臺灣高等法院民事判決 99年度上字第807號上 訴 人 陳韻芬訴訟代理人 江東原律師
趙文銘律師黃毓棋律師被 上 訴人 方惠玲訴訟代理人 陳建中律師
王宇晁律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年5月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第243號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國九十八年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人違反兩造於民國（下同）94年4月1日簽訂之合作契約（下稱系爭合作契約）第10條第2項保密義務、第3項競業禁止義務之約定，而依同條第4項約定請求被上訴人給付違約金新臺幣（下同）500萬元本息，嗣於本院以被上訴人違反保密義務而使用上訴人之營業秘密，同時構成營業秘密法第10條第1項第4款規定之侵害營業秘密行為，爰併依同法第12條第1項前段規定為相同聲明請求（見本院卷第159、173-174頁），核其請求為同一保密義務違反之基礎事實，依上開規定，無庸經被上訴人同意，應予准許。
二、上訴人主張：依系爭合作契約約定被上訴人應自94年4月1日至96年3月31日之合作期間，於臺北市○○○路○○號1樓之天母大學眼科診所服務，並應依該契約第10條第2項、第3項約定於系爭合作契約終止時起，不得使用其所持有或知悉上訴人及訴外人大學光學科技股份有限公司（下稱大學光學公司）之營業秘密、商標或服務標章，或以任何形式標示其為天母大學眼科診所之合作醫師，且自系爭合作契約終止起2年內不得於臺北市從事競爭行為。詎天母大學眼科診所於97年底搬離上址後，被上訴人隨即於98年1月在該址開設佳視得眼科診所，並自98年1月16日提供看診服務，而於98年2月2日正式開幕，顯係於上開約定競業禁止期間屆滿即98年3月31日前為競爭行為。又被上訴人寄發之佳視得眼科診所開幕通知，其收件者乃前於天母大學眼科診所之患者，然因天母大學眼科診所之病患個人資料乃上訴人與大學光學公司所有，被上訴人顯然擅自使用上訴人與大學光學公司之前開營業秘密。爰依系爭合作契約第10條第2、3、4項約定求為命被上訴人給付500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之追加如上。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人所開設之新南大學眼科診所為大學光學公司第一家合作診所，為有效控制合作之眼科診所及其下屬受雇醫師，乃由大學光學公司與各地合作之眼科診所負責醫師（含天母大學眼科診所負責人魏嵩陽醫師）簽訂合作契約，上訴人則另與各地合作眼科診所之受雇醫師簽訂合作契約等方式來進行控制以獲取利益，而依系爭合作契約第2條、第4條約定，上訴人與被上訴人合作服務之眼科為天母大學眼科診所，又被上訴人合作收入所得由上訴人給付之，但上訴人並非天母大學眼科診所負責人或員工，且被上訴人係受雇於魏嵩陽，並由魏嵩陽支付所得，上訴人並無履行系爭合作契約之可能與事實，依民法第246條規定，系爭合作契約應為無效。另依大學光學公司與天母大學眼科診所負責人魏嵩陽簽訂之合作契約書約定，魏嵩陽所營天母大學眼科診所對第三人即病患及員工所產生之權利義務，概與大學光學公司無涉，故有關天母大學眼科診所病患之病歷等個人資料，即非大學光學公司之客戶檔案資料或營業秘密，況大學光學公司所營事業並無醫療業務乙項，大學光學公司亦非醫師、醫療財團法人或醫療社團法人，依醫療法規定不得設立醫療機構或執行醫療業務，因此無論至哪一家醫療機構就診之病患，即使該醫療機構或醫師與大學光學公司簽有合作契約，依法亦不可能認定該醫療機構之病患屬於大學光學公司之客戶，且該醫療機構病患之病歷等個人資料，依醫療法第70條等規定應予妥善保存並保密，更不可能認定屬大學光學公司之客戶資料或營業秘密。