臺灣高等法院民事判決 99年度上字第856號上 訴 人 吳春美訴訟代理人 陳鄭權律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 廖文房被上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 周昊寬被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 程世豐被上訴人 黃承生訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99 年6月22日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1063號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人黃承生於民國000年00月00日就桃園縣○○鄉○○段第七四○建號門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號設定新台幣壹仟壹佰伍拾伍萬元最高限額抵押權予被上訴人合作金庫銀行股份有限公司之物權行為，應予撤銷。
被上訴人合作金庫銀行股份有限公司應將前項抵押權設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人合作金庫銀行股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人京城商業銀行股份有限公司（以下稱京城銀行）、合作金庫銀行股份有限公司（以下稱合作金庫）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國（下同）94年 7月10日分別與被上訴人黃承生簽訂農地讓渡契約書及與訴外人葉永龍簽立農舍委託建築契約書，與他人共同興建集村式農舍。簽約後，上訴人按期支付價款，且為符合農業發展條例之規定，與被上訴人黃承生約定日後興建完成之農舍暫時「借名登記」於被上訴人黃承生名下，上訴人則為所興建農舍之實際所有權人。上訴人於簽約後已陸續交付價金新臺幣（下同）540萬元、裝潢費用2百餘萬元，合計近8百萬元。然上訴人發現被上訴人黃承生於00年0月0日取得興建農舍之用地即坐落桃園縣○○鄉○○段第1070地號、第1071地號土地後（下稱第1070地號、第1071地號土地），竟隱匿上訴人而以上開土地分別於95年3月13日、95年8月24日設定本金最高限額4,200萬元、4,560萬元之抵押權予被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）；復於96年5月3日分別設定 1,500萬元之抵押權予訴外人姜文恭、劉瑞麟、楊子青，致上開土地存有被查封拍賣之不確定風險。上訴人無奈之餘，乃由被上訴人黃承生於00年00月00日將上開土地設定抵押權予上訴人，同時於土地登記謄本『其他擔保範圍約定』欄內為「本案土地上農舍門牌龍潭鄉中正村2鄰2巷88弄9之9號於保存登記完畢次日應增加為本抵押權之擔保物，並提供必要文件協同辦理抵押權權利內容變更登記」之預告登記，而有公示效果。
（二）其後上訴人在上開土地上出資興建完成桃園縣○○鄉○○段第 740建號，門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號之農舍（下稱系爭農舍）於96年11月 1日辦理第一次登記於被上訴人黃承生名下。被上訴人黃承生依上開預告登記之約定，本應於次日即同年月 2日將系爭農舍設定抵押權予上訴人，詎被上訴人黃承生竟與承辦代書即訴外人戴美華共同於96年11月13日將系爭農舍設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人合作金庫，其後被上訴人黃承生更因無力清償貸款，遭債權人聲請原法院以97年度司執字第30277 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣前開土地及系爭農舍，並定於98年7月1日下午3時進行第3次公開拍賣，致上訴人受有嚴重損害。上訴人已對被上訴人黃承生提出詐欺、背信等罪之刑事告訴，現由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中。
