計劃，或其他特別情事，或依通常情形具有客觀確定性之可得預期利益，不能認上訴人有其他消極損害。是以，上訴人請求被上訴人賠償3,752,000 元，為無理由。
九、綜上所述，被上訴人解除兩造間買賣契約為不合法，因被上訴人將系爭藝術品另出賣予第三人而給付不能，兩造間買賣契約經上訴人合法解除，上訴人未立證證明除交付價金380萬元外，有其他所失利益，是以，上訴人本於民法第259 條第2 款、第179 條、第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付380 萬元及自99年9 月8 日補充上訴理由㈡狀送達翌日即99年9 月10日（本院卷㈡第89頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
十、上訴人陳明願供擔保宣告准為假執行，經核上訴人勝訴部分，於法無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格