又上訴人亦非天母大學眼科診所之負責醫師、合夥人或受僱人，未曾於天母大學眼科診所進行任何醫療行為或提供任何檔案資料予天母大學眼科診所或被上訴人，則天母大學眼科診所之病患自非上訴人之病患或客戶，上訴人主張天母大學眼科診所病患之病歷資料屬其所有之營業秘密，亦屬無據。又依大學光學公司與魏嵩陽簽訂之合作契約書第1部分第15條前段明確約定：「本合約任一方於合作期間內，非經他方之書面同意，不得將本契約之權利義務轉移第三人。」，故縱大學光學公司可合法取得天母大學眼科診所病患之病歷資料，然魏嵩陽並未曾以書面同意上訴人可合法繼受大學光學公司之權利，上訴人自亦未能主張天母大學眼科診所病患資料為其營業秘密。另大學光學公司或上訴人對於天母大學眼科診所病患之隱私權依法應受保護，大學光學公司未經主管機關登記並發給執照，上訴人以其與大學光學公司間之合作關係且未經魏嵩陽之同意，違法蒐集天母大學眼科診所病患之個人資料、利用，並據為營業秘密，實為違法。又審酌一般人就醫習慣除有前往大醫院受更完整治療之必要，或因某一地區診所風評佳而聞名前往就醫外，大都會於其所在區域之診所就醫以求方便，而上訴人既陳稱在臺北市與大學光學公司合作之診所有忠孝大學眼科診所、新南大學眼科診所、內湖大學眼科診所及站前大學眼科診所共4個診所，同時亦自承在天母地區沒有經營眼科診所，故上訴人禁止被上訴人於上開4個診所以外之臺北市其他區域從事競爭行為，顯已逾越約定競業禁止之相當性，尤以其未提供被上訴人任何補償，無異斷絕被上訴人離職後2年內之生計，則系爭合作契約第10條第3項競業禁止之約定，對被上訴人職業活動之負面影響，顯已逾合理範圍，對被上訴人受憲法所保障之工作權、生存權，即難謂無侵害，故該條項有關之競業禁止約定顯已不當阻礙被上訴人職業及經濟生活之發展，應認有違公序良俗而為無效，上訴人據此依系爭合作契約第10條第4項約定請求被上訴人給付違約金，顯屬無據，況上訴人既無於天母地區經營眼科診所，其行使上開競業禁止之權利，難謂非以損害原天母大學眼科診所病患權益、被上訴人等員工之工作權為主要目的，自身亦未因之取得任何利益，明顯違反誠信原則，法律實不應予以過度保護。實則魏嵩陽於97年底將天母大學眼科診所辦理歇業後，即將原天母大學眼科診所之病歷移轉由被上訴人執業之佳視得眼科診所承接，由被上訴人依法予以承受，被上訴人並無違約或侵權之情事。被上訴人倘應給付違約金，惟被上訴人係為繼續服務原天母大學診所之病患及維護自身、相關員工之工作權，始在天母大學眼科診所原址開設佳視得眼科診所，並未與上訴人有惡意競業行為，亦未侵害上訴人及大學光學公司之營業秘密致上訴人受有損害，且被上訴人與系爭合作契約所定之競業禁止期限僅差2.5個月，依民法第251條規定得比照上訴人因一部履行所受之利益酌減違約金，而被上訴人於合作期間內在天母大學眼科診所在95年間之服務薪資所得為l25萬0,322元，平均月薪為10萬4,193元，縱認上訴人受有損害，上訴人請求之違約金實屬過高，應以天母大學眼科診所每月支付被上訴人薪資所得計算損害額，即上訴人得請求之違約金應酌減為26萬0,484元（計算式：平均每月薪資10萬4,193.5元×2.5個月違約期間＝26萬0,484元）等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第65頁、第3頁及反面）：㈠兩造於94年間簽訂系爭合作契約，契約期間為94年4月1日起至96年3月31日止。
㈡大學光學公司與魏嵩陽於95年3月3日簽訂合作契約書，合作
期間自95年4月31日至97年12月31日止，雙方約定由大學光學公司提供魏嵩陽經營天母大學眼科診所所需之各項軟硬體設施，如醫療人員培訓、醫療品質提昇及醫療業務拓展的諮詢與安排，包括電腦網路軟硬體及管理顧問分析服務；醫療院、診所籌設相關的諮詢與協助，包括不動產租賃、購買及相關的裝潢規劃諮詢；專業醫療儀器、光學儀器的買賣、租賃及各種合作業務；授權使用「e」、「大學」商標及相關服務標章；相關藥品耗材的聯合採購、配貨及庫存管理等，而魏嵩陽則須依約支付大學光學公司相關的報酬及費用，如顧問服務費、廣告行銷費、房屋租金、儀器使用費、藥品價金等費用。