（三）被上訴人黃承生就系爭農舍設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫時，被上訴人合作金庫為評估債權之確保，理應會審閱農地讓渡契約書與農舍委託建築契約書，是其當然明瞭本案係屬集村式農舍興建，亦知悉系爭農舍係由上訴人出資興建，只是暫時登記在被上訴人黃承生名下，故被上訴人合作金庫明知系爭農舍應先設定抵押權予上訴人。由於被上訴人黃承生早已陷於無資力之狀態，如系爭農舍遭拍賣即不可回復而需對上訴人負擔損害賠償責任，是上訴人自得依據民法第244條第2項之規定，訴請法院撤銷前述被上訴人黃承生與合作金庫間設定系爭抵押權之物權行為。
（四）如認為上開土地登記謄本上「其他擔保範圍約定」之記載僅有債權效力，因被上訴人黃承生與合作金庫間並無新債成立而係舊債擔保，則其等間所設定之系爭抵押權顯係無償行為，被上訴人亦得依民法第244條第1項之規定請求撤銷此物權行為。又被上訴人黃承生與合作金庫於96年11月13日設定系爭抵押權時，被上訴人黃承生所有之上開土地早已分別設定抵押權予被上訴人合作金庫及訴外人姜文恭、劉瑞麟、楊子青等人，被上訴人黃承生亦另積欠被上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行） 5百萬元，是其負債顯然大於資產，被上訴人華南銀行、合作金庫更因被上訴人黃承生已無財產可供執行而取得債權憑證，可知被上訴人黃承生已陷於無資力之狀態，上訴人自得依據民法第244條第1項之規定，訴請法院撤銷系爭抵押權設定之物權行為。
（五）被上訴人黃承生於00年0月0日、95年 8月15日所簽立之切結書所述之內容，僅有「供出租」、「自用及未出售」之房屋應於取得使用執照 3個月內，辦妥抵押權設定登記予被上訴人合作金庫，而系爭農舍係由上訴人出資興建而暫時「借名登記」於被上訴人黃承生名下，並非被上訴人黃承生「供出租」或「自用及未出售」之房屋；再由該 2份切結書之「黃承生」簽名以觀，似乎非同一人所簽，被上訴人黃承生亦明確表示第 1份切結書上的簽名不是其所簽，則該切結書真實性恐有疑問等語。並聲明：㈠請求確認上訴人就系爭農舍之所有權存在。㈡被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫之物權行為，應予撤銷。㈢被上訴人合作金庫應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈣被上訴人黃承生於就系爭農舍辦理所有權移轉登記予上訴人前，應辦理抵押權設定登記予上訴人。㈤原法院系爭執行事件，就被上訴人所有系爭農舍所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）被上訴人合作金庫辯稱：
１、被上訴人黃承生與訴外人黃承駿、葉許麗娥前為興建房屋需要，於95年 1月25日向被上訴人合作金庫申借土地融資貸款，並由被上訴人黃承生提供系爭第1070地號、第1071地號土地為擔保，設定抵押權予被上訴人合作金庫，嗣於95年 7月再向被上訴人合作金庫申請建築融資貸款，並於95年3月1日、95年 8月15日書立切結書，承諾將完工之建築物，於取得使用執照 3個月內設定抵押權予被上訴人合作金庫，故被上訴人黃承生設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫係履行前述切結書之約定，被上訴人合作金庫並非基於「惡意」取得系爭抵押權。
２、被上訴人黃承生第一份切結書上之印章與對保授信約定書、借據所蓋之印章一致，且與第二份被上訴人黃承生承認親自簽名與蓋章之切結書相吻合。證人戴美華亦證稱被上訴人黃承生數次到代書事務所接洽貸款抵押相關事宜，被上訴人黃承生設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫，係履行建築融資貸款之約定，經地政機關受理，准予設定抵押權並完成登記，當無疑義。況被上訴人合作金庫與黃承生於00年間之借貸契約存在於上訴人所主張之買賣契約及設定之抵押權之前，被上訴人合作金庫、黃承生依雙方契約內容履行為當然之理。
３、本件係由被上訴人合作金庫貸款予被上訴人黃承生等人購置系爭第1070地號、第1071地號土地與興建土地上全部建物，貸款並未清償，故建物完工後由被上訴人黃承生等設定抵押權予被上訴人合作金庫供作擔保，為事之必然，且因該批房屋建案係整批由承包商一起承攬建造，上訴人如何得以出資興建系爭農舍？上訴人提出之買賣契約書簽名與本行之授信約定書不符，似乎非同一人所簽，真實性恐有疑慮。再上訴人所稱支付裝潢費 200餘萬元部分，係上訴人為自己居住舒適而花費，與本案無干。另上訴人於96年10月30日設定登記取得者為普通抵押權，上訴人所稱「預告登記」僅係記載於普通抵押權之「其他擔保範圍約定」欄內，實際上並非依土地法79條之 1規定所為之法律上「預告登記」，此項約定僅於當事人0生效，對第三人無拘束之效力；退步言之，即便屬法律上之「預告登記」，依物權法定主義亦不具物權效力，只為公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係。上訴人現占有使用系爭農舍雖非無權占有，然係本於買賣關係而占有，在未辦妥所有權移轉登記時，買賣契約亦僅有債之效力。系爭農舍因上訴人有占有使用關係，致使執行拍賣條件定為「不點交」，迄今仍無人應買而未拍定，上訴人種種之宣稱均係為阻撓系爭農舍及土地之拍賣程序。
４、上訴人並非向被上訴人合作金庫申請貸款之相關人士，被上訴人合作金庫當然無從知悉上訴人與被上訴人黃承生間之關係，更無從得知有無上訴人所稱之上述契約書，上訴人稱被上訴人合作金庫之「惡意」行為，毫無根據。被上訴人合作金庫已於95年3月及95年8月於第1070地號、第1071地號土地上設立第一、二順位抵押權，對前開土地已享有先順序抵押權之權利，96年11月13日土地與建物即系爭農舍之共同設定，系爭農舍之部分係為建築融資之擔保，至於土地部分係為符合農業發展條例第18條第 4項農舍應與其坐落用地併同設定抵押權之規定，順位之先後，在所不問等語，資為抗辯。
（二）被上訴人黃承生則以：上訴人所購買系爭第1070地號、第1071地號土地持分面積約7958.2平方公尺固係登記在被上訴人黃承生名下，惟被上訴人黃承生僅係「借名登記」人，真正土地所有權人為被上訴人黃承生之堂叔即訴外人黃永發、黃永旺等人，被上訴人黃承生僅係配合訴外人黃永旺等人之要求，出面交付所需之文件予代書辦理設定抵押權或過戶等事宜，此觀出面與上訴人簽訂買賣契約之人乃訴外人黃永旺之配偶范小鳳及買賣合約書末之「立約人乙方」並非被上訴人黃承生之筆跡即明。且簽約後陸續收受上訴人分期給付之土地價金及建物工程款之人亦係訴外人黃永發、黃永旺或葉永龍等人，合約書附件之付款明細均無被上訴人黃承生之簽名。況參與系爭農舍合建之建商即訴外人葉永龍及代書戴美華亦證稱土地係黃永發家族所有，可見被上訴人黃承生確僅係系爭土地之借名登記人，上訴人主張被上訴人黃承生為系爭土地之出賣人，容有錯誤等語置辯。
（三）被上訴人華南銀行、京城銀行則以：系爭農舍及第1070地號、第1071地號土地均登記為被上訴人黃承生名義，故本件聲請執行並無錯誤等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人就桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號農舍之所有權存在。㈢被上訴人黃承生於00年00月00日就桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫之物權行為，應予撤銷。㈣被上訴人合作金庫應將上開抵押權登記塗銷。㈤臺灣桃園地方法院97年度司執字第30277號強制執行事件， 就上訴人所有之桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號農舍所為之強制執行程序，應予撤銷。㈥被上訴人黃承生就桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號農舍辦理所有權移轉登記予上訴人前，應辦理抵押權設定登記予上訴人。㈦前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。㈧第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第 270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於94年 7月10日與被上訴人黃承生、訴外人范小鳳簽訂農地讓渡契約書，以總價 943萬元受讓大自然農莊公爵區興建A10棟農舍之農地；又於同日以總價507萬元，就大自然農莊公爵區 A10棟農舍，與訴外人葉永龍簽立農舍委託建築契約書，約定兩契約聯立，其一契約有無效、撤銷、解除、違約等原因時，另一契約亦一併無效、撤銷、解除、違約。簽約後上訴人就農地讓渡契約已給付價金356萬元，就農舍委建契約已給付價金184萬元。
２、被上訴人黃承生於00年0月0日取得興建農舍之用地即桃園縣○○鄉○○段第1070地號、第1071地號土地所有權應有部分後，即以此土地分別㈠於95年 3月13日與訴外人黃承駿、陳雅麗共同設定本金最高限額4200萬元之抵押權予被上訴人合作金庫；㈡於95年 8月24日再與訴外人黃承駿、陳雅麗共同設定本金最高限額 4,560萬元之抵押權予被上訴人合作金庫；㈢於96年5月3日與訴外人黃承駿各分別設定 1,500萬元之抵押權予訴外人姜文恭、劉瑞麟、楊子青。㈣嗣又於96年10月30日則將上開土地設定1000萬元之普通抵押權予上訴人，並於『其他擔保範圍約定』記載：「本案土地上農舍門牌龍潭鄉中正村2鄰2巷88弄9之9號於保存登記完畢次日應增加為本抵押權之擔保物，並提供必要文件協同辦理抵押權權利內容變更登記」。