㈢被上訴人於98年1月起在天母大學眼科診所原址開設佳視得
眼科診所擔任該診所負責人，並於98年1月16日開始提供看診服務，於98年2月2日開幕，而被上訴人於開幕前，寄發載有：「雖然稍有遲延，經過兩個月的裝修後，我們回來了！」等內容之開幕通知予前天母大學眼科診所之患者。
以上事實為兩造所不爭執，並有系爭合作契約、大學光學公司與魏嵩陽間之合作契約書、佳視得眼科診所開幕通知、行政院衛生署之佳視得眼科診所基本資料可稽（見原審卷第6-
8、174-183、9-10頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人違反系爭合作契約有關保密義務、競業禁止義務之約定，依系爭合作契約第10條第4項約定，被上訴人應給付上訴人違約金500萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為㈠系爭合作契約是否違反民法第246條規定而為無效？㈡被上訴人使用天母大學眼科診所病患個人資料是否違反系爭合作契約第10條第2項約定，使用其所持有或知悉上訴人及大學光學公司之營業秘密？㈢系爭合作契約第10條第3項關於競業禁止之約定是否違反民法第72條規定為無效？㈣本件違約金是否酌減及其數額（見本院卷第65頁、第3頁反面）？爰分別析述如下：
六、有關系爭合作契約是否違反民法第246條規定而為無效部分：
㈠按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，
其契約無效。該項所稱之不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年臺上字第281號裁判意旨參照）。
㈡查系爭合作契約第2條第1、2項雖分別約定：「甲（上訴人
）乙（被上訴人）雙方合作服務之眼科診所為：天母大學眼科診所。甲乙雙方合作服務之眼科診所地址為：臺北市○○○路○○號1樓。」等文字（見原審卷第6頁），惟此等約定並非意指上訴人即須與被上訴人一同在天母大學眼科診所服務，蓋同條第3項尚約定：「但甲方得視實際狀況，請乙方支援其他臺北縣市之大學眼科合作診所或擔任診所負責醫師，乙方應予配合。」依該項約定可知，被上訴人服務地區僅是以天母大學眼科診所為原則，倘上訴人認為有必要時尚得請被上訴人至臺北縣市之其他大學眼科合作診所支援或擔任診所負責醫師，系爭合作契約第2條第1、2項之約定意旨，僅在約定被上訴人之合作地址，非用以限定上訴人必須在天母大學眼科診所服務或必須擔任天母眼科診所負責人，依此約定意旨，只要兩造於訂約時，確有位於臺北市○○○路○○號1樓之天母大學眼科診所供被上訴人得以看診，即難謂上訴人是以不能之給付為契約標的。又兩造於94年4月初簽訂系爭合作契約，而於該期間天母大學眼科診所業已成立營業，有被上訴人所提出中央健康保險局臺北分局於92年4月23日以健保北醫字第0922000525號函同意天母大學眼科診所辦理門診診療業務函文內容即明（見原審卷第87頁），尚無被上訴人所稱上訴人未能提供天母大學眼科診所供其為看診服務之情形。
㈢次查被上訴人所提出其95年度所得扣繳憑單之扣繳義務人為
天母大學眼科診所魏嵩陽，固與系爭合作契約第4條所約定由上訴人給付合作所得收入予被上訴人之約定（見原審卷第6頁）不符。然被上訴人自陳上訴人所開設之新南大學眼科診所為大學光學公司第一家合作診所，為有效控制合作之眼科診所及其下屬受雇醫師，乃由大學光學公司與各地合作之眼科診所負責醫師簽訂合作契約，上訴人則另與各地合作眼科診所之受雇醫師簽訂合作契約等方式來進行控制以獲取利益等語（見原審卷第29頁），再依卷附上訴人所提出為被上訴人不爭執其真正之大學光學公司與魏嵩陽因合作天母大學眼科診所所簽訂之合作契約書（見原審卷第174-182頁），可知上訴人得指派被上訴人至與大學光學公司合作之天母大學眼科診所服務，且被上訴人確實亦於與上訴人簽訂系爭合作契約後至天母大學眼科診所服務，至97年底因魏嵩陽與大學光學公司結束合作而不再經營天母大學眼科診所止（見本院卷第152-153頁被上訴人自陳因天母大學眼科診所歇業影響自身及原診所員工之工作權，乃在原址開設佳視得眼科診所等語），被上訴人並因在天母大學眼科診所服務而取得該診所負責人魏嵩陽給付之薪資，應認被上訴人與上訴人簽訂系爭合作契約以獲取收入之目的已達而為有效，不因上訴人未實際支付該合作服務之收入予被上訴人，而認系爭合作契約有給付不能之無效情形。