３、上開土地上興建完成之 A10棟農舍○○○鄉○○段74建號，96年11月 1日辦理所有權第一次登記於被上訴人黃承生名下，原門牌號碼為桃園縣龍潭鄉中正村2鄰2巷88弄9之9號，嗣門牌整編為桃園縣○○鄉○○路○○巷○○弄○○號。被上訴人黃承生於00年00月00日以系爭農舍併同系爭第1070、1071地號土地，設定1155萬元之抵押權予被上訴人合作金庫，其後被上訴人黃承生因無力清償貸款，遭其債權人被上訴人華南銀行聲請原法院以97年度司執字第 30277號強制執行事件查封拍賣前開土地及系爭農舍，被上訴人合作金庫及京城商業銀行為併案債權人。
（二）兩造爭點：
１、上訴人是否為系爭農舍之真正所有權人，而借名登記於被上訴人黃承生名下？
２、被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫，是否為無償行為並有害於上訴人？上訴人可否依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷之？並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷？
３、被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫時，是否明知其行為有害於上訴人之權利？被上訴人合作金庫是否亦知其情事？上訴人可否依民法第244條第2項規定聲請法院撤銷之？並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷？
４、上訴人可否依強制執行法第15條等，請求撤銷原法院以97年度司執字第 30277號強制執行事件就系爭農舍所為之強制執行程序？
５、上訴人請求被上訴人黃承生於就系爭農舍辦理所有權移轉登記予上訴人前，辦理抵押權設定登記予上訴人，有無理由？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人是否為系爭農舍之真正所有權人，而借名登記於被上訴人黃承生名下？
１、本件上訴人力主張其於94年 7月10日與被上訴人黃承生、訴外人范小鳳簽訂農地讓渡契約書，受讓大自然農莊公爵區興建 A10棟農舍之農地；又於同日就大自然農莊公爵區A10 棟農舍，與訴外人葉永龍簽立農舍委託建築契約書，約定兩契約聯立，其一契約有無效、撤銷、解除、違約等原因時，另一契約亦一併無效、撤銷、解除、違約。並於農地讓渡契約第4條第1項約定：「產權之移轉，興建農舍之建築基地產權移轉，俟起造人變更送件同時辦理移轉登記……。」，及第9條第1項約定：「本集村興建農舍案，業已經桃園縣政府農務字第0920269747號函核准，若未能於農地過戶後6個月內達成起造人變更後之建照核准（……）；乙方（即被上訴人黃承生）應無息退還甲方（即上訴人）所繳全部款項，甲方不得另外請求賠償。」，有農地讓渡契約書及農舍委建契約書在卷可稽（見原審卷第6至26頁），自堪信為真實。查農舍部分之契約，雖以「農舍委託建築契約書」名之，並記載「委託乙方辦理建築設計、申請建照、工程興建及產權移轉登記、貸款抵押權設定登記申請或變更……」，惟依上開農地讓渡契約書第9條第1 項約定可知，簽約前本件集村興建農舍案，業已向桃園縣政府聲請獲准，正在聲請建築執照，且整個農村集舍的規劃、建築圖都已經完成（詳後述建商葉永龍證言），難認訴外人葉永龍係受上訴人委託而為系爭農舍之建築設計、申請建造等。而「我是建商，大自然農莊是我及陳瑞相與地主合建」、「集村農舍要有20戶，我們只有 5人，多出來的要賣，向縣政府申請許可時，要有20戶的起造人，在我們申請之前，已經賣掉的，就以承買人當起造人，還沒有賣掉的部分，我們 5人就各自分得的部分提供起造人的名字去申請。申請之後，誰分的房子就用誰的名義去賣」、「（問：是賣農舍，還是受土地承買人的委託去興建農舍？）是賣農舍，不是受委託興建農舍。是透過銷售公司同時販賣農地及農舍」、「預售的時候本來是要由我興建，所以都是用我的名字簽的，但後來我沒有得標，是由長城營造得標興建」、「（問：你與上訴人吳春美94年 7月10日簽約時，建案進形到何程度？）還沒有開始興建，但已經申請縣政府許可了，建照還在申請，長城營造是在我們申請建照之後才接手的。與上訴人簽約時，整個集村農舍的規劃、建築圖都已經完成了」等情，已據證人葉永龍證述在卷（見本院卷第85至86頁）；證人黃永日亦證稱「（問：大自然農莊建案是賣農地，或賣農地及農舍予承買人？）是合作的案件，陳瑞相、葉永龍提供初期的資金、我們黃家3房提供土地合建」、「土地雖記在我兒子名下，但是屬於黃家3房所共有的，合建地主分55%、11戶」、「20戶的起造代表人是陳瑞相，由陳瑞相跟長城營造簽約。