㈣綜上，被上訴人以上訴人非天母大學眼科診所負責人或員工
，且伊係受雇於魏嵩陽醫師，並由魏嵩陽醫師支付所得，上訴人並無履行系爭合作契約第2條第1、2項約定之可能與事實，抗辯系爭合作契約因上訴人給付不能而無效，尚不足取。
七、有關被上訴人使用天母大學眼科診所病患個人資料是否違反系爭合作契約第10條第2項約定，使用其所持有或知悉上訴人及大學光學公司之營業秘密部分：
㈠按所謂營業秘密，依營業秘密法第2條規定，係指方法、技
術、製造、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合⑴非一般涉及該類資訊之人所知者；⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；⑶所有人已採取合理之保密措施者。簡言之，須同時具備非一般人所周知、有經濟價值性及保密性，始屬營業秘密法所保護之營業秘密。惟企業於經營活動中，為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，另以保密契約約定接觸者之保密義務，自無不可，而其所約定應遵守之保密義務，本於契約自由原則，無須與營業秘密法所定義之營業秘密完全一致，惟仍應具備明確性及合理性。
㈡查系爭合作契約第8條約定：「（營業秘密）本合約所稱營
業秘密，其範圍與營業秘密法所定相同。本合約下所稱之營業秘密包括但不限於甲方（即上訴人）及第三人大學光學公司提供予乙方關於營運診所相關的行政管理、財務管理與會計作業等一切行政作業系統、操作儀器設備的專門知識技術、儀器設備電腦檔案內及視力磁卡上所留存的所有資料、以及乙方（即被上訴人）因本合約所知悉甲方及第三人大學光學公司內部的人事制度、財務成本、薪資結構、客戶檔案等。」、第10條第2項約定：「乙方於本合約屆滿、終止或解除時起，不得使用其所持有或知悉甲方及第三人大學光學公司之營業秘密、商標或服務標章，或以任何形式標示乙方為前甲方診所之合作醫師。」（見原審卷第7頁）。又大學光學公司與魏嵩陽於95年3月3日簽訂合作契約書，雙方約定由大學光學公司提供魏嵩陽經營天母大學眼科診所所需之各項軟硬體設施，包括電腦網路軟硬體及管理顧問分析服務等，為兩造所不爭，如前開㈡所載；且大學光學公司與魏嵩陽在該合作契約書第6部分保密與競業禁止共同條款第2條營業秘密亦約定：「本契約所稱營業秘密，其範圍與營業秘密法所定相同。本契約下甲方（即大學光學公司）所有之營業秘密包括但不限於甲方（即大學光學公司）提供予乙方（即魏嵩陽）關於營運診所相關的行政管理、財務管理與會計作業等一切行政作業系統、操作儀器設備的專門知識技術、儀器設備電腦檔案內及視力磁卡上所留存的所有資料、以及乙方（即魏嵩陽）因本合約所知悉甲方（即大學光學公司）內部的人事制度、財務成本、薪資結構、客戶檔案，及本契約與一切附件之內容等。」、第4條競業禁止第2項（合作契約書誤載為第3項）約定：「乙方（即魏嵩陽）於本合約屆滿、終止或解除時起，不得使用其所持有或知悉甲方（即大學光學公司）之營業秘密，或使用與本契約商標或服務標章類似或其他使人誤判仍為甲方合作診所之服務樣式，或以任何形式標示乙方為前甲方合作診所。」（見原審卷第181頁）。