黃家提供農舍的基地，葉永龍、陳瑞相提供配套的農地，並負責辦理相關的手續，合作一起興建集村農舍，所以農舍的建造費用要各自負擔。地主建造農舍的費用，先辦理土地融資，然後由陳瑞相交給長城營造，但是金額還不夠，農舍如果有賣出，就把收到的錢轉給陳瑞相交給長城營造。如果還不夠，就20位起造人統一向合庫辦理貸款」、「縣府許可執照下來之後就開始賣。農舍統一由陳瑞相及賣房子的華邦公司建一間樣品屋，由華邦派駐人員統一對外銷售。土地部分是由起造人名義與承買人簽約，房子的委託建造合約部分全部由葉永龍簽」等語（見本院卷第141頁背面至142頁背面），證人陳瑞相亦證稱「我與葉永龍是屬於建方，負責申請及提供配套地，我們分9戶，地主分11戶，各自出資蓋房子」等語（見本院卷第184頁背面），並提出葉永龍、陳瑞相與黃永日之集村農舍申請及興建合作契約書為憑（見本院卷第193至200頁），另承建大自然農莊農舍之長城營造股份有限公司當時之負責人盧辰台亦證稱「是經過黃永日先生的介紹，然後跟起造人代表人陳瑞相簽約，由葉永龍及地主當合約的連帶保證人……陳瑞相是以起造人代表人的名義與我簽約…工程款是向陳瑞相領取」、「（問：證人所稱的起造人，是委託陳瑞相、葉永龍蓋房子的人？還是建造執照上的起造人？）是建造執照上的起造人」等語（見本院卷第140頁），並有工程承包契約書在卷可按（見本院卷第226至233頁）。足見系爭大自然農莊是由地主提供土地與建商葉永龍、陳瑞相合作興建並銷售，並非由承購戶向地主購買土地應有部分後，另行出資委託興建。上訴人係向地主及建商一併買受系爭農舍、農舍所在土地及配套農業用地，與上訴人自行出資興建農舍，尚屬有間。上訴人主張系爭農舍係其原始出資興建，應非可取。
２、按「本條例中華民國89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。第 1項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」，農業發展條例第18條第 1項、第 5項定有明文。依此，申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍者，其起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，且農舍應與其坐落用地併同移轉或設定抵押權。本件系爭集村農舍興建案於上訴人簽約買受前，業己聲請桃園縣政府獲核准在案，而被上訴人黃承生為第1070、1071地號土地之共有人，自係以被上訴人黃承生為起造人向桃園縣政府聲請核准，故締約雙方乃約定「興建農舍之建築基地產權移轉，俟起造人變更送件同時辦理移轉登記」，惟此僅係約定於簽約後為起造人名義之變更，同時辦理農舍建築基地所有權之移轉，並未約定於農舍興建完成後借名登記於被上訴人黃承生名下。且農業發展條例第18條第 2項，僅限制農舍興建後滿五年始得移轉，並未規定於聲請縣政府許可後至取得使用執照之期間，不得變更起造人名義。就有關集村興建農舍施工期間，未取得農舍使用執照前，變更起造人之處理原則，亦經行政院農業委員會於98年
8 月11日以農牧水保字第0981842943號函說明：「非屬繼承之變更起造人，其集村興建農舍之戶數與農舍建築基地面積並無改變者，逕審查變更起造人之興建資格條件，其資格條件應符合農業用地興建農舍辦法第3條第1項規定『
一、年滿20歲或未滿20歲已結婚者。二、申請人之農業用地，須在同一直轄市、縣（市）內。三、申請人無自用農舍。四、申請人為為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地。』，則其建築執照已核准部分，維持原核准條件審查。」（見本院卷第 256頁）。本件被上訴人黃承生及訴外人葉永龍未依約辦理起造人變更及農舍建築基地之產權移轉，則於系爭農舍取得行使執照後，自係由起造人即被上訴人黃承生為第一次保存登記而取得所有權。上訴人未據舉證，主張為符合農業發展條例之規定，而與被上訴人黃承生約定農舍興建完成時借名登記於被上訴人黃承生名下，其為系爭農舍之真正所有權人，尚無可取。
３、按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。系爭農舍係上訴人所買受，上訴人依約固得於合於農業發展條例規定之情形下，請求變更起造人或移轉系爭農舍之所有權，惟其依系爭農地讓渡契約、農舍委託建築契約所得主張之權利，僅具有債權之效力，不能對抗第三人，被上訴人黃承生既已登記為系爭農舍之所有權人，上訴人為所有權移轉登記前，難認已取得系爭農舍之所有權，則上訴人請求確認其就系爭農舍之所有權存在，即無足採。
（二）被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫，是否為無償行為並有害於上訴人？上訴人可否依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷之？並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷？
１、被上訴人黃承生於00年00月00日以系爭農舍設定系爭1155萬元最高限額抵押權予被上訴人合作金庫，有抵押權設定契約書及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第 111頁、本院卷第29頁），被上訴人合作金庫雖抗辯被上訴人黃承生於00年間向其申請在第1070、1071地號土地上之建築貸款時，即已於95年3月1日、95年8月15日簽立切結書， 約定於建築貸款清償前，於系爭第1070、1071地號土地上興建之農舍，應於取得使用執照三個月內辦妥抵押權設定登記予被上訴人合作金庫，被上訴人黃承生依上開約定於96年11月13日以系爭農舍上設定系爭最高限額抵押權予被上訴人合作金庫，依最高法院70年台上字第453號判例， 並非無償行為云云。按「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」，最高法院固著有70年台上字第453號判例。 查本件被上訴人黃承生前於95年1月25日與訴外人黃承駿、 陳雅麗分別向被上訴人合作金庫提出授信申請書、建築貸款案件營建計劃內容及償還計劃書向被上訴人合作金庫借款，被上訴人黃承生並於95年3月13日、95年8月24日各與訴外人黃承駿、陳雅麗共同於系爭第1070、1071地號土地上設定本金最高限額4,200萬元及4,560萬元之抵押權予被上訴人合作金庫，以為擔保； 被上訴人黃承生並先後於95年3月1日、95年8月15日出具切結書承諾「本人於建築貸款還清前，興建中或已完工之建築物不得設定負擔予他人，其中如有供出租、自用或未出售他人之房屋應於取得使用執照三個月內，辦妥抵押權設定登記予貴行」，固有授信申請書、建築貸款案件營建計劃內容及償還計劃書、切結書及土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第78至84頁、本院卷第25至28頁）。惟依上開承諾書之約定，被上訴人黃承生應於取得使用執照三個月辦理抵押權設定登記予被上訴人合作金庫銀行者，係以供出租、自用或未出售他人之房屋為限，而系爭農舍已出售予上訴人，並不在約定設定抵押權於被上訴人合作金庫之列，被上訴人合作金庫以被上訴人黃承生於辦理土地融資借款時，已約定將於系爭農舍設定抵押權，抗辯其取得系爭抵押權並非無償云云，並無可取。
２、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第 244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院51年度台上字第 3528號判例參照），本件系爭農舍已出售予上訴人，非被上訴人黃承生依切結書約定設定抵押權予被上訴人合作金庫之標的，已如前述，而被上訴人未據提出96年11月13日於系爭農舍設定系爭抵押權時，曾撥款借予被上訴人黃承生，或提供任何對價之證據，證人即被上訴人黃承生之父黃永日亦證稱設定系爭1155萬元抵押權，被上訴人合作金庫並未實際撥款等語（見本院卷第 144頁），被上訴人黃承生設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫，既非屬其切結書約定之範圍，又未獲取任何對價，上訴人主張被上訴人黃承生此之所為，係屬無償行為，即為可取。
３、再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第 4項定有明文。查被上訴人黃承生於00年00月00日設定系爭抵押權時，其名下系爭第1070、1071地號土地早已分別設定4,200萬元、4,560萬元最高限額抵押權予被上訴人合作金庫，及分別設定 1,500萬元抵押權予訴外人姜文恭、劉瑞麟、楊子青，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第25至28頁），且被上訴人除對上開被上訴人合作金庫、姜文恭、劉瑞麟、楊子青等人負有債務外，尚積欠被上訴人華南銀行5000萬元，對被上訴人京城銀行亦負有債務，被上訴人合作金庫及華南銀行更因被上訴人黃承生無其他財產可供執行而由原法院核發債權憑證（見原審卷第236至239頁），顯見被上訴人黃承生之負債已然大於資產，其再以系爭農舍無償為被上訴人合作金庫設定抵押權，自有害及上訴人之債權，則上訴人依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定系爭抵押權予被上訴人之物權行為，並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷，即屬有據。