再參諸上訴人主張天母大學眼科診所之病患客戶資料係由上訴人暨大學光學公司提供電腦硬體設備予診所，再與其他使用「大學」商標之合作診所統一使用「方鼎專業醫療軟體系統」以為管理、保存診所資料之方式，而上開各合作診所之電腦設備與上訴人、大學光學公司間皆有一即時連線機制，各該合作診所之相關資料乃藉由此系統由上訴人、大學光學公司統一彙整、管理和保存；而前開「方鼎專業醫療軟體系統」之使用方式乃先由上訴人、大學光學公司給予各合作診所人員一組登入帳號和密碼，並由上訴人、大學光學公司依各該人員之職務內容予以設定不同之使用權限，該等人員登入系統後，即得依其各人權限多寡讀取、建立相關診所資料(病患客戶資料即係由各診所人員輸入後建立)，以為管理、保存診所資料之方式等語（見本院卷第68頁），並提出方鼎專業醫療軟體系統使用頁面影本為憑（見本院卷第70-72頁），被上訴人除否認上訴人曾提供任何檔案資料予被上訴人或天母大學眼科診所外，對其餘並不爭執；且被上訴人自陳對病患資料應登錄使用者密碼始可取得並使用等語（見本院卷第74頁）。是有關天母大學眼科診所之病患個人資料係病患於就診時經診所人員登入大學光學公司提供之電腦系統後，並由大學光學公司授權相關人員依權限並登入使用者密碼始得讀取，被上訴人並因系爭合作契約至天母大學眼科診所服務而得登入前開醫療軟體系統以取得該診所之病患個人資料，則天母大學眼科診所之病患個人資料自為系爭合作契約第8條所約定大學光學公司提供予被上訴人因關於營運診所相關之儀器設備電腦檔案內所留存的所有資料而為同條所約定之營業秘密。又上訴人主張被上訴人於天母大學眼科診所於97年底搬離後，隨即於98年1月在同址開設佳視得眼科診所，寄發佳視得眼科診所開幕通知予原天母大學眼科診所之病患等情，為被上訴人所不爭，被上訴人自已使用前開屬營業秘密之病患個人資料，是上訴人主張被上訴人違反系爭合作契約第10條第2項之約定使用屬第8條約定病患個人資料之營業秘密，自屬有據。
㈢被上訴人另抗辯依大學光學公司與魏嵩陽醫師簽訂之合作契
約書約定魏嵩陽所營天母大學眼科診所對病患所生權義概與大學光學公司無涉；又大學光學公司非醫師、醫療財團法人或醫療社團法人，依醫療法規定不得設立醫療機構或執行醫療業務，即使醫療機構或醫師與大學光學公司簽有合作契約，依法亦不可能認定該醫療機構之病患屬於大學光學公司之客戶；另上訴人非天母大學眼科診所之負責醫師、合夥人或受僱人，亦未曾於天母大學眼科診所進行任何醫療行為或提供任何檔案資料予天母大學眼科診所或被上訴人，天母大學眼科診所之病患自非上訴人之病患或客戶；且魏嵩陽未依其與大學光學公司簽訂之合作契約書第1部分第15條前段約定為書面同意前，上訴人亦未能合法繼受大學光學公司之權利；再者醫療機構病患之病歷等個人資料，依醫療法第70條等規定應予妥善保存並保密；是天母大學眼科診所病患之個人資料並非系爭合作契約第8條約定之上訴人及大學光學公司所有之客戶資料或營業秘密云云。惟查大學光學公司與魏嵩陽簽訂之合作契約書第1部分共同條款第10條第1、2項固約定魏嵩陽所營天母大學眼科診所對病患所生權利與義務均由魏嵩陽負責，概與大學光學公司無涉等語（見原審卷第175頁），然該合作契約同時於第6部分保密與競業禁止共同條款第2條營業秘密約定大學光學公司提供予魏嵩陽關於營運診所相關儀器設備電腦檔案內所留存的所有資料，包括已登錄於電腦之病患個人資料為營業秘密，如前所述，依該合作契約書於第6部分就保密與競業禁止部分另行約定共同條款，顯係有意排除第1部分一般共同條款之約定，是大學光學公司自得依該合作契約書第第6部分第2條約定主張天母大學眼科診所之病患個人資料為約定之營業秘密；被上訴人以大學光學公司與魏嵩陽間合作契約書第1部分一般共同條款之前開約定，主張天母大學眼科診所病患之個人資料與大學光學公司無關，自不足取。又查依大學光學公司之營業登記項目（見本院卷第10 1-102頁之大學光學公司基本資料查詢）所載，雖不得設立醫療機構或執行醫療業務，然大學光學公司既與魏嵩陽簽立合作契約書，並於該契約書第6部分第2條、第4條第2項約定大學光學公司所提供之儀器設備電腦檔案內所留存的所有資料為其營業秘密，且魏嵩陽於契約終止後不得使用之；且兩造簽訂之系爭合作契約第8條、第10條第2項亦同為約定大學光學公司所提供之儀器設備電腦檔案內所留存的所有資料為其營業秘密，且被上訴人於契約終止後不得使用之；是不論魏嵩陽或被上訴人均應受前開約定之拘束，不容被上訴人以大學光學公司不得執行醫療業務及上訴人未於天母大學眼科診所執行醫療行為而否定上訴人依系爭合作契約約定得禁止被上訴人使用原天母大學眼科診所病患個人資料之權利。又上訴人依系爭合作契約第10條第2項即約定被上訴人不得使用大學光學公司之營業秘密，自無被上訴人所稱需經魏嵩陽書面同意上訴人始得取得該營業秘密之權利可言。至醫療法第70條固規定醫療機構之病歷應妥善保存及保密，然與大學光學公司合作經營天母大學眼科診所之魏嵩陽與大學光學公司約定登錄於儀器設備電腦檔案內之包括病患個人資料為大學光學公司之營業秘密，仍屬病歷應予妥善保管保密之範疇，且未見大學光學公司因擁有之該營業秘密而有非法使用之未予保密情形，尚難認大學光學公司取得前開約定之營業秘密有違反醫療法第70條之情形。是被上訴人此部分之抗辯均不足取。
㈣被上訴人再抗辯大學光學公司或上訴人對於天母大學眼科診
所病患之隱私權依法應受保護，大學光學公司未經主管機關登記並發給執照，及上訴人以其與大學光學公司間之合作關係且未經魏嵩陽之同意違法蒐集天母大學眼科診所病患之個人資料、利用，並據為營業秘密，實為違法；況且魏嵩陽將原天母大學眼科診所之病歷移轉由被上訴人執業之佳視得眼科診所承接，被上訴人經魏嵩陽同意而使用病患資料，被上訴人並無違約云云。查依被上訴人所提出之行政院衛生署衛署醫字第092021288號函所公告之「診所安全作業參考指引」病歷管理作業指引㈠病歷完整性１應於首頁載明病人姓名、其出生年月日、性別及住址等基本資料外，…㈡病歷安全性...３以電腦製作時，除符合電子簽章法之規定外，仍應將紀錄內容列印，並依規定製作實體病歷等情（見本院卷第91-94頁），是天母大學眼科診所依前開指引分別製作載有病患個人包括姓名、住址等個人資料之電腦病歷及實體病歷，大學光學公司僅因提供天母大學眼科診所經營診所所需之電腦設備並與天母大學眼科診所之負責人魏嵩陽約定該電腦設備檔案內所留存的所有資料為其營業秘密，並由大學光學公司與魏嵩陽、上訴人與被上訴人分別消極地約定魏嵩陽、被上訴人不得使用之，難認該有關前來就診病患之病歷記載病患個人姓名、地址等個人資料經天母大學眼科診所人員登錄於大學光學公司所提供之電腦內係由大學光學公司、上訴人為主動蒐集及積極利用，大學光學公司自非以蒐集或電腦處理個人資料為主要業務之人，再依大學光學公司之登記營業項目所示（見本院卷第101-102頁），亦非徵信業或醫院、學校、電信業、金融業、證券業、保險業及大眾傳播業，自無84年8月11日公布之電腦處理個人資料保護法第19條大學光學公司需經目的事業主管機關依該法登記、許可並發給執照規定之適用。又大學光學公司與魏嵩陽之合作契約書第6部分第2條、第4條第2項既已約定大學光學公司因經營天母大學眼科診所所提供儀器設備電腦檔案內資料為營業秘密，且魏嵩陽於契約終止後不得使用，已如前述，自無被上訴人所稱大學光學公司未經魏嵩陽之同意違法蒐集天母大學眼科診所病患之個人資料之情形。又上訴人、大學光學公司係分別與被上訴人、魏嵩陽約定電腦設備內之檔案資料為營業秘密並禁止被上訴人、魏嵩陽於契約終止後使用之，尚難認有被上訴人所稱洩漏病患病歷侵害病患隱私之情形。再者，縱使魏嵩陽將原天母大學眼科診所之病歷移轉由被上訴人執業之佳視得眼科診所依法承接，被上訴人並經魏嵩陽同意而使用病患資料屬實，然魏嵩陽依其與大學光學公司所簽訂之合作契約書本即不得使用經登錄至電腦內之病患有關姓名、地址等個人資料，已如前述，自不因被上訴人所開設之佳視得眼科診所依法承接原天母大學眼科診所病患病歷而使被上訴人得逾越魏嵩陽之權利得合法使用業已登錄於電腦內之資料。是被上訴人此部分之抗辯，均不足採。
㈤綜上，被上訴人既以留存於大學光學公司所提供電腦內之原
天母大學眼科診所病患之姓名、地址，以通知被上訴人所開設佳視得眼科診所之開幕，自屬使用系爭合作契約第8條約定之營業秘密，上訴人主張被上訴人違反系爭合作契約第10條第2項約定，自屬有據。
八、有關系爭合作契約第10條第3項關於競業禁止之約定是否違反民法第72條規定為無效部分：
㈠按民法係以私法自治為原則，承認當事人間得自主地創造其