（三）上訴人既得依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫之物權行為，並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷，則兩造關於「被上訴人黃承生於00年00月00日就系爭農舍設定抵押權予被上訴人合作金庫時，是否明知其行為有害於上訴人之權利？被上訴人合作金庫是否亦知其情事？上訴人可否依民法第244條第2項規定聲請法院撤銷之？並請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權登記塗銷？」之爭點，即無再詳為論述之必要，併此敘明。
（四）上訴人可否依強制執行法第15條等，請求撤銷原法院以97年度司執字第 30277號強制執行事件就系爭農舍所為之強制執行程序？按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。又按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號判例參照）。本件上訴人為系爭農舍之買受人，僅取得於合於農業發展條例規定之情形下，請求移轉系爭農舍所有權之請求權，並非為系爭農舍之原始起造人，於登記取得所有權之前，尚非系爭農舍之所有權人，已如前述，上訴人復未舉證證明其對於系爭農舍有典權等其他足以排除強制執行之權利存在，則其主張其得依強制執行法第15條等，請求撤銷原法院以97年度司執字第 30277號強制執行事件就系爭農舍所為之強制執行程序，即無可取。
（五）上訴人請求被上訴人黃承生於就系爭農舍辦理所有權移轉登記予上訴人前，辦理抵押權設定登記予上訴人，有無理由？按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項第 3款定有明文。該款所稱之「應受判決事項之聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之
主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告起訴所表明訴之聲明，與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行。又申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍，且抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部分辦理抵押權設定登記，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記，此觀土地登記規則第111-1條前段、第113條之規定即明。本件上訴人與被上訴人被告黃承生就第1070地號、第1071地號土地於96年10月30日設定登記前述抵押權時，固於其他擔保範圍約定欄內為：「本案土地上農舍門牌龍潭鄉中正村2鄰2巷88弄9之9號於保存登記完畢次日應增加為本抵押權之擔保物，並提供必要文件協同辦理抵押權內容變更登記」之登記內容（見本院卷第26頁），惟上訴人上訴聲明第六項僅請求被上訴人黃承生於就系爭農舍辦理所有權移轉登記予原告前，應辦理抵押權設定登記予上訴人，並未表明此抵押權擔保債權之金額、種類及範圍，縱獲勝訴判決亦無法據為強制執行，經本院闡明後（見本院卷第 189頁背面），仍不為補充，自無從准許。
七、綜上所述，被上訴人黃承生無償設定系爭抵押權予被上訴人合作金庫，有害於上訴人之債權，上訴人可請求撤銷之，並請求被上訴人合作金庫塗銷系爭抵押權登記，惟上訴人並非系爭農舍之所有權人，其請求確認其就系爭農舍之所有權存在，請求撤銷原法院就系爭農舍所為之強制執行程序，及請求被上訴人黃承生於就系爭農舍辦理所有權移轉登記予上訴人前，辦理抵押權設定登記予上訴人，則無可取。從而，上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定、強制執行法第15條之規定及與被上訴人黃承生約定之法律關係，請求撤銷被上訴人黃承生於00年00月00日以系爭農舍設定抵押權予被上訴人之物權行為，及請求被上訴人合作金庫將系爭抵押權之設定登記塗銷之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。