相互間私法關係，故當事人間所創設之契約關係，除有違反公共秩序及善良風俗或違反強制禁止規定之情事而被認為無效外，皆為民法所承認，並應為締約當事人間共同遵守。是以「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。又競業禁止約定所應受之規範，應衡量包括企業或僱主需有依競業禁止規範特約保護之利益存在、員工於雇主或公司之職務或地位、限制之範圍不超出合理之範圍、離職後員工之競業行為是否有顯著的違反誠信原則等要件。
㈡經查依系爭合作契約第10條第3項關於競業禁止之約定為：
「於本合約屆滿、終止、或解除時起二年內，乙方（指被上訴人）不得於其原診所地址所在地之臺北市從事本條第1項的競爭行為。」其中所謂本條第1項的競爭行為係指：「1、以自己或他人名義，另外經營或協助與甲方（指上訴人）或第三人大學光學公司業務相同或類似的事業。2、擔任其他業務相同或類似事業的受雇人、受任人或顧問。」就競業禁止之地域，泛指臺北市，亦無提供受競業禁止一方任何補償，作為競業禁止之對價，是依前開約定，受競業禁止之被上訴人於離職後2年內，均不得在臺北市從事與上訴人及大學光學公司之競爭行為。雖上訴人主張被上訴人係接受伊之訓練合格後，雙方始簽訂系爭合作契約等語（見本院卷第64頁反面），然為被上訴人所否認，抗辯伊於92年4間任職天母眼科診所前，即有近9年眼科專業醫師之資歷，並提出眼科專業醫師證書為憑（見本院卷第133頁）。查依兩造簽訂之系爭合作契約所示，兩造所合作者乃上訴人提供眼科診所予被上訴人執行眼科醫療業務；再以被上訴人所提之眼科專業醫師證書所示（見本院卷第133頁），被上訴人自83年7月
18 日起即為經行政院衛生署甄審合格之眼科專業醫師，則被上訴人本無庸經上訴人再予訓練合格始得簽訂系爭合作契約以執行眼科醫療業務，縱上訴人確有對被上訴人再施予訓練，依系爭合作契約第12條第2項：「乙方（即被上訴人）如有接受甲方（即上訴人）安排進行白內障及屈光手術之臨床訓練時，則應確實履行合約至終止日，如乙方欲在合約期限內中途解約，除應支付甲方解約賠償外另需支付接受甲方安排相關訓練之費用。」（見原審卷第7-8頁）之約定，亦僅被上訴人不得中途解約，或應另支付所接受訓練之費用，尚難認上訴人所主張對被上訴人已為相關之訓練為前開競業禁止約定之目的。然依系爭合作契約第2條第1、2項約定，兩造合作服務之地點係位於台北市○○○路○○號1樓之天母眼科診所（見原審卷第6頁），參酌被上訴人自陳一般人之就醫習慣，除有前往大醫院受更完整治療的必要，或聽聞某一地區診所風評佳而會聞名前往就醫外，大都會在其所在區域之診所就醫求方便，即一般人就醫大都會有區域性等情，是上訴人為保有其在天母地區經營眼科診所之優勢，實有與被上訴人約定禁止於該地區為競爭行為之利益存在，則前開競業禁止之約定範圍至少於禁止被上訴人在天母地區為競爭行為期間2年部分，依社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當，且未危及被上訴人之經濟生存能力而屬有效。況且被上訴人自陳97年底大學光學公司與魏嵩陽就天母大學眼科診所之合作契約期滿後，伊於天母大學眼科診所辦理歇業2個月後在原址開設佳視得眼科診所等語（見原審卷第30 頁），並向原天母大學眼科診所病患寄發開幕通知，顯然利用原天母大學眼科診所與其病患間之醫病關係來開發佳視得眼科診所之病患，被上訴人所為顯然有違誠信。是系爭合作契約第10條第3項有關競業禁止約定於限制被上訴人於天母地區為競爭行為部分，應屬合理，且未背於公共秩序或善良風俗而屬有效。
㈢至天母大學眼科診所辦理歇業後，上訴人或大學光學公司未
再於天母地區經營眼科診所，並不影響被上訴人依系爭合作契約約定受有不得於天母地區為競爭行為拘束之效力。又天母地區屬臺北市大都會區，縱天母大學眼科診所歇業，該地區之眼科病患仍可搭乘便捷之交通設施前往他地就診。另天母大學眼科診所其他員工之就業問題，乃渠等與雇主魏嵩陽間之關係，實與被上訴人無涉。被上訴人以為照顧天母地區眼科病患就醫權益及原天母大學眼科診所員工之就業，作為其得於天母大學眼科診所原址開設佳視得眼科診所之依據，自無可取。
九、有關本件違約金是否酌減及其數額部分：㈠查系爭合作契約第10條第4項約定：「乙方（即被上訴人）
違反本條規定者，甲方（即上訴人）得向乙方請求500萬元整，以為懲罰性違約金。」（見原審卷第7頁）。而被上訴人使用原天母大學眼科診所病患之個人資料寄發被上訴人在原址所開設佳視得眼科診所之開幕通知，違反系爭合作契約第10條第2、3項約定之營業秘密保密及競業禁止義務，已如前述，則上訴人依系爭合作契約第10條第4項約定請求被上訴人給付違約金，自屬有據。
㈡按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約
當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號判決意旨參照）。查上訴人主張被上訴人自98年1月16日於佳視得眼科診所開始提供看診服務，且依系爭合作契約第10條第
3 項約定2年競業禁止屆滿日為98年3月31日止等語（見原審卷第3頁），且為被上訴人自陳在卷，是被上訴人違反原約定2 年競業禁止期間中之2.5個月，而已履行1年9.5個月；另被上訴人於98年間取得佳視得眼科診所之執行業務所得為135萬660元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院卷第168頁），本院審酌被上訴人已一部履行競業禁止之約定及使用原天母大學眼科診所病患資料於原址開設佳視得眼科診所之所得，暨被上訴人於天母大學眼科診所辦理歇業2個月後即在原址開設眼科診所等情狀，認系爭合作契約約定之500萬元違約金，要屬過高，應酌減為50萬元為適當。是上訴人請求被上訴人給付違約金50萬元為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則屬無據。另被上訴人單純以其個人95年度於天母大學眼科診所所得及競業禁止違約期間抗辯本件違約金應酌減為26萬484元云云；然被上訴人未舉證證明其違反營業秘密保密義務使上訴人所受損害之數額，本院自仍應審酌兩造間原約定之違約金數額為酌減之依據，是被上訴人此部分之抗辯，亦不足取。
十、從而，上訴人依契約關係請求被上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日之98年8月19日（見原審卷第23頁之送達證書）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴第三審之利益，被上訴人不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保請准為假執行之宣告，即屬無據，應予駁回；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、末按基於民事訴訟採處分權主義之原則，當事人就其請求之事項欲主張何種法律關係，以及提起何種訴訟型態，應由當事人自行決定之，以尊重其程序主體權及程序處分權（最高法院97年度台上字第1885號裁判意旨參照）。查上訴人於原審依契約關係為本件請求權基礎，上訴本院後再追加營業秘密法第12條第1項前段規定為備位之請求權基礎；並請求本院於審理先位請求權基礎之契約關係全部無理由時，始請求本院再審理備位之請求權，亦即本院若認先位契約關係上訴人全部或一部有理由時，即無庸再審理備位之營業秘密法第12條第1項前段規定之請求等情，業經上訴人陳明在卷（見本院卷第189頁筆錄及第197頁陳報狀），因本院認上訴人依契約關係之請求一部有理由，已如前述，則依前開意旨基於民事訴訟處分權主義之原則，本院自無庸再對上訴人追加之備位請求權即依營業秘密法第12條第1項前段規定請求有無理由部分再為審理，亦無庸為駁回此部分訴訟之諭知。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。